一、 概要

　　愛情和婚姻是沒有國界的，不同國家的人民之間通婚和聯(lián)姻的現(xiàn)象，自古以來便一直存在。在內(nèi)國境內(nèi)或在外國境內(nèi)，都可能產(chǎn)生外國人和內(nèi)國人之間以及外國人相互之間的婚姻關(guān)系。隨著全球化浪潮的推進和國際交往的頻繁，涉外婚姻的數(shù)量呈逐漸上升的趨勢。

　　婚姻具有私益性和公益性的雙重特點，就私益性方面來說，人們的婚姻關(guān)系是以婚姻當事人意思自治為基點進而發(fā)展成為婚姻家庭的形式;就其公益性方面來說，每個婚姻關(guān)系都以某一社會整體為背景和存在條件，并和政治、經(jīng)濟、文化等社會環(huán)境交互作用和影響。

　　歷史唯物主義告訴我們，在生產(chǎn)、交換和消費發(fā)展的一定階段上，就會有一定的社會制度，一定的婚姻和家庭�；橐黾彝サ母�本屬性是其社會性，取決于社會生產(chǎn)力發(fā)展水平，服從于社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)，受控于政治、法律、宗教、道德、風俗習慣、文化觀念等上層建筑i。同時，婚姻家庭作為社會的分系統(tǒng)，也是能動的、積極的，時刻對社會各系統(tǒng)給予強大的反作用。婚姻關(guān)系不僅對社會的發(fā)展和民族的繁衍起著重要的作用，而且它所反映的婚姻主體間的身份關(guān)系及衍生的財產(chǎn)關(guān)系都與國家、社會的公共利益發(fā)生密切聯(lián)系。各國都通過立法、司法及行政等等手段積極地干預婚姻關(guān)系。對一國婚姻立法影響巨大的風俗習慣、民族傳統(tǒng)具有強烈的地域性，而且關(guān)系到該國的公序良俗，因而是很難得到其他國家認同的，于是產(chǎn)生了婚姻的法律適用沖突。綜觀各國婚姻家庭法，具體制度與具體規(guī)則的分歧仍然非常嚴重。因此，怎樣解決涉外婚姻的法律沖突成為各國國際私法中的一個重要課題和任務。

　　二、 涉外結(jié)婚的法律適用

　　婚姻成立，即結(jié)婚，指男女雙方結(jié)成夫妻的法律行為，在其符合法律規(guī)定的條件時，才能成立有效的婚姻ii。從各國的婚姻制度來看，婚姻的締結(jié)須符合法定條件才可成立合法有效的婚姻，這些條件即結(jié)婚的要件，可分為兩種，一為形式要件，是關(guān)于婚姻成立方式的要求，即結(jié)婚雙方及有關(guān)第三方(指婚姻機關(guān))為成立合法有效的婚姻而必須履行的外部行為或必須經(jīng)過的程序;一為實質(zhì)要件，指結(jié)婚的雙方當事人必須具備的或必須排除的條件，是結(jié)婚當事人不可不具備的要件。

　　(一)區(qū)分婚姻成立形式要件與實質(zhì)要件的原因

　　1、從結(jié)婚所涉及的相關(guān)國家法律的角度看，不同國家具有不同的利益。

　　婚姻締結(jié)地國往往堅持，不論當事人雙方的國籍為何，也不論當事人是否只在內(nèi)國作短暫的停留，只要是在內(nèi)國締結(jié)的婚姻，均須履行內(nèi)國法所要求的程序和手續(xù)，才可簽發(fā)結(jié)婚許可證或予以結(jié)婚登記。當事人的屬人法國則認為，它在婚姻這一持續(xù)性的身份狀況中具有適用內(nèi)國法律的更為持久的利益，尤其是那些觸及婚姻制度的實質(zhì)的法律規(guī)定。對于婚姻締結(jié)地國與當事人屬人法國各自的利益要求，只有將結(jié)婚要件區(qū)分為形式要件和實質(zhì)要件，并分別適用婚姻締結(jié)地法和屬人法，才能最大程度地予以協(xié)調(diào)。不過，需要注意的是，上述兩種利益很可能與其他的利益要求或政策考慮相沖突，如有利于婚姻的原則，即保護具有家庭性質(zhì)的現(xiàn)存關(guān)系的利益，又如對結(jié)婚權(quán)這一基本人權(quán)的保護原則。正是由于多種利益的存在，婚姻締結(jié)地國與當事人屬人法國的利益并不總能得到滿足，但這并不從根本上動搖對形式要件和實質(zhì)要件所作的劃分。

　　2、從結(jié)婚行為本身的構(gòu)成要件來看， 結(jié)婚的形式要件和實質(zhì)要件原本屬于不同的問題。

　　沖突法解決法律沖突的方法，通常是將有關(guān)的實體法律規(guī)定或法律關(guān)系劃分為不同的類別，并相應規(guī)定各類問題的法律適用規(guī)則iii。隨著時間的推移，劃分的方法、劃分的結(jié)果都會發(fā)生變化，但一些最基本的類別要么被保留了下來，要么在此基礎(chǔ)之上作進一步的劃分。這些基本的類別大致包括人的身份和能力、物權(quán)、債權(quán)、法律行為的方式、程序問題等。就結(jié)婚而言，婚姻締結(jié)行為也是法律行為，因而關(guān)于結(jié)婚方式自然屬于法律行為的方式這一類別，同時，結(jié)婚的實質(zhì)要件涉及當事人的結(jié)婚能力問題，因而屬于人的身份和能力這一類別。可見，結(jié)婚的形式要件和實質(zhì)要件分屬不同的類別，自然應當區(qū)別對待。

　　以上我們只是從理論上說明了區(qū)分結(jié)婚形式要件和實質(zhì)要件的原因，而在那些不作如此區(qū)分的國家，它們往往規(guī)定形式要件和實質(zhì)要件統(tǒng)一適用婚姻締結(jié)地法。

　　(二) 婚姻成立法律適用的主要制度

　　各國關(guān)于婚姻成立要件規(guī)定的不同，可能導致婚姻成立的法律沖突，由此可見，對涉外婚姻適用何國法律至關(guān)重要。以有關(guān)國家在調(diào)整涉外婚姻時是否區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件并分別適用不同法律為標準，婚姻成立的法律適用主要有以下兩種制度:

　　1、區(qū)別制

　　由上文區(qū)分形式要件與實質(zhì)要件的原因可知，結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件所涉及的問題的性質(zhì)不相同，它們在內(nèi)涵上存在差異，所以在法律適用方面的寬嚴度是不同的。一般而言，各國對結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用往往是從嚴把握，而對結(jié)婚形式要件的法律適用往往采取寬松的態(tài)度。

　　需要特別指出的是，各國對實質(zhì)要件的規(guī)定不盡一致，但綜合起來有如下幾種禁止性規(guī)定:其一，有配偶的不得再結(jié)婚。這是現(xiàn)代社會除伊斯蘭教國家外各國普遍實行的原則;其二，禁止一定范圍內(nèi)血親結(jié)婚。直系血親間的禁止結(jié)婚是各國立法是通例，旁系血親間的禁婚則因各國風俗和習慣的不同而寬嚴不一;其三，禁止某些疾病患者結(jié)婚。如先天性癡呆、精神耗弱等，有的國家甚至還規(guī)定有生理缺陷而不能為性行為者禁止結(jié)婚;其四，監(jiān)護關(guān)系間禁止結(jié)婚。但有個別國家又規(guī)定如監(jiān)護人的父母以遺囑或其他文書形式同意他們之間的婚姻時，不在此限。此外，還有一些國家規(guī)定相奸者不得結(jié)婚、離婚女子非經(jīng)法定期限不得再婚等。

　　由此可見，如果統(tǒng)一適用一個法律，只會給結(jié)婚帶來更大的障礙。因此，在解決婚姻成立的法律沖突時，應對實質(zhì)要件和形式要件適用不同的法律，這就是所謂的區(qū)別制。

　　(1) 婚姻成立實質(zhì)要件的法律適用，主要有“適用締結(jié)地法”、“適用屬人法”和“混合制度”等主張。

　　其一，主張適用婚姻締結(jié)地法的國家主要認為婚姻關(guān)系是一種契約關(guān)系，既然財產(chǎn)性質(zhì)的契約關(guān)系成立的實質(zhì)要件也可以受“場所支配行為”原則的制約而適用締約地法，那么婚姻這種人身關(guān)系的契約，其成立的實質(zhì)要件也應受婚姻締結(jié)地法的支配。

　　其二，在一般情況下，當事人與其國籍國或住所所在地國有著較為固定的聯(lián)系，適用當事人屬人法對當事人來說也比較合理。主張適用當事人屬人法的國家中，又分適用當事人的本國法和適用當事人住所地法兩類。前者如法國、比利時、荷蘭、意大利、日本等，后者如英國。

　　其三，“混合制度”有以婚姻締結(jié)地法為主兼采當事人住所地法或本國法，或以當事人住所地法或本國法為主兼采婚姻舉行地法作選擇或重疊適用。如1987年瑞士國際私法就是以締結(jié)地法為主，當事人住所地法或本國法為輔。1902年的《婚姻法律沖突公約》也采取混合制度，只是它是以當事人的本國法為主，兼采舉行地法。

　　單純的依締結(jié)地法或?qū)偃朔ǘ加胁豢杀苊獾谋锥�。單純采取締結(jié)地法，會助長在結(jié)婚問題上法律規(guī)避現(xiàn)象的發(fā)生。況且不顧當事人屬人法的規(guī)定，就不能反映結(jié)婚雙方在習俗、信仰、倫理道德等方面的傳統(tǒng)。單純采取當事人屬人法，其有關(guān)規(guī)定有可能與婚姻締結(jié)地公共秩序相抵觸，從而增加結(jié)婚的障礙和困難。如果當事人早已離開其國籍國或住所國，卻仍要使他們受到其屬人法所規(guī)定的結(jié)婚條件的束縛，是不合理的。而且雙方當事人的屬人法有不同規(guī)定時，還需要確定適用丈夫的屬人法還是并行適用雙方各自的屬人法，這使得準據(jù)法的確定更加復雜。美國學者凱弗斯就主張靈活地理解和適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)則，對它加以分析，從而賦予其特征生命，以便適用起來更切合實際情況iv。因此，在實踐中，許多國家是在一定條件下兼采“締結(jié)地法”和“屬人法”，即婚姻實質(zhì)要件法律適用的“混合制度”。

　　(2) 對婚姻成立形式要件的法律適用，一般適用婚姻締結(jié)地法或選擇適用屬人法或行為地法。

　　婚姻成立的形式要件是結(jié)婚這一法律行為得以成立或發(fā)生法律效力，并確定雙方當事人意思表示所必須遵循的方式。法律行為方式適用的法律依“場所支配行為”原則確定，是法則區(qū)別說時期就創(chuàng)立的一項古老的原則，沿用至今，已為各國學說和立法普遍承認和采用。大多數(shù)國家本著“場所支配行為”原則，主張婚姻成立的形式要件適用婚姻締結(jié)地，即婚姻在哪個國家舉行，其方式就按哪個國家的法律辦理。當今世界內(nèi)外國交往頻繁，內(nèi)國人在外國結(jié)婚或外國人在內(nèi)國結(jié)婚的情形日益增多，為求便利，以婚姻締結(jié)地法為婚姻成立形式要件準據(jù)法是大勢所趨。

　　一般說來，根據(jù)婚姻締結(jié)地法規(guī)定的方式所締結(jié)的婚姻，在大多數(shù)國家都有效。但是，將婚姻締結(jié)地法作為結(jié)婚方式的唯一準據(jù)法，容易導致法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生,有時也可能不利于婚姻的成立及跛腳婚姻的產(chǎn)生。有鑒于此，許多國家紛紛放棄原來單一極端的作法，將婚姻締結(jié)地法和當事人屬人法揉合起來，或選擇適用，或重疊適用，這樣不但能避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生，而且在某些場合以當事人屬人法確定婚姻締結(jié)方式是更為合理的。如婚姻締結(jié)地的偶然性使締結(jié)地法與當事人及其法律關(guān)系沒有實際聯(lián)系或僅有松散的聯(lián)系;或當事人的屬人法規(guī)定了不同于婚姻締結(jié)地法的某種特殊婚姻締結(jié)方式，而當事人的婚姻主要是在其本國或住所地國發(fā)生法律效果時，當事人屬人法的適用就顯得特別重要。根據(jù)有關(guān)國家的最新立法，我們可以看出，在結(jié)婚形式要件問題上已形成兼顧婚姻舉行地法和當事人屬人法的趨勢。這種立法精神反映在近來的一些阿拉伯國家的法律中。如于1977年生效的約旦王國國際私法第13條規(guī)定，外國人與外國人、外國人與約旦人之間的婚姻，如果在形式要件方面符合婚姻締結(jié)地法，或者符合婚姻當事人各自的本國法，均應認為有效。

　　2、同一制

　　即不區(qū)分結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件，采取相同沖突原則解決婚姻成立的法律沖突。涉外婚姻成立及其效力的最古老的法律適用原則是依婚姻舉行地法，即婚姻締結(jié)地法。該原則可追溯到法則區(qū)別說時代。法則區(qū)別說認為，發(fā)生法律行為時，不管是行為的實質(zhì)問題還是方式問題，都以行為地法為準。因此，采同一制的國家一般來說都是主張適用婚姻舉行地法，即：在婚姻舉行地有效的婚姻在任何國家都有效，在婚姻舉行地無效的婚姻在任何國家都無效。我國對婚姻成立的要件也不分實質(zhì)要件和形式要件，一律適用婚姻舉行地法。我國《民法通則》第147條規(guī)定：“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律”。美國和許多拉丁美洲國家在解決婚姻成立及效力法律沖突時，也適用婚姻舉行地法。

　　同一制簡便易行，方便婚姻當事人，而且由于同一制不區(qū)分實質(zhì)要件和形式要件，對婚姻成立只適用一個法律，因而避免了因有關(guān)國家對婚姻成立的實質(zhì)要件和形式要件的劃分不同而產(chǎn)生的識別沖突v。但是，同一制容易讓當事人規(guī)避本國法或住所地法的強制性或禁止性規(guī)定，到那些沒有這些規(guī)定的國家去結(jié)婚，從而產(chǎn)生跛腳婚姻。因此，在規(guī)范婚姻成立的要件和效力均適用婚姻締結(jié)地法的同時，應為防止這種制度的缺點作出明確的規(guī)定。海牙國際私法會議于1980年10月25日通過的《海牙結(jié)婚儀式和承認婚姻有效公約》就是在總結(jié)這些實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上形成的。該公約第2條和第3條都是關(guān)于婚姻成立要件法律適用的規(guī)定。第2條規(guī)定，婚姻的形式要件依婚姻儀式舉行地國家的法律。第3條規(guī)定，締結(jié)婚姻要求配偶雙方符合婚姻舉行地國國內(nèi)法的實質(zhì)要件，并且配偶一方具有該國國籍或在該國設(shè)有慣常居所;或者配偶各自符合婚禮舉行地國家法律選擇規(guī)則所規(guī)定的國內(nèi)法的實質(zhì)要件。該公約對涉外婚姻成立的形式要件和實質(zhì)要件都適用婚姻舉行地法，并要求配偶一方具有該國國籍或在該國設(shè)有慣常居所，這就防止了婚姻當事人規(guī)避本國法或住所地法的禁止性規(guī)定。

　　三、涉外離婚的法律適用

　　(一)協(xié)議離婚與訴訟離婚

　　離婚(divorce)是對已經(jīng)存在的合法婚姻的廢止，也就是解除男女雙方由結(jié)婚而產(chǎn)生的權(quán)利與義務的法律行為�？梢姡�離婚僅僅是男女雙方婚姻關(guān)系的解除，是單獨之訴，而因離婚引起的有關(guān)的財產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等問題則不包括在離婚的法律適用范圍內(nèi)，而應作為離婚的附屬效果單獨適用相關(guān)法律規(guī)定解決，對此本節(jié)將不加以探討。

　　離婚的方式一般分為協(xié)議離婚和訴訟離婚。協(xié)議離婚是指婚姻當事人雙方自愿離異，并就離婚的后果問題達成一致協(xié)議，經(jīng)有關(guān)部門認可而解除婚姻關(guān)系，故又稱兩愿離婚。由于協(xié)議離婚很大程度上取決于當事人的合意，由此產(chǎn)生的實質(zhì)性的法律沖突較少出現(xiàn)，一旦有法律沖突出現(xiàn)亦屬于訴訟離婚的管轄范疇，故各國出于對當事人意思自治的尊重，對協(xié)議離婚的內(nèi)容鮮作規(guī)定，如瑞士、英國、加拿大、澳大利亞、古巴、秘魯、美國大多數(shù)州、東歐一些國家的婚姻家庭法都沒有規(guī)定協(xié)議離婚制度。允許協(xié)議離婚的絕大多數(shù)國家法律都規(guī)定只要夫妻雙方出于自愿并就財產(chǎn)分配以及子女的撫養(yǎng)問題達成協(xié)議就應當準予離婚，只不過有些國家還需要履行一定手續(xù)，如我國需辦理離婚登記，領(lǐng)取離婚證，交回結(jié)婚證。并且，已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭議訴諸法院解決，這時也不再是離婚事項的訴訟而已轉(zhuǎn)變?yōu)橐话忝袷略V訟。因此本文認為對協(xié)議離婚問題的法律適用問題不進行討論，只著重就訴訟離婚問題進行探討。

　　(二)涉外離婚法律適用的主要制度

　　離婚問題包括離婚的實質(zhì)要件和形式要件vi，離婚實質(zhì)要件主要指當事人之間或當事人一方具備哪些條件可以申請離婚或批準離婚，即離婚的理由;離婚的形式要件指婚姻關(guān)系合法解除的方式，即離婚程序。由于離婚的效力問題中包括離婚判決生效的時間問題、離婚判決對有關(guān)夫妻身份的影響問題等以及離婚后夫妻間的扶養(yǎng)義務、共同子女的監(jiān)護等附屬效果問題等等。各國對于這些問題規(guī)定的不同即產(chǎn)生了法律沖突。但是關(guān)于離婚的法律適用綜合起來，大體有以下四種立法方式:適用法院地法vii、適用當事人屬人法viii、選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法、適用有利于離婚的法律ix。

　　1、適用法院地法

　　這一理論為十九世紀中葉薩維尼所倡導，并得到艾倫茨威格“法院地法優(yōu)先說”的發(fā)揚光大。目前仍為英國、美國、丹麥、挪威、冰島等國國際私法所采納。該學說認為，有關(guān)離婚的法律具有強行性質(zhì)，且與法院地的公共秩序、善良風俗關(guān)系密切，一國為維持國內(nèi)秩序的安定，對于涉外離婚的一切法律，包括離婚的許可、準許離婚的機關(guān)、離婚的方法、離婚的原因及離婚的效力等應一概以法院地法為準x。

　　法院地法主義所要實現(xiàn)的價值目標是法律選擇的效率與判決結(jié)果的一致性，以適用內(nèi)國法律為其根本目的。而涉外民事法律關(guān)系，與內(nèi)外國人民的權(quán)利義務皆有密切關(guān)系，為謀合理解決法律沖突，僅僅適用內(nèi)國法律是不夠的，必須斟酌法律關(guān)系的性質(zhì)，選擇最為合理的法律予以適用，方可充分保障當事人的合法權(quán)益，以促進國際社會的協(xié)調(diào)發(fā)展。采法院地法主義，似有強調(diào)內(nèi)國法律優(yōu)越，排除外國法律適用之嫌，與國際私法的立法精神也不相吻合。

　　法院地法主義，對于審理離婚案件的法院而言，極其簡便，因為當法院在審理一件含有涉外因素的離婚案件之時，它只要適用法院所在地的法律，而不必再費神去考慮應否適用其他有關(guān)國家或法域的法律�？墒�，法院地法主義作為離婚原因準據(jù)法適用的法則時，有一個極為嚴重的缺點，那就是它具有鼓勵“挑選法院”(ForumShopping)的負作用。根據(jù)法院地法主義，在考慮應否準許當事人離婚以及應以何種理由離婚時，法院只須適用法院地的法律，因此，一個居住于禁止離婚或?qū)﹄x婚限制較嚴的國家或法域的當事人，便會逃避其本國法或住所地法的限制，而選擇一個容易獲得離婚的所在提起離婚訴訟。

　　2、適用當事人屬人法

　　采該主義者認為，離婚作為解除婚姻關(guān)系的合法方式，對當事人的身份影響很大，因此關(guān)于離婚原因、效力等事項，應受與人有永久關(guān)系的國家法律的管轄，而不受偶然發(fā)生聯(lián)系的國家法律的支配。這里所說的與人有永久關(guān)系的國家法律即是指當事人的屬人法。而屬人法管轄事項的范圍到底多大，各國法律規(guī)定并不一致。如從廣義解釋，則凡是有關(guān)個人身份能力的問題、親屬關(guān)系(夫妻、父母子女、婚姻、離婚、收養(yǎng)等)以及繼承的問題均包括在內(nèi)xi。當然有關(guān)屬人法的分類，國際上通行的做法是將其區(qū)分為本國法與住所地法。因此有關(guān)離婚準據(jù)法在屬人法主義下，也有相對應的兩種立法例:

　　(1)本國法主義。

　　作為獨立的社會個體，個人與國家的關(guān)系遠比其與生活中心地的關(guān)系來得深，故關(guān)干屬人法事項的離婚，應適用當事人的本國法。歐洲大陸法系各國多以本國法為屬人法，因此有關(guān)離婚的準據(jù)法亦多適用當事人的本國法。如法國、比利時、盧森堡、葡萄牙等。

　　(2)住所地法主義。

　　采此主義者，認為人的身份、能力及權(quán)利與其住所地密不可分，故關(guān)于離婚的準據(jù)法應適用與當事人關(guān)系最密切的住所地法。德國舊民法典即以夫婦共同住所地法為離婚的準據(jù)法。近代各國國際私法制度中，以住所地法為屬人法者當推英、美兩國。這是因為兩國均為多法域國家，國內(nèi)民法并未得到實質(zhì)性的統(tǒng)一，究竟應適用哪個法域的法律作為本國法不易確定，故采住所地法主義。

　　3、折衷主義

　　采此主義者認為離婚事項固然影響當事人的身份，但也涉及法院地的公序良俗。依據(jù)這一理論，只有法院地法及當事人的屬人法都認同有離婚原因時，始準離婚，即，選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法。有關(guān)折衷主義的分類主要有：

　　其一，當事人屬人法為主，兼采法院地法。其代表國家有土耳其、波蘭、法國、泰國。

　　其二，采法院地法為主，兼采當事人屬人法，如，瑞士。

　　其三，兩者并重。其代表國家和地區(qū)有德國、日本和我國的臺灣地區(qū)。值得一提的是1902年6月12日海牙國際私法會議通過了《關(guān)于離婚及別居管轄權(quán)與法律沖突公約》，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”,即采用重疊適用當事人屬人法和法院地法的原則。這實際上是海牙會議試圖協(xié)調(diào)當時世界上存在的一些國家不允許離婚只許別居，而另一些國家只許離婚不許別居這兩大制度的結(jié)果。其立法目的在于協(xié)調(diào)本國法和法院地法的矛盾，但是這種重疊適用屬人法和法院地法的做法卻給離婚當事人帶來了不利的后果。該公約的做法與世界各國對離婚采取較為寬松的態(tài)度背道而馳，并逐步為各國所摒棄�，F(xiàn)在，大多數(shù)國家更傾向于選擇適用屬人法和法院地法。

　　4、適用有利于離婚的法律

　　最普遍的表現(xiàn)方式是以法院地法作為輔助的應適用的離婚準據(jù)法xii。謝爾在《歐洲家庭關(guān)系:歐洲和美國發(fā)展的同步》一文中曾指出:“在法律選擇方面著眼于有利于離婚，可以說已成為當前歐洲國家的普遍傾向，但是它的表現(xiàn)形式卻有所不同。最普遍采用的方法是用法院地法作為輔助的應適用的離婚準據(jù)法�！彼�認為這種方法可以解釋為一種公共秩序特別條款(a special clause of public policy)。此外允許當事人選擇法律(意思自治)也是有利于離婚實現(xiàn)的有效方式。

　　四、對我國涉外婚姻法律適用規(guī)定的評析及完善建議

　　我國關(guān)于涉外婚姻的法律適用規(guī)定僅僅有《民法通則》第147條即“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律�！焙妥罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹和執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第188條“我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律……”這兩個法律條文。隨著對外開放程度的日益擴大，國際交往的加深，這些法律已經(jīng)遠遠不能滿足現(xiàn)實的需要，必須制定符合我國具體國情的涉外婚姻關(guān)系法律適用條文，以解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題。

　　在涉外離婚問題一節(jié)中已經(jīng)提到離婚的方式分為協(xié)議離婚和判決離婚，現(xiàn)在絕大多數(shù)國家都沒有關(guān)于協(xié)議離婚的法律規(guī)定，但是我國即使是協(xié)議離婚，仍然需要履行一定手續(xù)，如需辦理離婚登記，領(lǐng)取離婚證，交回結(jié)婚證等等。并且已經(jīng)離異的夫妻事后如果就財產(chǎn)分配或子女的扶養(yǎng)問題產(chǎn)生爭議仍要訴諸法院解決。因此，本節(jié)中針對我國離婚制度的特殊性，在涉外離婚問題中把協(xié)議離婚的情況也一并加以探討。

　　(一)對我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的評析及完善建議

　　1、對我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的評析

　　我國現(xiàn)行的涉外結(jié)婚法律制度存在以下幾點缺陷：

　　第一,主體的不周延性�！睹穹ㄍ▌t》第147條只規(guī)定了中國公民與外國人結(jié)婚的情況，在實際生活中，除該條規(guī)定的這種情況外,還包括外國人和外國人結(jié)婚和中國人之間在中國境外結(jié)婚兩種情況。

　　第二,連接點的單一性，即結(jié)婚只規(guī)定了適用婚姻締結(jié)地法律、離婚適用受理案件的法院所在地法律，《民法通則》的規(guī)定簡單易行,便于操作。但由于涉外婚姻涉及到結(jié)婚的實質(zhì)要件、形式要件、婚姻的效力以及一些特殊婚姻的問題,單單依照婚姻締結(jié)地法來解決所有的問題,可能會造成不公正、不合理的結(jié)果，容易產(chǎn)生 “跛腳婚姻”。

　　第三,實質(zhì)要件與形式要件不加區(qū)分。結(jié)婚的實質(zhì)要件和結(jié)婚的形式要件有著不同的內(nèi)涵,各國對兩者在法律適用方面采取不同的規(guī)則。結(jié)婚的實質(zhì)要件關(guān)系到本國的人口素質(zhì)、民族身心健康以及家庭的穩(wěn)定等,所以各國一般對結(jié)婚的法律適用規(guī)定較為嚴格,往往采取重疊沖突規(guī)范的做法,不僅要符合本國沖突規(guī)范所指引的外國法律,而且也要符合法院地國家的法律規(guī)定。結(jié)婚的形式要件主要則是關(guān)于結(jié)婚的外在形式問題,為了確保婚姻的有效性,應對此進行寬松的規(guī)定,一般都是采取選擇性沖突規(guī)范的做法,只要當事人的結(jié)婚形式符合其中一個國家的法律,該婚姻就是有效的婚姻。

　　2000年中國國際私法學會起草的《中華人民共和國國際私法示范法》(以下簡稱《示范法》)以及2002年全國人大常委會法律工作委員會起草的《中華人民共和國民法典(草案)》(以下簡稱《民法典(草案)》)的第9編，即“涉外民事關(guān)系的法律適用法編”中提出了對涉外結(jié)婚法律適用的改進方案。

　　《示范法》第131條規(guī)定“結(jié)婚的實質(zhì)條件和效力，適用婚姻締結(jié)地法，中華人民共和國承認在境外締結(jié)的合法婚姻，但依本法第十三條的規(guī)定，當事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的除外。結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法，或者符合任何當事人一方的本國法，住所地法或者慣常居所地法的，均為有效。具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚，可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約”�！睹穹ǖ�(草案)》第61條第3、4款規(guī)定“結(jié)婚形式符合結(jié)婚締結(jié)地法律,或者符合當事人一方的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的,均為有效。具有同一國籍或者不同國籍的外國人在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約”。

　　《示范法》和《民法》草案的修改既考慮了國際上的通行做法,又考慮了我國的具體情況。其主要優(yōu)點體現(xiàn)在以下幾個方面:首先，消除《民法通則》第147條對涉外結(jié)婚主體的限制，使涉外結(jié)婚主體具有廣泛性�！妒痉斗ā泛汀睹穹ā凡莅覆粌H適用于使中國人和外國人之間的結(jié)婚,而且適用于外國人之間在中國境內(nèi)結(jié)婚,以及中國公民之間在中國境外結(jié)婚。其次，將實質(zhì)要件與形式要件分別進行規(guī)定。這種做法符合國際社會的普遍實踐,同時也說明了實質(zhì)要件和形式要件是兩個不同性質(zhì)的問題。同時對結(jié)婚的形式要件采取比較寬松的做法,采取了選擇性的沖突規(guī)范的立法,只要符合婚姻締結(jié)地法律,或者符合當事人一方的本國法律、住所地法律或者經(jīng)常居住地法律的,均為有效。這樣可以保證婚姻關(guān)系的穩(wěn)定性,減少跛腳婚姻。

　　當然《示范法》與《民法》草案的規(guī)定也有值得商榷的地方:其一，結(jié)婚實質(zhì)要件絕對采取婚姻締結(jié)地法雖然可以為婚姻的締結(jié)提供方便，但并不完全能保證婚姻的有效成立。這與當今國際上盡量促使婚姻關(guān)系有效成立的趨勢不相符合。因此, 結(jié)婚的實質(zhì)要件的法律適用宜采用混合制，即以締結(jié)地為主，兼采屬人法的原則xiii。其二，沒有必要規(guī)定結(jié)婚法律規(guī)避的內(nèi)容。因為在國際私法總則或一般原則中已經(jīng)規(guī)定了法律規(guī)避制度,再在此處規(guī)定有重復嫌疑。

　　2、對完善我國涉外結(jié)婚法律適用規(guī)定的建議

　　據(jù)此,我們特建議案文如下:

　　其一,結(jié)婚的實質(zhì)條件和效力,適用婚姻締結(jié)地法律。如果結(jié)婚當事人一方為中國人或雙方為中國人,而在外國結(jié)婚的,必須不得違背我國婚姻法的基本原則。

　　其二,結(jié)婚形式只要符合婚姻締結(jié)地法,或者符合任何當事人一方的本國法、住所地法或者慣常居所地法律的,均為有效。

　　其三,外國人之間在中華人民共和國境內(nèi)結(jié)婚,可以依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約辦理結(jié)婚。

　　上述規(guī)定既保留了我國法律對在境內(nèi)締結(jié)的婚姻一定的控制權(quán)，同時有利于對境外婚姻的承認。

　　(二)對我國涉外離婚法律適用規(guī)定的評析及完善建議

　　1、對我國涉外離婚法律適用規(guī)定的評析

　　我國《民法通則》第147條和最高人民法院《意見》第188條在離婚法律適用問題上實際采用的規(guī)則是法院地法。我國的這一規(guī)定十分簡潔明了，但至少會讓人產(chǎn)生如下兩個疑問:其一，關(guān)于離婚的法律適用，大陸法系國家通常采用本國法規(guī)則，而英美法系國家則通常采用法院地法規(guī)則，我國為何背離大陸法系傳統(tǒng)，而向著英美法系的規(guī)定靠攏?其二，與結(jié)婚問題相比，離婚同樣涉及當事人的婚姻身份，那么，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，為什么在結(jié)婚問題上可以適用外國法，而我國法院受理的離婚案件卻只適用中國法呢?

　　《示范法》第132條規(guī)定“離婚的條件和效力適用起訴時受理案件的法院地法。當事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法。當事人沒有選擇法律的適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法。”《民法典(草案)》第62條規(guī)定:“離婚條件和效力，適用起訴時受理案件的法院地法律。當事人協(xié)議離婚的，適用其以明示方式選擇的當事人任何一方或者共同的本國法、住所地法、慣常居所地法。當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法律�！迸c草案第61條相同，該條改變了《民法通則》對涉外離婚主體的特定限制.彌補了《民法通則》的缺陷，將該條適用于所有的涉外離婚關(guān)系。延續(xù)了《民法通則》關(guān)于離婚法律適用的規(guī)則，即適用起訴時受理案件的法院地法律，這種立法方式與多數(shù)國家的現(xiàn)行立法相一致，反映了離婚與法院地國的公共秩序、倫理觀念、民族特征和宗教觀念密切相關(guān)的特征。與《民法通則》的規(guī)定相比，該條增加了當事人協(xié)議離婚的法律適用規(guī)則這一規(guī)定反映了協(xié)議離婚和訴訟離婚在性質(zhì)上的根本不同，協(xié)議離婚中起主要作用的是當事人的意志。加以規(guī)定，否則這一目標只能在一定范圍內(nèi)實現(xiàn)。

　　2、對完善我國涉外離婚法律適用規(guī)定的建議

　　鑒于此，筆者建議將該條調(diào)整為：

　　“離婚適用起訴時受理案件的法院所在地法律，但是：如果配偶雙方有共同的外國國籍，則適用其共同本國法;如缺乏共同國籍但有共同的經(jīng)常居住地的，則適用該經(jīng)常居住地地法。

　　有關(guān)離婚的附屬效果，本法另有規(guī)定的除外。

　　當事人協(xié)議離婚的，適用其明示選擇的當事人方或者共同的本國法律、住所地法律、經(jīng)常居住地法律;當事人沒有選擇法律的，適用離婚登記機關(guān)或者其他主管機關(guān)所在地法律。”

　　調(diào)整后的條文取消了沖突規(guī)則的范圍中“條件和效力”的限定，統(tǒng)一規(guī)定涉外離婚的法律適用規(guī)則，可以避免在某些問題上可能產(chǎn)生的無法可依的現(xiàn)象。另外，在原有“法院地”連結(jié)點基礎(chǔ)上，增加了共同本國法和共同經(jīng)常居住地兩個連結(jié)點，一是可以避免當事人為取得某種結(jié)果而任意挑選法院，體現(xiàn)了國際私法的“最密切聯(lián)系”原則;二來也可以在一定程度上避免“跛腳婚姻”的產(chǎn)生;此外增加離婚附屬效果法律適用的除外規(guī)定，與離婚后的夫妻關(guān)系、扶養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護關(guān)系等的法律適用規(guī)則相呼應，用以確保條文前后邏輯的嚴謹性xiv。

　　參考文獻：

　　i 曹詩權(quán):《中國婚姻家庭法的宏觀定位》

　　ii 參見韓德培主編:《國際私法》,高等教育出版社、北京大學出版社2001年版第214頁;李雙元:《國際私法》(沖突法篇),武漢大學出版社1987年版第411頁;肖永平:《中國沖突法立法問題》武漢大學出版社1996年版，第351頁。

　　iii 焦燕:《婚姻沖突法問題研究》，武漢大學博士論文，2005年。

　　iv 李雙元著:《國際私法(沖突法篇)》，武漢大學出版社2001年版,第628頁。

　　v 焦燕:《婚姻沖突法問題研究》，武漢大學博士論文，2005年。

　　vi 趙相林主編:《國際私法》,中國政法大學出版社2002年版,第302頁。

　　vii 主要有瑞士、保加利亞、烏拉圭、羅馬尼亞、約旦、南斯拉夫、聯(lián)邦德國、意大利、英國、美國、瑞典等國。

　　viii 采用該原則的國家有西班牙、法國、比利時、荷蘭、盧森堡等國。

　　ix 采用該原則的有瑞士、奧地利等國。

　　x Rabel , The Conflict of Laws: A Comparative Study (1958) pp. 453-456 ,轉(zhuǎn)引自劉鐵錚著：《國際私法上離婚問題之比較研究》, 馬漢寶主編,《國際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第834頁。

　　xi 劉鐵錚著：《國際私法上離婚問題之比較研究》, 馬漢寶主編,《國際私法論文選輯》,五南圖書出版公司,1984年7月第1版,第835頁。

　　xii 高璐，《涉外離婚國際私法問題比較研究》，2004年中國政法大學碩士論文。

　　xiii 姜茹嬌，《關(guān)于我國《民法典(草案)》第九編中涉外婚姻法律適用的探討》，《法律適用》2005年第7期。

　　xiv 姜茹嬌，《關(guān)于我國《民法典(草案)》第九編中涉外婚姻法律適用的探討》，《法律適用》2005年第7期。