中外合資（合作）糾紛仲裁是國際商事仲裁中的常見案件。研究這類案件的代理技巧，對于化解中外合資（合作）企業(yè)之間的矛盾，促進(jìn)我國引進(jìn)外資工作健康有序發(fā)展，對于提高律師辦理涉外仲裁案件的水平，具有十分重要的意義。筆者根據(jù)多年來辦理中外合資（合作）糾紛仲裁案的實踐，對這類案件的代理技巧作了初步探索。

 

 

 

　　一、受理案件要慎重

 

　　仲裁案件的受理，一般要做三項工作：一是會見當(dāng)事人，二是審查證據(jù)材料，三是簽訂代理合同。在這個階段，律師應(yīng)注意把握以下幾點：

 

　　1、會見當(dāng)事人的主要目的是通過聽和問，了解涉外合同糾紛的爭議焦點和當(dāng)事人的要求，以確定該案的案由、性質(zhì)。

 

　　2、審查案件材料時，要認(rèn)真細(xì)致地審查合同、附件及相關(guān)材料，重點是把握合同的效力。如外方固定回報條款效力的審查，要注意審查是中外合資經(jīng)營合同，還是中外合作經(jīng)營合同。根據(jù)我國法律及政策規(guī)定，只有中外合作經(jīng)營合同才允許外方固定回報，并附有兩個條件，一是合作期滿，合作公司的固定資產(chǎn)歸中方所有；二是合作公司要有盈利。當(dāng)上述條件不具備時，外方收取固定回報的行為無效。對股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和中外合資經(jīng)營企業(yè)承包經(jīng)營協(xié)議的審查，主要是審查有無原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)手續(xù)，如未經(jīng)原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓和承包經(jīng)營協(xié)議不生效。另外還要審查合同中的仲裁條款與仲裁地點，以確定該案是否屬于約定仲裁的范圍。

 

　　3、律師通過審查，認(rèn)為提起仲裁申請后能得到仲裁庭支持的，或通過舉證、答辯和反請求能為當(dāng)事人減少經(jīng)濟(jì)損失的，則與委托人簽訂代理合同。在簽訂合同時，要講明該案中的有利因素和不利因素，講有利因素時要留有余地，對提起仲裁申請的當(dāng)事人，還要講明律師尚未看到對方提供的證據(jù)。律師通過對證據(jù)材料的審查分析，認(rèn)為當(dāng)事人的仲裁請求不可能得到仲裁庭支持的或被申請人一方的當(dāng)事人通過律師代理仍無法避免或減少損失的，則律師應(yīng)建議當(dāng)事人采用自行協(xié)商、調(diào)解、和解的途徑解決糾紛。

 

　　二、前期準(zhǔn)備要充分

 

　　律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂代理合同后，代理律師應(yīng)充分做好以下幾項準(zhǔn)備工作：

 

　　1、對合資（合作)企業(yè)的審計。無錫石塘灣鎮(zhèn)有一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，成立時為合作經(jīng)營，后改為合資經(jīng)營，最后經(jīng)董事會決定由中方承包經(jīng)營。外方每年收取中方的固定承包金。因企業(yè)虧損嚴(yán)重，中方向外方支付了1030萬元人民幣的承包金后，尚欠2000多萬元無力支付。中方感到不堪重負(fù)，要求終止合同，解散公司。外方也同意終止合同，但對2000多萬元承包金要求先行收回。筆者代理中方接受此案后，經(jīng)過審查材料，發(fā)現(xiàn)合資公司的承包經(jīng)營未辦理相應(yīng)的審批手續(xù)，且合資公司已停止經(jīng)營一年多。針對這些情況，筆者建議合資中方主管部門聘請會計師事務(wù)所對合資公司進(jìn)行審計。根據(jù)合資公司連年虧損的審計結(jié)果和審計報告對外方已收取1030萬元承包金未見相關(guān)審批手續(xù)的提示，與外方進(jìn)行協(xié)商。外方在相關(guān)的法律規(guī)定和審計結(jié)果面前，感到如果仲裁，已收的1030萬元承包金很可能被仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定為應(yīng)予返還的非法收入。在權(quán)衡利弊后，外方不得不接受了筆者的建議，以300萬元人民幣的價格將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給中方，使案件未經(jīng)仲裁就圓滿結(jié)案。

 

　　2、補(bǔ)充完善證據(jù)。代理律師在審查案件材料過程中，發(fā)現(xiàn)該案的證據(jù)有不完善不充分的地方，受理案件后要及時進(jìn)行調(diào)查補(bǔ)證。無錫雪浪鎮(zhèn)一家合資企業(yè)在合資合同和章程中明確約定，合資公司成立后租用中方的辦公樓、輔助設(shè)施和碼頭等。合資公司成立后，又與中方簽訂了租賃協(xié)議，進(jìn)一步明確了租賃設(shè)施的范圍及租金等，但合資公司使用租賃物后，幾年未付租金。筆者在代理中方提出終止合資合同前，幫助中方先行收回這筆租金，并在其后的審計報告中予以確認(rèn)。仲裁過程中，通過提供租賃合同、付款憑證和審計報告等證據(jù)，證實合資公司的虧損已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出合同約定的終止合同的標(biāo)準(zhǔn)，使中方的仲裁請求得到了仲裁庭的支持。

 

　　3、財產(chǎn)保全措施的采用。為了使將來的裁決能得到順利的執(zhí)行，與訴訟案件一樣，中外合資（合作)糾紛案的仲裁也要用好財產(chǎn)保全措施。一般可在立案后由仲裁機(jī)構(gòu)委托財產(chǎn)所在地的中級法院辦理。情況緊急的，也可直接向財產(chǎn)所在地法院申請訴前財產(chǎn)保全。

 

　　三、仲裁請求要策略

 

　　仲裁請求是仲裁申請書和反請求申請書的總綱，也是整個仲裁活動的軸心。代理律師在擬定仲裁請求或反請求時應(yīng)十分慎重，無論是申請人還是被申請人，如果提出的仲裁請求不適當(dāng)，都將導(dǎo)致被仲裁庭駁回的結(jié)果。故代理律師在提出仲裁請求或反請求時，應(yīng)有充分的事實依據(jù)和法律依據(jù)支撐。既要考慮委托人的要求，但并非委托人要求什么就請求什么。

 

　　四、庭審應(yīng)變要靈活

 

　　代理律師出庭參與仲裁庭的庭審活動是用事實和法律說服仲裁庭接受自己的觀點，為委托人爭取最佳的仲裁結(jié)果。為了達(dá)到這一目的，出庭律師除了實事求是、有理有節(jié)、盡心盡職為委托人說話外，還要靈活巧妙地應(yīng)對庭審中出現(xiàn)的意外情況和不利局面。

 

　　1、當(dāng)庭審中出現(xiàn)了意想不到的新證據(jù)，而該證據(jù)明顯對己方不利時，代理律師要沉著冷靜，核對原件，一般對其真實性和證明事項不作表態(tài)，并向仲裁庭要求質(zhì)證時間，仲裁庭一般都會同意。代理律師可在庭后調(diào)查核實，寫成書面質(zhì)證意見提交仲裁庭。實踐中，有的代理律師以超過舉證期限為由拒絕質(zhì)證，這樣做不僅會放棄質(zhì)證的權(quán)利，還不符合仲裁庭查明案件事實的意圖，由此招致對己不利的仲裁結(jié)果。

 

　　2、當(dāng)庭審結(jié)束，仲裁庭征詢是否同意調(diào)解時，代理律師一般不應(yīng)拒絕調(diào)解。因為調(diào)解的過程，特別是仲裁人員背對背做雙方當(dāng)事人工作的時候，都會對整個案件談一些個人看法，尤其會談一些被做工作一方的不足之處。代理律師據(jù)此可以判斷裁決的結(jié)果。實踐證明，即使將來的裁決結(jié)果對己方有利，代理律師也不要得理不讓人，而應(yīng)網(wǎng)開一面，在不違背委托人根本利益的前提下，心平氣和地做些讓步，調(diào)解結(jié)案有利于調(diào)解協(xié)議的履行。如果代理律師在調(diào)解的過程中，判斷出裁決結(jié)果對己方不利時，更應(yīng)請求仲裁庭調(diào)解結(jié)案，并主動與對方代理律師溝通，通過和解的方式，盡最大努力為委托人減少損失。

 

　　3、當(dāng)提起仲裁申請一方的代理律師得知己方的仲裁請求得不到仲裁庭的支持，而對方又不肯調(diào)解或和解時，則應(yīng)說服委托人果斷作出撤回申請的決定。因為涉外仲裁與國內(nèi)的其他民事仲裁不同，國內(nèi)地方仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決如果錯誤，代理律師可通過向法院申請撤銷或申請不予執(zhí)行的途徑補(bǔ)救，而涉外仲裁一旦裁決書下來，只要仲裁程序沒有錯誤，即使實體裁決有誤，代理律師和委托人均無法補(bǔ)救。而撤回申請后，案件未經(jīng)實體裁決，代理律師仍有回旋的余地，通過將來的補(bǔ)證或?qū)ふ液线m的機(jī)會再行提起仲裁申請，將案件交由新的仲裁庭組成人員處理.(本文作者費建新)