在我的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)里，毒品犯罪構(gòu)成了死刑犯罪的很大一部分，而毒品犯罪被偵破是的情形是比較復(fù)雜的，有的時(shí)候是毒品和錢款已經(jīng)轉(zhuǎn)移的，有的時(shí)候是還剛剛開(kāi)始交易的，有的還有更為復(fù)雜的情形。在審理這些案件的時(shí)候，販賣毒品的既遂未遂就成為一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題。就在我們昨天剛剛審理的案件，在法庭上就出現(xiàn)了幾種不同的觀點(diǎn)。一審法院懷化中院認(rèn)為只要“為了販賣的目的購(gòu)買成功”就算既遂，湖南省檢察院認(rèn)為只要“交易開(kāi)始”就算既遂，被告人認(rèn)為毒品還沒(méi)有移交就不能算既遂，而我們認(rèn)為“是以販賣為目的達(dá)到持有毒品”就算既遂。而既遂與未遂涉及到一個(gè)法定的從輕情節(jié)，也涉及到對(duì)被告人判處死刑立即執(zhí)行的問(wèn)題。對(duì)這么一個(gè)性命攸關(guān)的問(wèn)題出現(xiàn)這么大的分歧，而更重要的是這樣的情形經(jīng)常發(fā)生，這就使我們陷入了一個(gè)法官應(yīng)有的沉思，一種對(duì)社會(huì)的，對(duì)刑法精神和價(jià)值的深思，沉思的結(jié)果使得我們寫(xiě)下這么一篇文章。

　　一、毒品犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的提出

　　走私毒品罪、販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、制造毒品罪屬于常見(jiàn)的毒品犯罪。關(guān)于認(rèn)定這及種毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，以我們上面舉到的我們昨天才開(kāi)庭審理的案件為列，實(shí)務(wù)界的做法非�；靵y，理論界也存在各種說(shuō)法。

　　比如販賣毒品罪，有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以毒品是否賣出成交為既遂標(biāo)準(zhǔn)[1].相同的觀點(diǎn)還有，販賣毒品以賣出成交為既遂標(biāo)準(zhǔn)，而賣出的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以買賣雙方的意思達(dá)成一致，也即以毒品買賣契約的達(dá)成為標(biāo)志，至于是否已經(jīng)交貨或者已經(jīng)交費(fèi)在所不計(jì)[2].我把這種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱為“成交說(shuō)”。

　　而最高法院的解釋則認(rèn)可以出賣為目的的收買行為也可以認(rèn)定為販賣毒品行為，因此，這個(gè)時(shí)候的既遂標(biāo)準(zhǔn)肯定不一樣。

　　有人認(rèn)為，販賣毒品罪是行為犯而非結(jié)果犯，只要行為人開(kāi)始出賣毒品，就齊備了販賣毒品罪的構(gòu)成要件，成立犯罪既遂。某些地方法院的解釋也是持這樣一種觀點(diǎn)，認(rèn)為只要行為人將毒品現(xiàn)實(shí)地帶入了交易環(huán)節(jié)，無(wú)論是否完成交易行為，均應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪的既遂論處[3].我把這種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱為“出賣說(shuō)”

　　還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品犯罪以毒品的實(shí)際賣出為既遂標(biāo)準(zhǔn)，其具體準(zhǔn)則就是已經(jīng)將毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移給對(duì)方，如果只是達(dá)成買賣協(xié)議而沒(méi)有交付毒品的，不屬于犯罪既遂[4].我把這種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱“實(shí)際轉(zhuǎn)移說(shuō)”。還有一種觀點(diǎn)是支持這種觀點(diǎn)的，認(rèn)為在判斷販賣毒品犯罪既遂與未完成形態(tài)方面，應(yīng)當(dāng)以“販賣”有無(wú)完成作為既遂的臨界點(diǎn)[5].還有一種觀點(diǎn)對(duì)這種觀點(diǎn)形成強(qiáng)烈支持，認(rèn)為認(rèn)定毒品犯罪既遂與未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，必須在堅(jiān)持構(gòu)成要件已被與否的前提下，考慮到販賣毒品行為的抽象危險(xiǎn)犯類型。然后作者從多個(gè)角度論述認(rèn)為：“販賣毒品罪既遂與未遂形態(tài)的認(rèn)定，應(yīng)該以是否將毒品轉(zhuǎn)移給買受者為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)�，毒品必須處于迫近買受者可支配的場(chǎng)所或者領(lǐng)域時(shí)，才會(huì)產(chǎn)生對(duì)于買受者或者其他潛在使用者健康受到損害的危險(xiǎn)。[6]”

　　還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣毒品罪通常包括兩個(gè)階段：第一階段為販賣賣毒品而低價(jià)買進(jìn)毒品，第二階段將買進(jìn)的毒品賣出去。從本罪的客體來(lái)看，是國(guó)家毒品的管制，無(wú)論是買還是賣都侵害了這一客體，而且行為本身就包括買與賣兩個(gè)行為，因此無(wú)論是買入還是賣出，只要買或者賣的行為實(shí)施完畢，兩者只居其一，就構(gòu)成本罪既遂。[7]我們把這種觀點(diǎn)簡(jiǎn)稱“買入說(shuō)”。

　　還有觀點(diǎn)認(rèn)為只要實(shí)施了販賣毒品行為就算販賣既遂[8].

　　如果仔細(xì)去搜集，我們肯定還可以看到更多的關(guān)于販賣毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的解釋，可以說(shuō)在理論界根本就沒(méi)有形成關(guān)于販賣毒品罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。

　　再比如，對(duì)運(yùn)輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也存在如下多種觀點(diǎn)：

　　有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品以進(jìn)入正式的運(yùn)輸狀態(tài)時(shí)為既遂標(biāo)準(zhǔn)，以開(kāi)始搬運(yùn)毒品為運(yùn)輸行為的著手，因意志以外原因不能或者沒(méi)有進(jìn)入正式運(yùn)輸狀態(tài)時(shí)為未遂[9].與此觀點(diǎn)類似表達(dá)在最近的人民法院報(bào)上有一個(gè)案例討論，作者認(rèn)為進(jìn)入毒品運(yùn)輸環(huán)節(jié)就算既遂[10].

　　有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪的既遂與否，應(yīng)以毒品是否起運(yùn)為準(zhǔn)，凡是已經(jīng)起運(yùn)進(jìn)入運(yùn)輸途中的就是既遂，由于行為人意志以外的原因而未起運(yùn)的則是未遂或預(yù)備[11].

　　有學(xué)者認(rèn)為，運(yùn)輸毒品罪，行人利用一定手段和方式使毒品已經(jīng)開(kāi)始發(fā)生位移則為既遂，如果行為人在自己開(kāi)始利用一定的手段和方式準(zhǔn)備使毒品發(fā)生位移后，由于意志以外的原因停止下來(lái)的，就是運(yùn)輸?shù)奈此�，而行為人在利用一定手段和方式�?zhǔn)備使毒品發(fā)生位移之前停止下來(lái)，是運(yùn)輸預(yù)備[12].

　　有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)運(yùn)輸毒品主張采用“行為一定程度說(shuō)”為標(biāo)準(zhǔn)，而行為的一定程度就是“合理位移”，也就是“合理位移”為既遂標(biāo)準(zhǔn)[13].

　　司法實(shí)踐中還存在以達(dá)到運(yùn)輸目的地為運(yùn)輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)。

　　有學(xué)者則明確表示，運(yùn)輸毒品罪的既遂與否，應(yīng)以是否起運(yùn)為標(biāo)準(zhǔn)，而不已是否達(dá)到目的地來(lái)判斷[14].等等。

　　可以說(shuō)，運(yùn)輸毒品罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)也根本就沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法。如果再去分析走私、制造的既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)，我們看到還是各有說(shuō)法，眾論紛紜。

　　大家從不同的角度提出的不同看法，都存在一定程度的合理性，獨(dú)具有起自己的理論根基和理由。但是，仔細(xì)分析，上述各種說(shuō)法又都存在各自的局限。以販毒品罪的幾種說(shuō)法為例，成交說(shuō)和出賣說(shuō)的本質(zhì)區(qū)別在什么地方？出賣說(shuō)和實(shí)際轉(zhuǎn)移說(shuō)的根本差別有多大？這些區(qū)別如何把握？這些區(qū)分有本質(zhì)的不同嗎？再以運(yùn)輸毒品罪來(lái)說(shuō)，“進(jìn)入正式運(yùn)輸狀態(tài)”怎么把握？“起運(yùn)”是什么概念？“合理位移”如何界定？起運(yùn)前的未遂和起運(yùn)后的既遂在社會(huì)危害程度上有什么區(qū)別？等等。不僅在運(yùn)輸毒品罪上存在這些問(wèn)題，在販賣毒品罪、走私毒品罪、制造毒品罪上，我們不可否認(rèn)都存在上面這些類似的疑問(wèn)，這些問(wèn)題就像“司芬克的臉譜”，成為一個(gè)謎團(tuán)呈現(xiàn)在我們的面前。也正是由于毒品犯罪的停止形態(tài)這樣復(fù)雜，人們才會(huì)有如此多的觀點(diǎn)，人們才會(huì)各持己見(jiàn)。

　　那么，有沒(méi)有一種簡(jiǎn)單的界定，有沒(méi)有一種大家都覺(jué)得可以接受的界定？我想在這里做這樣一個(gè)努力。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)告訴我們，辦案中的直觀感受告訴我們，好像是存在一個(gè)能感覺(jué)得到的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。我曾經(jīng)提到，刑法將走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品行為并列確定罪名，表明這四種行為的社會(huì)危害性大體相當(dāng)，并具有一定的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。這個(gè)內(nèi)在的邏輯是什么呢？走私毒品行為、販賣毒品行為、運(yùn)輸毒品行為、制造毒品行為，在其犯罪行為發(fā)展進(jìn)程中，均會(huì)出現(xiàn)持有毒品階段，這個(gè)持有階段好像起到了一樣的關(guān)鍵性的作用。是否可以將持有毒品的狀態(tài)作為我們解決上述難題的關(guān)鍵點(diǎn)？是否可以將持有毒品的狀態(tài)確定為走私毒品罪、販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、制造毒品罪統(tǒng)一的既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？

　　在司法實(shí)踐工作里，我們一直在思索這樣一個(gè)問(wèn)題，在我們辦理毒品案件的過(guò)程中，慢慢地形成了自己把毒品犯罪的持有狀態(tài)確定為既遂標(biāo)準(zhǔn)的理由，特別是讀到馮亞?wèn)|老師《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》這篇文章中“犯罪既遂的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)：犯罪行為給刑法保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害”一節(jié)時(shí)，我們有一種豁然開(kāi)朗的感覺(jué)，更加堅(jiān)定了我以持有作為常見(jiàn)毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。

　　展開(kāi)來(lái)說(shuō)，持有作為犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，有如下的情形。

　　在認(rèn)定販賣毒品罪的時(shí)候，只要查明具有販賣毒品犯罪的目的，而且行為人正持有毒品，我們就可以認(rèn)定為販賣毒品既遂，具體來(lái)講，有如下的情形，行為人為了販賣毒品剛剛從別人手里買進(jìn)毒品而持有毒品，行為人為了販賣毒品儲(chǔ)存了毒品，或者是上面的持有之后剛剛開(kāi)始準(zhǔn)備尋找買家，或者是上面的持有之后開(kāi)始尋找到了買家但是還沒(méi)有達(dá)成交易，或者是上面的持有之后實(shí)現(xiàn)了交易但是還沒(méi)有轉(zhuǎn)移毒品，或者是上面的持有之后實(shí)現(xiàn)了交易也實(shí)現(xiàn)了實(shí)際轉(zhuǎn)移毒品但是還沒(méi)有收到毒資，或者就是實(shí)現(xiàn)了交易也實(shí)現(xiàn)了實(shí)際轉(zhuǎn)移毒品也收到毒資，總之，只要從為了販賣毒品而買進(jìn)毒品達(dá)到持有之后就算做犯罪既遂。

　　在認(rèn)定走私毒品罪的時(shí)候，只要查明具有走私毒品犯罪的目的，而且行為人正持有毒品，我們就可以認(rèn)定為走私毒品既遂，具體來(lái)講，有如下的情形，行為人為了走私毒品剛剛從別人手里買進(jìn)毒品而持有毒品，行為人為了走私毒品儲(chǔ)存了毒品，或者是上面的持有之后剛剛開(kāi)始聯(lián)系出關(guān)或者出界，或者是上面的持有之后已經(jīng)達(dá)到了關(guān)卡場(chǎng)所，或者是上面的持有之后實(shí)現(xiàn)了一道關(guān)卡的突破還沒(méi)有達(dá)到目的地，或者是上面的持有之后實(shí)現(xiàn)了一個(gè)國(guó)家封鎖的突破但是還沒(méi)有達(dá)到目的地，或者是上面的持有之后實(shí)現(xiàn)了達(dá)到了目的地，總之，只要從為了走私毒品而達(dá)到持有之后就算做走私毒品犯罪既遂。

　　在認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪的時(shí)候，我們還是可以按照上面的邏輯進(jìn)行分析。在認(rèn)定制造毒品犯罪的時(shí)候，需要做一下區(qū)分，如果是用毒品制造毒品，那么分析邏輯還是一樣的，如果是用非毒品制造毒品，則應(yīng)當(dāng)采取不同的邏輯，則應(yīng)當(dāng)以制造成毒品為既遂。

　　下面是我們認(rèn)為可以支持把持有作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)的幾點(diǎn)具體理由。

　　二、“權(quán)益實(shí)害犯罪既遂理論” 對(duì)持有作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的支持

　　馮亞?wèn)|老師對(duì)犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)有過(guò)很好的詳細(xì)的論述，他總結(jié)認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于認(rèn)定犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)主要存在“犯罪構(gòu)成要件齊備”、“犯罪目的實(shí)現(xiàn)”、“犯罪結(jié)果發(fā)生”、“犯罪行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害”等四種學(xué)說(shuō)[15].他自己認(rèn)為“犯罪行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)具有合理性和科學(xué)性，并進(jìn)行了詳細(xì)論述。他認(rèn)為，犯罪的停止形態(tài)的界說(shuō)，直接同刑法的一些基礎(chǔ)觀念相關(guān)聯(lián)，乃至涉及到法哲學(xué)及法社會(huì)學(xué)等深層次的問(wèn)題[16].犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與犯罪的本質(zhì)聯(lián)系起來(lái)考察，脫離犯罪的本質(zhì)去考察犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)是沒(méi)有對(duì)象的空談。只有以犯罪本質(zhì)為中心對(duì)犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察才可以得出正確的、確定的、唯一的結(jié)論，脫離犯罪本質(zhì)對(duì)犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察就會(huì)各有各自的中心，這就會(huì)得出各自不同的觀點(diǎn)。上面之所以存在那么多的關(guān)于毒品犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)，原因就是沒(méi)有圍繞犯罪的本質(zhì)進(jìn)行考察，或者圍繞了犯罪本質(zhì)進(jìn)行考察但是沒(méi)有準(zhǔn)確把握犯罪的本質(zhì)。確以實(shí)踐販賣毒品罪、運(yùn)輸毒品罪、制造毒品罪統(tǒng)一的既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

　　而什么是犯罪的本質(zhì)呢，同樣存在不同的說(shuō)法，但是我認(rèn)為張明楷老師對(duì)犯罪的本質(zhì)的解釋是有說(shuō)服力的。“對(duì)任何犯罪都可以用侵害法益來(lái)說(shuō)明。認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害與犯罪的本質(zhì)特征完全一致。因此，犯罪的本質(zhì)是侵害法益。[17]”所以，筆者贊同上述第四種認(rèn)定犯罪既遂的觀點(diǎn)，即以犯罪行為是否給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。用張明楷老師的話來(lái)說(shuō)就是：“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅（危險(xiǎn)），犯罪是因?yàn)榍趾�或者威脅了法益才受到處罰：既遂犯是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ娑�受到處罰，未遂犯是因?yàn)樾袨榫哂辛饲趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)性而受到處罰。[18]”

　　然后我們來(lái)看持有狀態(tài)是否就是給毒品犯罪所保護(hù)的法益造成了實(shí)際侵害，結(jié)論是肯定的。依據(jù)通常觀點(diǎn)，非法持有毒品罪不存在未完成形態(tài)，當(dāng)行為人非法持有毒品時(shí)，其行為已給毒品犯罪刑罰規(guī)定所保護(hù)的合法權(quán)益即社會(huì)秩序的安寧造成了實(shí)害結(jié)果，而同樣，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪同樣只需要行為人達(dá)到了持有毒品的狀態(tài)也就造成了實(shí)害結(jié)果[19].

　　首先，我們做一個(gè)比較分析就會(huì)很清楚地看到這一點(diǎn)。刑法分則條文中具有同樣設(shè)置特征的犯罪還有非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支罪和非法持有槍支等罪，前者的最高刑期是死刑，而后者的最高刑期卻只有七年，表明該兩罪對(duì)法益的侵害是不一樣的，有本質(zhì)的區(qū)別。可以說(shuō)，非法只有槍支和用槍支殺人的行為是兩回事情，非法持有槍支侵害的法益僅僅是國(guó)家的槍支管制制度，但是槍支殺人，或者用槍支犯他的罪行侵害的是其他的法益。而非法持有毒品和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品所侵害的法益是一樣的，都是侵害了社會(huì)秩序的安寧、破壞了社會(huì)有機(jī)體的健康，這些侵害之間沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別[20].持有行為本身就破壞了社會(huì)秩序破壞了社會(huì)有機(jī)體的健康，并不需要其他的行為。刑法對(duì)非法持有毒品罪設(shè)定的最高刑期達(dá)到了無(wú)期徒刑，這種立法意圖也表明非法持有毒品行為狀態(tài)本身已對(duì)毒品犯罪所要保護(hù)的法益造成了相當(dāng)嚴(yán)重的實(shí)害結(jié)果，否則不會(huì)設(shè)置如此重的刑罰。如果非法持有毒品的犯罪和其他集中常見(jiàn)毒品犯罪存在本質(zhì)區(qū)別，那么刑罰也會(huì)存在本質(zhì)區(qū)別。

　　當(dāng)然，既然是相同法益的行為，為什么還要設(shè)置不同的罪名呢？走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法持有毒品罪所保護(hù)的法益是相同的，都是社會(huì)秩序的安寧和社會(huì)有機(jī)體的健康。但是，走私、販賣、運(yùn)輸、制造的行為法益的侵害程度和方式是不同的，當(dāng)然，罪責(zé)也就不同。不同的侵害方式設(shè)置不同的罪名是理所當(dāng)然的，這是刑法罪刑法定的基本要求，不同的侵害程度也可以設(shè)置不同的刑罰條文。因此，我們才有必要對(duì)為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品而持有毒品的行為與非法持有毒品的行為進(jìn)行區(qū)分。從侵害方式上講，持有毒品的行為和走私、販賣、運(yùn)輸、制造的行為是具有很大不同的，這些行為的外觀差別是很大的。如果不進(jìn)行區(qū)分，我們的刑法就沒(méi)有達(dá)到明確性、確定性的要求，司法實(shí)踐也會(huì)因此造成混亂。從侵害程度上講，刑法對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪設(shè)定最高為死刑的刑罰，且規(guī)定無(wú)任數(shù)量多少都應(yīng)予以刑事處罰，而對(duì)非法持有毒品罪只設(shè)定最高為無(wú)期徒刑的刑罰，且規(guī)定了定罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的原因。所以為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品而持有毒品的行為和非法持有毒品的行為相比，前者對(duì)法益的侵害程度要重，罪責(zé)更嚴(yán)重。行為人為了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，當(dāng)其行為發(fā)展到持有毒品階段時(shí)，其行為已給刑法所保護(hù)的法益造成了實(shí)害結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為犯罪既遂，如果我們?cè)俨槊髁诉@種走私、販賣、運(yùn)輸、制造的行為達(dá)到了某一程度，我們可以做不同的刑罰裁量。

　　我們還可以從毒品的特點(diǎn)來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題，我們可以形象地做個(gè)比喻。我們可以把社會(huì)有機(jī)體看作一個(gè)整體，比喻為人的身體。我們很容易理解，人的身體只要有毒藥（這里的毒藥和毒品是完全不一樣的含義）的存在就已經(jīng)給人的身體健康造成了實(shí)際侵害，因?yàn)槎舅幉粌H僅會(huì)破壞它存在地的組織和細(xì)胞，它還會(huì)隨著血液的循環(huán)很迅速地侵害人的其他機(jī)體。毒品之于社會(huì)有機(jī)體和毒藥之于人的身體是一樣的，只要毒品存在于這個(gè)社會(huì)，毒品就給社會(huì)有機(jī)體的健康造成實(shí)際侵害。可以說(shuō)，毒品由于其自身的化學(xué)特點(diǎn)具有很強(qiáng)的可吸食性、也因此具有無(wú)法想像高的利潤(rùn)性，這就會(huì)使得毒品存在于社會(huì)和毒藥存在于人的血液一樣必然地、迅速地侵害社會(huì)有機(jī)體的整體健康。人為地實(shí)現(xiàn)毒品持有危害社會(huì)就像人為地對(duì)人體注射毒藥侵害人體一樣，已經(jīng)構(gòu)成一重很嚴(yán)重的實(shí)際侵害，為了販賣的而實(shí)現(xiàn)持有、為了運(yùn)輸而實(shí)現(xiàn)持有、或者為了走私制造而實(shí)現(xiàn)持有就像為了讓人失去呼吸能力達(dá)到侵害人體的目的而注射毒藥、為了讓人失去血液循環(huán)能力達(dá)到侵害人體的目的而注射毒藥一樣，只是方式和手段的區(qū)別而已，沒(méi)有很多的本質(zhì)的區(qū)別。販賣毒品的危害、運(yùn)輸毒品的危害、走私毒品的危害等等都是一樣的，都是加速了毒品在社會(huì)的流通，這個(gè)流通本身和持有本身一樣就是對(duì)社會(huì)的實(shí)際侵害，他們的區(qū)別只是形式上的區(qū)別。

　　這樣一個(gè)特點(diǎn)是毒品的獨(dú)有特點(diǎn)，因此常見(jiàn)毒品犯罪的“持有”就造成實(shí)際侵害也就構(gòu)成常見(jiàn)毒品犯罪的一個(gè)獨(dú)有的特點(diǎn)，因?yàn)檫@些常見(jiàn)毒品犯罪的持有毒品和后來(lái)的毒品犯罪行為是必然的聯(lián)系。換成其他的行為，換成其他的物體，我們很難說(shuō)“持有”就構(gòu)成那么嚴(yán)重的實(shí)際侵害。持有槍支造成的是實(shí)際侵害，但是這種實(shí)際侵害和用槍支殺人造成的實(shí)際侵害（人的健康、社會(huì)安寧）還是存在很大區(qū)別的，因?yàn)橐话愕娜顺钟辛藰屩Р皇潜厝坏鼐蜁?huì)去殺人去犯罪，但是持有毒品對(duì)于接下來(lái)的犯罪是必然的，特別是有目的的持有就更是這樣，基本上可以說(shuō)：以販賣為目的的持有是必然會(huì)帶來(lái)接下來(lái)的販賣和其他犯罪，以走私為目的的持有也必然會(huì)帶來(lái)接下來(lái)的走私、販賣和其他犯罪。而如果換為管制刀具，雖然管制刀具也會(huì)殺人，也會(huì)帶來(lái)其他犯罪，但是因?yàn)樗�的特點(diǎn)（管制刀具與后續(xù)的可能犯罪基本上沒(méi)有很大的刑法聯(lián)系），持有管制刀具根本而就不構(gòu)成刑法上的犯罪，只是構(gòu)成治安管理上的違法。而如果換成木棒，雖然木棒也可能殺人和可能造成其他犯罪，但是因?yàn)樗�的特點(diǎn)（木棒與后續(xù)的可能犯罪基本上沒(méi)有刑法聯(lián)系），我們根本就不會(huì)制裁持有木棒的人。毒品的特點(diǎn)和其他物體的特點(diǎn)區(qū)別很大，毒品與后續(xù)毒品犯罪有必然的刑法聯(lián)系，因此，毒品犯罪的特點(diǎn)和其他犯罪的特點(diǎn)也就區(qū)別很大，因此持有毒品就構(gòu)成了對(duì)社會(huì)有機(jī)體健康的實(shí)際侵害，為販賣而持有毒品、為運(yùn)輸而持有毒品等常見(jiàn)的毒品犯罪達(dá)到了持有的狀態(tài)也就給社會(huì)有機(jī)體的健康造成了實(shí)際侵害，也就構(gòu)成了犯罪既遂。

　　三、司法實(shí)踐對(duì)持有作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的支持

　　上面是一種純粹理論的分析，下面我們還對(duì)幾個(gè)案例進(jìn)行分析，讓我們看看以持有作為既遂標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐方面的實(shí)用與方便。

　　案例1、公安人員獲得舉報(bào)，在廣西境內(nèi)從被告人陳某駕車的汽車內(nèi)搜繳一批化學(xué)合成毒品。假如陳某供稱是準(zhǔn)備將毒品帶到香港，按通常觀點(diǎn)，其行為構(gòu)成走私毒品罪未遂；假如陳某供稱是準(zhǔn)備將毒品進(jìn)行販賣，按通常觀點(diǎn)，其行為構(gòu)成販賣毒品罪既遂；假如陳某供稱是準(zhǔn)備將毒品帶到廣州，按通常觀點(diǎn)，其行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪未遂，又假如陳某供稱毒品是從云南帶過(guò)來(lái)，準(zhǔn)備帶到廣州去，按通常觀點(diǎn)，則其行為構(gòu)成運(yùn)輸毒品既遂；假如陳某供稱是準(zhǔn)備用來(lái)加工另外一種毒品，按通常觀點(diǎn)，則其行為構(gòu)成制造毒品罪預(yù)備；假如陳某什么都不說(shuō)，則其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。因?yàn)楫?dāng)前對(duì)確定走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，導(dǎo)致陳某為獲取有利于自己的處罰結(jié)果，隱瞞真實(shí)情況，供稱是為制造毒品。鑒于毒品犯罪具有的鏈條性的和網(wǎng)絡(luò)性特征，行為人完全可能選擇提供出不同的證據(jù)，用以證明其不同的主觀目的，從而獲取最有利于自己的刑罰。

　　依據(jù)本文提出的確認(rèn)常見(jiàn)毒品犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，我們的處理就可以簡(jiǎn)單化。如果他什么都不供述，我們就定非法持有毒品罪，如果他供述是為其他毒品犯罪目的，無(wú)論是走私、販賣、運(yùn)輸、制造，我們都可以認(rèn)定為是犯罪既遂（本來(lái)就是一種行為），那么行為人就沒(méi)有必要跟偵查人員玩心理戰(zhàn)術(shù)，他更可能如實(shí)供述自己的目的，從而使我們查明事情真相變得簡(jiǎn)單而容易，易于我們實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)與客觀真實(shí)的接近，也就有利于體現(xiàn)刑法上的主客觀相統(tǒng)一。這顯然更加具有科學(xué)性和更加符合刑法的目的。

　　案例2、現(xiàn)查明張某某于2001年7月至10月從孔某某處進(jìn)購(gòu)了海洛因1000克，張某某供稱將其中500克海洛因出售給了吸毒人員，公安人員找吸毒人員查明了張某某出售海洛因100克的事實(shí)。類似案件是司法實(shí)踐當(dāng)中經(jīng)常遇到的情形。不同的地區(qū)、不同的時(shí)期、不同的法官，常常作出不認(rèn)的犯罪數(shù)量認(rèn)定，有認(rèn)定販賣海洛因1000克，有認(rèn)定販賣海洛因500克，有認(rèn)定販賣海洛因100克。

　　依據(jù)本文提出的確認(rèn)販賣毒品罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，那么就不會(huì)出現(xiàn)上述不同的認(rèn)定數(shù)量。上述案例中，公安人員只需查明張某某具有販賣海洛因的故意，而無(wú)需查明1000克海洛因的全部去向。查明張某某對(duì)1000克海洛因進(jìn)行了販賣，那怕是極少數(shù)量，也就查明了張某某具有販賣海洛因的故意，進(jìn)而認(rèn)定張某某是在販賣海洛因故意支配下而進(jìn)購(gòu)的1000克海洛因，1000克海洛因流入張某某之手，張某某即持有了1000克海洛因，構(gòu)成販賣毒品罪既遂�！蹲�談紀(jì)要》中有規(guī)定“對(duì)于以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量應(yīng)認(rèn)定為其犯罪的數(shù)量，但量刑時(shí)應(yīng)考慮被告人吸食毒品的情節(jié)。”這同樣也體現(xiàn)了對(duì)“持有既遂”的支持。

　　案例3、熊某某從上線毒販賣處購(gòu)得100克海洛因，拿回家以零星方式加價(jià)賣給吸毒人員，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不好，便將100克海洛因退還給上線。有人主張認(rèn)定為犯罪未遂，有人主張不構(gòu)成犯罪。熊某某為販賣海洛因，從上線毒販賣處進(jìn)購(gòu)100克海洛因買并持有后，因質(zhì)量不好等原因又退還，無(wú)疑是直接導(dǎo)致該100克海洛因流入社會(huì)，該種行為與向他人出售100克海洛因，從毒品社會(huì)危害性的角度來(lái)衡量，筆者認(rèn)為無(wú)任何實(shí)質(zhì)差異，所以應(yīng)認(rèn)定為販賣海洛因100克既遂，退還情節(jié)只可作量刑情節(jié)考慮。而依據(jù)通行的觀點(diǎn)，這種沒(méi)有實(shí)質(zhì)差別的行為在犯罪形態(tài)的認(rèn)定上卻可能出現(xiàn)很大的差別，受到刑法制裁的程度自然也會(huì)存在很大差別。

　　案例4、新化縣某甲是吸毒人員，和某乙商量好交易毒品，但是某乙需要到丙那里去購(gòu)買，乙就著手策劃去云南丙那里購(gòu)買毒品，就在甲和乙商量之后，作為吸毒人員的丁和戊也知道乙要去云南購(gòu)買毒品，就與乙聯(lián)系，但是乙說(shuō)已經(jīng)和甲商量好，這次云南那邊可以做到的數(shù)量只能滿足甲的需要，如果和甲的交易不成，再和丁、戊接洽。后來(lái)，我們假設(shè)出現(xiàn)了如下幾種情況，1、乙在購(gòu)買好丙的毒品后在云南被抓獲，2、乙在購(gòu)買好毒品后在和甲交易的時(shí)候被抓獲，3、乙在和甲交易成功后被抓獲，4、乙在把毒品實(shí)際轉(zhuǎn)移給甲后被抓獲，5、乙在和甲交易不成再和丁、戊交易時(shí)被抓獲，6、乙在和甲交易不成和丁戊交易成功后被抓獲，7、乙在和甲丁戊均交易不成后繼續(xù)尋找其他買家而尚沒(méi)有交易成功的時(shí)候被抓獲，8、乙在和甲丁戊均交易不成后繼續(xù)尋找其他買家交易成功的時(shí)候被抓獲。等等

　　上述所有人的目的和行為均已經(jīng)查清，也都得到了行為人的認(rèn)可。需要我們討論的是乙的行為是既遂還是未遂。我們?nèi)绻�依�?jù)實(shí)際轉(zhuǎn)移說(shuō)和成交說(shuō)，或者出賣說(shuō)，上面假設(shè)的乙的行為是否構(gòu)成販賣毒品既遂是非常復(fù)雜的，可以得出多種不同的結(jié)論。但是我們知道，在這個(gè)案例里面，如果乙的行為最終流向甲，它的社會(huì)危害程度也就是危害甲一個(gè)人，如果和甲沒(méi)有交易成功，這批毒品就可能流向丁和戊，危害可能反而更大，如果丁和戊因?yàn)闆](méi)有購(gòu)買這批毒品，那么這批毒品很可能會(huì)流向更多的人群，當(dāng)然也可能只流向某一個(gè)人�？傊�，上面假設(shè)的多種情形，他們的危害程度基本是一樣的，只要乙已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了為了販賣的持有行為（也就是購(gòu)買成功），不管乙的行為停止在哪一個(gè)時(shí)間段，乙的行為都必然會(huì)給社會(huì)造成的危害，其原因就是因?yàn)槎酒肥且环N很特殊的物品（我們?cè)谏衔囊呀?jīng)進(jìn)行了分析），正常的人很少自己消費(fèi)毒品的，人們持有毒品是想用來(lái)賺錢的，會(huì)想方設(shè)法把它賣出去的，而它的危害性又非常之大，案例中的乙只要為了販賣毒品而實(shí)現(xiàn)了購(gòu)買成功后（也就是持有毒品之后），他的毒品總會(huì)被他想辦法買給別人，其對(duì)社會(huì)秩序的安寧的破壞不管他最終買給誰(shuí)都已經(jīng)是現(xiàn)實(shí)造成了的。這正是毒品犯罪的一個(gè)非常重要的特點(diǎn)。依據(jù)本文的觀點(diǎn)，以持有作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，毒品犯罪的這個(gè)特點(diǎn)就可以清楚正確地得到反映，而依據(jù)其他幾種觀點(diǎn)，都會(huì)使事情變得復(fù)雜多變，從而給我們的司法實(shí)踐帶來(lái)巨大的困難。

　　而在我們多年的司法實(shí)踐里，上述類似不好處理、不好把握的問(wèn)題是很多的。假如采取本文的觀點(diǎn)，我們司法實(shí)踐中遇到的上述類似難題就會(huì)迎刃而解。

　　四、對(duì)現(xiàn)有觀點(diǎn)的評(píng)析

　　現(xiàn)在，我們可以回過(guò)頭來(lái)對(duì)現(xiàn)有的一些典型觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析，可以更加說(shuō)明本文采用持有作為既遂標(biāo)準(zhǔn)的理由。

　　以販賣毒品犯罪的觀點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我們可以分為三類，第一類是最保守的，認(rèn)為需要販賣需要達(dá)到實(shí)際轉(zhuǎn)移，第二種是適中的，認(rèn)為要達(dá)到成交的程度，但是不一定要實(shí)際轉(zhuǎn)移，而第三種則只要開(kāi)始進(jìn)入交易環(huán)節(jié)就可以，只要是開(kāi)始出賣就算既遂。上述三種觀點(diǎn)的區(qū)別就是把犯罪構(gòu)成形成的時(shí)間依次往前推進(jìn)，把犯罪的既遂范圍依次放寬，從保守依次變得激進(jìn)。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)基本上不具有可操作性，要完成實(shí)際轉(zhuǎn)移才算作販賣毒品的既遂，這樣會(huì)使得我們打擊毒品犯罪的工作變得很艱難，毒品犯罪的司法實(shí)踐會(huì)處于很被動(dòng)的狀態(tài)。第二中觀點(diǎn)，也不具有可操作性，怎么樣算作成交很難以把握。第三種觀點(diǎn)是和本文的觀點(diǎn)比較接近的，也是本文還比較認(rèn)同的，但是，我們認(rèn)為第三種觀點(diǎn)還是比較保守的，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)徹底化，徹底到只要是為了販賣的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如果僅僅停留在第三種觀點(diǎn)的地步，我們認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)只是五十步笑百步的意思。而最重要的是，從最徹底的角度來(lái)看，這三種觀點(diǎn)就是程度差別而已，他們之間的區(qū)分沒(méi)有實(shí)際的意義，任何一種觀點(diǎn)都沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。無(wú)論采取那一種觀點(diǎn)我們都沒(méi)有辦法找到充分的理由，因?yàn)槌山灰埠�，出賣也好，實(shí)際轉(zhuǎn)移也好，他們之間沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，這三種狀態(tài)都是已經(jīng)對(duì)法益造成了實(shí)際侵害。

　　還需按說(shuō)明一下的是“以販賣為目的的購(gòu)買成功”為標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)，這是和本文的觀點(diǎn)幾乎一致的觀點(diǎn)，但是我們認(rèn)為這種提法還是不徹底的。因?yàn)椤耙载溬u的目的而持有毒品”比“因販賣的目的而購(gòu)買成功”更加有包含性，他不僅僅包含“因販賣的目的而購(gòu)買成功”，還可以包括“以販賣的目的而接受別人贈(zèng)與的毒品”、“以販賣的目的而持有祖上留下來(lái)的毒品”等情形，而且“以販賣的目的持有毒品”簡(jiǎn)單明了，容易認(rèn)定。

　　運(yùn)輸毒品罪的幾種典型觀點(diǎn)同樣可以采取上面的邏輯來(lái)分析。我們可以分為三類，第一類是最保守的，認(rèn)為需要運(yùn)輸達(dá)到目的地，第二種是適中的，認(rèn)為要需要達(dá)到“合理位移”，而第三種則只要開(kāi)始啟運(yùn)就算既遂。上述三種觀點(diǎn)的區(qū)別和毒品犯罪的三種分類一樣，就是把犯罪構(gòu)成形成的時(shí)間依次往前推進(jìn)，把犯罪的既遂范圍依次放寬，從保守依次變得激進(jìn)。我們認(rèn)為第一種觀點(diǎn)基本上沒(méi)有道理，要達(dá)到目的地才算作販賣毒品的既遂，這樣就會(huì)出現(xiàn)我們?cè)谏厦姘咐�里面舉出的矛盾，根本就沒(méi)有辦法茶清楚行為到底到了哪一步。第二中觀點(diǎn)，可操作性不強(qiáng)，怎么樣才算作“合理位移”呢？“行為的一定程度”怎么把握呢？是依據(jù)路程嗎？肯定不適合，是依據(jù)從一個(gè)地域到另一個(gè)地域嗎？也不合適。第三種觀點(diǎn)是和本文的觀點(diǎn)比較接近的，也是本文還比較認(rèn)同的，但是，和上面分析毒品販賣犯罪的時(shí)候一樣，我們認(rèn)為第三種觀點(diǎn)還是比較保守的，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)徹底化，徹底到只要是為了運(yùn)輸毒品的目的而持有了毒品就可以算做既遂。如過(guò)僅僅停留在第三種觀點(diǎn)的地步，我們認(rèn)為，還和上面的邏輯一樣，第三種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)只是五十步笑百步的意思。同樣的理由，這三種觀點(diǎn)就是程度差別而已，他們之間的區(qū)分沒(méi)有實(shí)際的意義，任何一種觀點(diǎn)都沒(méi)有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。無(wú)論采取哪一種觀點(diǎn)我們都沒(méi)有辦法找到充分的理由，因?yàn)槟康牡匾埠�，合理位移也好，啟運(yùn)也好，他們之間沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，這三種狀態(tài)都是已經(jīng)對(duì)法益造成了實(shí)際侵害。徹底化到只要持有了毒品就算作運(yùn)輸?shù)募人�，我們可以使得我們的司法�?shí)踐變得簡(jiǎn)單方便。

　　我們還需要特別分析一下的是武漢大學(xué)博士高魏先生《販賣毒品罪研究》一書(shū)的觀點(diǎn)。因?yàn)樵摃?shū)算是關(guān)于販賣毒品罪的最新的研究成果，也是我認(rèn)為的最為詳細(xì)的研究販賣毒品罪的研究成果，也是對(duì)販賣毒品罪的既遂與未遂進(jìn)行了仔細(xì)討論的文獻(xiàn)。該書(shū)用了第五章一個(gè)整章的篇幅來(lái)討論“販賣毒品罪的完成與未完成形態(tài)”。因此，該文的觀點(diǎn)基本上代表了當(dāng)前的認(rèn)識(shí)水平，也同時(shí)代表了當(dāng)前的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

　　首先，我認(rèn)為該文在討論既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，基本的理論前提就是錯(cuò)誤的，就如同我前面說(shuō)的一樣的，基本的理論前提錯(cuò)誤也就的不出正確的結(jié)論。犯罪的停止形態(tài)的界說(shuō)，直接同刑法的一些基礎(chǔ)觀念相關(guān)聯(lián)，乃至涉及到法哲學(xué)及法社會(huì)學(xué)等深層次的問(wèn)題[21].前面我們提到，犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與犯罪的本質(zhì)聯(lián)系起來(lái)考察，脫離犯罪的本質(zhì)去考察犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)是沒(méi)有對(duì)象的空談。只有以犯罪本質(zhì)為中心對(duì)犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察才可以得出正確的、確定的、唯一的結(jié)論，脫離犯罪本質(zhì)對(duì)犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行考察就會(huì)各有各自的中心，這就會(huì)得出各自不同的觀點(diǎn)�，F(xiàn)在之所以存在那么多的關(guān)于毒品犯罪既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)，原因就是沒(méi)有圍繞犯罪的本質(zhì)進(jìn)行考察，或者圍繞了犯罪本質(zhì)進(jìn)行考察但是沒(méi)有準(zhǔn)確把握犯罪的本質(zhì)。高先生的觀點(diǎn)還是犯了同樣的錯(cuò)誤，高先生沒(méi)有從犯罪的本質(zhì)出發(fā)，沒(méi)有堅(jiān)持“權(quán)益實(shí)害既遂標(biāo)準(zhǔn)”的理論，還是堅(jiān)持“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)” 的觀點(diǎn)，認(rèn)為認(rèn)定毒品犯罪既遂與未遂形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)，必須在堅(jiān)持構(gòu)成要件齊備與否的前提下，考慮到販賣毒品行為的抽象危險(xiǎn)犯類型。[22]但是我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)提到，有學(xué)者已經(jīng)專門(mén)總結(jié)認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)界關(guān)于認(rèn)定犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)主要存在“犯罪構(gòu)成要件齊備”、“犯罪目的實(shí)現(xiàn)”、“犯罪結(jié)果發(fā)生”、“犯罪行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害”等四種學(xué)說(shuō)[23].他自己認(rèn)為“犯罪行為給刑法所保護(hù)的合法權(quán)益造成實(shí)害”作為既遂標(biāo)準(zhǔn)具有合理性和科學(xué)性，并進(jìn)行了詳細(xì)論述。用張明楷老師的話來(lái)說(shuō)就是：“犯罪的本質(zhì)是對(duì)法益的侵害或者威脅（危險(xiǎn)），犯罪是因?yàn)榍趾�或者威脅了法益才受到處罰：既遂犯是因?yàn)樾袨榍趾α朔ㄒ娑�受到處罰，未遂犯是因?yàn)樾袨榫哂辛饲趾Ψㄒ娴奈ｋU(xiǎn)性而受到處罰。[24]”作者的理論基礎(chǔ)還是被人們所拋棄的“犯罪構(gòu)成要件齊備說(shuō)”，與本文堅(jiān)持的科學(xué)合理的“權(quán)益實(shí)害既遂理論”相去甚遠(yuǎn)，自然很難以得到科學(xué)合理的結(jié)論。

　　然后，作者反對(duì)把因?yàn)樨溬u毒品而購(gòu)買毒品成功算作販賣既遂，一個(gè)很重要的原因是認(rèn)為這種看法違背“法感情”[25]，我認(rèn)為法感情是一個(gè)很虛無(wú)的概念，沒(méi)有誰(shuí)可以準(zhǔn)確地說(shuō)出法感情的具體含義，也沒(méi)有誰(shuí)可以說(shuō)自己的理解就是符合法感情的，也許真正的法感情正好支持“把購(gòu)買毒品成功算作販賣成功的既遂”，因?yàn)橹辽僭谖业霓k案經(jīng)驗(yàn)里面，把這種行為認(rèn)定為既遂是合情合理的，也適合我們司法實(shí)踐操作的。正是上面那些被作者認(rèn)為符合法感情的看法導(dǎo)致了我們審判實(shí)踐的混亂和復(fù)雜。而且我認(rèn)為最高法院的司法解釋認(rèn)可以出賣為目的的收買行為也可以認(rèn)定為販賣毒品行為，恰好是對(duì)法官辦案過(guò)程中形成的法感情的尊重。再說(shuō)，從詞義學(xué)上來(lái)說(shuō)，“販”的含義本身就包含單指買進(jìn)貨物的意思，不一定要買進(jìn)賣出才算“販”，把購(gòu)買說(shuō)成販賣也沒(méi)有很大的不妥，如果考慮到刑法上的特有的規(guī)范性解釋，我們就更加不會(huì)認(rèn)為有什么違背法感情的地方。

　　作者還論及國(guó)外把“以販賣為目的的持有”單獨(dú)定罪而沒(méi)有定販賣毒品罪，但是我認(rèn)為這不構(gòu)成作者的理由，我們討論的話語(yǔ)是在中國(guó)的刑法環(huán)境里面，我們需要做的是在中國(guó)沒(méi)有把這種行為單獨(dú)定罪的情況下來(lái)討論這種行為怎么定性。我們首先認(rèn)為是這種行為在我國(guó)目前沒(méi)有單獨(dú)定罪的情況下，我們完全應(yīng)該把它解釋為販賣毒品罪而不是非法持有毒品罪，因?yàn)橐载溬u為目的的持有的危害性程度和非法持有不一樣，但是它和販賣中的、販賣轉(zhuǎn)移后的毒品是基本一樣的。而且我認(rèn)為也沒(méi)有單獨(dú)定罪的必要，完全可以包含在販賣毒品罪里面，因?yàn)槿缤�我們上面分析的一樣，它的社�?huì)危害性和販賣出去的、販賣過(guò)程中的毒品危害性是一樣的，沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，頂多是可以作為量刑情節(jié)討論而已。而且，怎么確定罪名本身是一個(gè)國(guó)家依據(jù)社會(huì)需要確定的，很大程度上受到社會(huì)政策和刑事政策需要的左右，沒(méi)有誰(shuí)可以說(shuō)誰(shuí)的罪名確定是有問(wèn)題的，很典型的是英國(guó)竟然還有“持注射器搶劫罪”這樣的罪名。

　　五、幾點(diǎn)相關(guān)的解釋

　�。ㄒ唬﹥蓚�(gè)持有的區(qū)別

　　然后，在本節(jié)還需要特別說(shuō)明的是持有既遂中的“持有”與非法持有毒品罪中的“持有”的區(qū)分。

　　持有既遂中的“持有”與非法持有毒品罪中的“持有”雖然具有很多相同的含義，即都具有占有、攜帶、管理、支配毒品等特性，但是存在幾點(diǎn)很關(guān)鍵、很實(shí)質(zhì)的區(qū)別，這些區(qū)別構(gòu)成了我們?yōu)槭裁床恢苯硬捎矛F(xiàn)有的“非法持有毒品犯罪”的概念，而要對(duì)走私、販賣、運(yùn)輸、制造等常見(jiàn)毒品犯罪以持有作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。這些很關(guān)鍵、很實(shí)質(zhì)的區(qū)別存在如下的方面：

　　首先，這里的持有是有證據(jù)證明有其他目的（走私、販賣、運(yùn)輸、制造等目的）的持有，而非法持有毒品罪的持有是沒(méi)有證據(jù)證明有其他目的的持有。關(guān)于沒(méi)有證據(jù)證明的持有和有證據(jù)證明的持有，我們可以舉例說(shuō)明，比如甲被查獲在其家里的床鋪下藏有600克海洛因，但是沒(méi)有任何證據(jù)證明其具有其他毒品犯罪目的，就屬于前者的情況，而乙則是在車站或者海關(guān)的關(guān)卡被查獲持有600克海洛因，這就屬于有證據(jù)（其特定的空間和時(shí)間等因素）證明具有其他毒品犯罪目的

　　第二，這里的持有不僅是對(duì)毒品的現(xiàn)實(shí)持有，也包括對(duì)毒品的過(guò)去持有。非法持有毒品只是現(xiàn)實(shí)持有。上述案例中的：“現(xiàn)查明張某某于2001年7月至10月從孔某某處進(jìn)購(gòu)了海洛因1000克，張某某供稱將其中800克海洛因出售給了吸毒人員，公安人員找吸毒人員查明了張某某出售海洛因100克的事實(shí)�！睆埬吵钟�1000克海洛因就是這里所說(shuō)的“過(guò)去持有”，這與當(dāng)場(chǎng)查獲的“現(xiàn)實(shí)持有”是完全不同的。對(duì)這種“過(guò)去持有”是不能以非法持有毒品罪定罪的。

　　第三，這里的持有沒(méi)有數(shù)量上的要求，而非法持有毒品罪的持有則有數(shù)量多少的要求。刑法第347條規(guī)定：走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。刑法第348條規(guī)定：非法持有鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金；非法持有鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

　　第四，這里的持有是指積極持有，而非法持有毒品罪的持有則不需要區(qū)分消極持有還是積極持有[26].積極持有包括通過(guò)購(gòu)買、盜竊、搶奪、詐騙、搶劫等手段而持有毒品的，是明知毒品而追求持有毒品，認(rèn)識(shí)上是“明知是毒品”，意志上是“追求持有”。通過(guò)拾得、祖上遺傳及不明知是毒品而獲取毒品的則屬于消極持有，消極持有在認(rèn)識(shí)上屬于“不一定明知是毒品”，意志上屬于“不追求”，是被動(dòng)的或者無(wú)所謂的。對(duì)消極持有不能以持有為犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持以犯罪目的實(shí)現(xiàn)為認(rèn)定既遂的標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ǘ�）兩種制造毒品的解釋

　　我們還需要說(shuō)明一下的是制造毒品的兩種類型，一種是用毒品制造毒品，一種是用非毒品制造毒品。

　　毒品制造毒品的情形主要有：用毒品制造毒品主要有如下幾種情況：一是毒品的精制，即去掉毒品中的不純物，使之成為純毒品或純度更高的毒品。如去除海洛因中所含的不純物。二是使用化學(xué)方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品。如使用化學(xué)方法將嗎啡制作成海洛因。三是使用化學(xué)方法以外的方法使一種毒品變?yōu)榱硪环N毒品。如將鹽酸嗎啡加入蒸溜水，使之成為注射液。等等。

　　非毒品制造毒品行為主要有如下情形：（1）、從罌粟中提煉、制造鴉片、嗎啡、海洛因系列毒品（即嗎啡類毒品）。（2）、從古柯中提煉可卡因（即可卡因類毒品）。（3）、從大麻中提煉、配制大麻脂、大麻油等系列毒品（即大麻類毒品）。大麻的莖、葉、籽中含有對(duì)人的神經(jīng)系統(tǒng)有顯著致幻作用的四氫大麻酚。等等。

　　這兩種方式的區(qū)別非常之大。用毒品制造毒品和上面提到的幾種常見(jiàn)毒品犯罪的危害性是一樣的，它們都是造成毒品在社會(huì)上的流動(dòng)，加速毒品危害社會(huì)的速度。而用非毒品制造毒品則不是流通毒品，而是把毒品從無(wú)變?yōu)橛�。兩者的區(qū)別至少有以下幾點(diǎn)，首先，當(dāng)毒品沒(méi)有造成的時(shí)候，用非毒品制造毒品是不會(huì)造成社會(huì)危害的，但是用毒品制造毒品則至少和持有毒品的社會(huì)危害性相當(dāng)。因?yàn)槌钟械臎](méi)有制成新毒品的毒品一般來(lái)說(shuō)還會(huì)流向社會(huì)，繼續(xù)危害社會(huì)，而持有的沒(méi)有制成新毒品的原料是不存在這種可能的。再有，持有制造新毒品的毒品至少有一個(gè)前續(xù)的環(huán)節(jié)，基本上就是買來(lái)毒品，這一個(gè)過(guò)程是會(huì)促成一系列的毒品流通環(huán)節(jié)的。而持有用來(lái)制造毒品的非毒品原料是不存在這一環(huán)節(jié)的，不會(huì)引發(fā)另外的毒品流通。可以說(shuō)，非毒品制造毒品的行為和用毒品制造毒品的行為大不一樣。這種行為沒(méi)有上游的環(huán)節(jié)，沒(méi)有網(wǎng)絡(luò)性和關(guān)聯(lián)性，不存在對(duì)應(yīng)的提供毒品的另一方，因此，這種行為是當(dāng)行為人把需要制造的毒品制作成功之后，其行為才開(kāi)始對(duì)社會(huì)秩序的安寧具有了現(xiàn)實(shí)侵害，到制成功后才可以算作制造毒品的既遂。

　　六、結(jié)語(yǔ)

　　把持有作為常見(jiàn)毒品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)是一種大膽的提法，學(xué)識(shí)的淡薄很難讓我找到更加具有說(shuō)服力的理論來(lái)支持自己的觀點(diǎn)，但是司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)告訴我這種處理方式可以帶來(lái)很大的便捷，而且沒(méi)有違背刑法的任何一項(xiàng)價(jià)值，反而使我們的司法實(shí)踐朝著真正的理性的刑法精神和價(jià)值靠近。所以，我很用心地提出這樣一個(gè)說(shuō)法，如果是對(duì)的，希望得到大家的指教，從而使我完善自己的理論，如果是錯(cuò)誤的，希望得到大家的批評(píng)，促進(jìn)我開(kāi)展新的合理的解釋。所有這些努力的目的只有一個(gè)，就是希望為毒品犯罪的司法實(shí)踐和理論領(lǐng)域做點(diǎn)力所能及的貢獻(xiàn)，使那些應(yīng)該受到懲罰的毒品犯罪分子不至于逃脫，使那些不該受到懲罰的人不受到追究。

　　【注釋】

　　[1] 趙秉志主編：《毒品犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，156頁(yè)。

　　[2] 趙秉志主編：《疑難刑事案件司法對(duì)策》（第二集），吉林人們出版社1999年版，第 298頁(yè)。

　　[3] 金澤剛：《犯罪既遂的理論與實(shí)踐》，人民法院出版社2001年版，347頁(yè)。

　　[4] 張明楷：“論走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的幾個(gè)問(wèn)題”，載于《廣東法學(xué)》1994年第4期。

　　[5] 酈毓貝：《毒品犯罪司法適用》，法律出版社，2005年版，第32頁(yè)。

　　[6] 高�。骸敦溬u毒品罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，174頁(yè)。我們認(rèn)為高魏博士論文的觀點(diǎn)不僅僅是作為一個(gè)普通的觀點(diǎn)在這里被我們引用，而且我們認(rèn)為它是對(duì)販賣毒品犯罪研究最為詳細(xì)的文獻(xiàn)，也是對(duì)毒品犯罪的既遂與未遂研究最為透徹的一篇文獻(xiàn)，下文我們會(huì)專門(mén)展開(kāi)對(duì)高魏觀點(diǎn)的批評(píng)。

　　[7] 陳興良：《罪名指南》（下冊(cè)），中國(guó)過(guò)政法大學(xué)出版社2000年版，1278頁(yè)以下。

　　[8] 歐陽(yáng)澤濤、陳澤憲：《毒品犯罪及對(duì)策》，群眾出版社，1993年版，52頁(yè)。

　　[9] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社，2003年版，第873頁(yè)。

　　[10]鄧維聰：“運(yùn)輸毒品罪既遂、未遂的認(rèn)定”，載于人民法院報(bào)2007年12月19日。具體的論述是這樣的：2005年10月11日，被告人龔某（女）將400余克海洛因從云南省瑞麗市郵政局寄至四川省榮縣的父親；同時(shí)，龔某又趕往云南省芒市機(jī)場(chǎng)，在乘飛機(jī)接受檢查時(shí)被公安邊防人員發(fā)現(xiàn)其體內(nèi)藏有顆粒狀可疑物體，從其體內(nèi)排出5坨海洛因可疑物，經(jīng)稱量?jī)糁?1克，鑒定為海洛因。10月16日上午，龔某之父從榮縣李子郵政所取出龔某寄到的郵包后，被公安機(jī)關(guān)擋獲，經(jīng)清查郵包內(nèi)藏有可疑物品18坨，凈重345.6克，鑒定為海洛因，含量為28.01%.

　　分歧在于：本案對(duì)被告人龔某采用人體攜帶和郵寄方式，運(yùn)輸海洛因436.6克的行為已構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪不持異議，但對(duì)其中采用人體攜帶91克海洛因?qū)龠\(yùn)輸毒品既、未遂存在分歧。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在云南省芒市機(jī)場(chǎng)被擋獲的91克毒品海洛因，是由于被告人意志以外的原因而致其未能乘飛機(jī)到達(dá)運(yùn)輸毒品的目的地，屬犯罪未遂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，龔某將毒品塞入體內(nèi)并離開(kāi)云南省瑞麗市到了云南省芒市機(jī)場(chǎng)，已進(jìn)入運(yùn)輸毒品的環(huán)節(jié)，屬犯罪既遂。

　　文章作者認(rèn)為第二種觀點(diǎn)正確，并且論述了自己的理由。

　　[11] 歐陽(yáng)濤、陳澤憲：《毒品犯罪及對(duì)策》，群眾出版社，1993年版，第187頁(yè)。

　　[12] 張耕：《刑法案例訴辯審評(píng)—販賣制造毒品罪》，中國(guó)檢察出版社，2005年版，第45頁(yè)。

　　[13] 酈毓貝：《毒品犯罪司法適用》，法律出版社，2005年版，第36頁(yè)。

　　[14] 趙秉志主編：《毒品犯罪研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年版，156頁(yè)。

　　[15] 馮亞?wèn)|、胡東飛：《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，載《法學(xué)》2002年第9期。馮亞?wèn)|老師還在其他諸多場(chǎng)合對(duì)犯罪構(gòu)成、犯罪既遂等相關(guān)理論有精彩論述。

　　[16]馮亞?wèn)|、胡東飛：《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，載《法學(xué)》2002年第9期。

　　[17] 張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版，134頁(yè)。關(guān)于犯罪本質(zhì)與法益的更為詳細(xì)的論述見(jiàn)于張明楷先生《法益初論》一書(shū)中。

　　[18] 張明楷：《法益初論》（2003年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，416頁(yè)。

　　[19] 當(dāng)然，毒品犯罪的法益是一個(gè)需要討論的問(wèn)題，我們?cè)谶@里是做了簡(jiǎn)單化的處理，在我們另外撰寫(xiě)的論文《毒品犯罪所侵害的法益》（未刊稿）里面，我們仔細(xì)探討了毒品犯罪的法益用什么樣的詞語(yǔ)來(lái)表述最好，對(duì)于“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”，“毒品犯罪侵害的是毒品管理秩序”，“毒品犯罪侵害的是人的身體健康”等觀點(diǎn)進(jìn)行了批判分析。我們有理由相信文章中的這樣的表述是說(shuō)得過(guò)去的。

　　[20] 至少到目前為止，我們沒(méi)有看到有文獻(xiàn)論述非法持有毒品罪和走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的客體之間的區(qū)別，而只是看到對(duì)兩者的客體不做區(qū)分的論述。

　　[21]馮亞?wèn)|、胡東飛：《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，載《法學(xué)》2002年第9期。

　　[22] 高�。骸敦溬u毒品罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，174頁(yè)。

　　[23] 馮亞?wèn)|、胡東飛：《犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)新論》，載《法學(xué)》2002年第9期。馮亞?wèn)|老師還在其他諸多場(chǎng)合對(duì)犯罪構(gòu)成、犯罪既遂等相關(guān)理論有精彩論述。

　　[24] 張明楷：《法益初論》（2003年修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，416頁(yè)。

　　[25] 高�。骸敦溬u毒品罪研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，169-181頁(yè)

　　[26] 關(guān)于積極持有和消極持有的提法，是我和同事在辦案過(guò)程中和平時(shí)的討論過(guò)程里形成的概念。起源于下面這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)案例的思考：益陽(yáng)市南縣三社會(huì)青年在深圳冒充聯(lián)防隊(duì)員去公路上詐騙，一男子被他們?nèi)�人攔住，那男子丟下一個(gè)手提包就跑了，他們回到住處后發(fā)現(xiàn)里面是一包毒品（1300克），就起意進(jìn)行販賣，他們就開(kāi)始聯(lián)系，恰好聯(lián)系到公安部門(mén)的緝毒特情人員，毒品被全部繳獲。判決結(jié)果是三個(gè)人都定販賣毒品罪既遂，被判處死刑立即執(zhí)行。我認(rèn)為這種定判決是不恰當(dāng)?shù)�，這種情況屬于消極持有，這種情況就應(yīng)當(dāng)以販賣目的實(shí)現(xiàn)為既遂標(biāo)準(zhǔn)。這種情況下的持有和為了販賣而去購(gòu)買的持有是不一樣的，其主觀上不是為了販賣毒品而追求毒品的持有，而是一種巧合，而其客觀危害也和為了販賣而追求來(lái)的持有毒品有很大的不同。這種消極情況下的持有只有當(dāng)其販賣目的實(shí)現(xiàn)后才能說(shuō)給刑法保護(hù)的法益造成了實(shí)害，而那種為販賣毒品積極追求的持有則不一樣，只要持有狀態(tài)一旦達(dá)成就造成了實(shí)害。

　　當(dāng)然，積極持有和消極持有概念的意義和價(jià)值有待我們進(jìn)一步的討論。