在司法實踐中存在著企業(yè)由于經(jīng)營不善，其生產(chǎn)經(jīng)營活動存在嚴重困難，無法繼續(xù)經(jīng)營，企業(yè)存在歇業(yè)或者半歇業(yè)的情況，同時不按照工商行政管理部門的規(guī)定進行年檢，從而被吊銷營業(yè)執(zhí)照。根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》第三條規(guī)定：“公司經(jīng)公司登記機關(guān)依法登記，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，方取得企業(yè)法人資格。自本條例施行之日起設(shè)立公司，未經(jīng)公司登記機關(guān)登記的，不得以公司名義從事經(jīng)營活動�！睆拇藯l可以看出，是否領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》成為企業(yè)是否成立的要件，由此可以得出，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照即喪失其主體資格。但是企業(yè)領(lǐng)取的營業(yè)執(zhí)照，進行商事登記，在法理上存在此等效力嗎？因此有必要了解商事登記的法律性質(zhì)。

　　一、商事登記的法律性質(zhì)

　　商事登記是指有關(guān)義務(wù)人依照商法典、商事登記法或者其他特別法的規(guī)定，向商事登記機關(guān)申請注冊登記并被登記機關(guān)核準注冊登記和公告的法律行為。一般認為商事登記制度源于歐洲中世紀，經(jīng)過近代商法尤其是公司法的繼承和發(fā)展，已經(jīng)成為現(xiàn)代各國商法上的重要制度。這種制度要求商人將自己的重大情況和信息通過商事登記機關(guān)注冊登記而公開，讓社會公眾和第三人了解和掌握，為社會和第三人提供最低限度的保護。因此商事登記制度是商事事務(wù)公開的重要手段。在大陸法系國家，法律要求商人將自己的重大事務(wù)進行注冊登記；在英美法系國家，法律要求商人將自己的重大事務(wù)進行注冊登記。一旦商人依照法律的規(guī)定進行了商事注冊登記，則該種登記將會產(chǎn)生一定的法律效力。如果商人違反法律的強制性的規(guī)定，沒有按照要求進行登記，商人將承擔一定的法律責任。對于商事登記的性質(zhì)存在兩種觀點，一種觀點認為，商事登記具有公法性質(zhì)。認為許多國家法律規(guī)定商事主體只有通過登記才能取得權(quán)利能力和行為能力，未經(jīng)登記不能從事商事經(jīng)營活動；對于商事登記的程序和登記事項都有法律明確規(guī)定，商事登記申請人不得任意加以變更。①另一種觀點認為，商事登記具有私法性質(zhì)。認為商事登記機關(guān)的登記并非根據(jù)國家公法進行的，而是根據(jù)一個國家的民商事法律規(guī)定來進行的，而民商事法律本質(zhì)上屬于國家私法；另一方面，商事登記機關(guān)對商人的事項進行登記，其目的是為了公示商人的基本情況，為社會公眾和債權(quán)人提供最低限度的保護，商事登記機關(guān)僅僅是消極的登記機關(guān)而非管理機關(guān)②。本文認為以上兩種觀點都從某一個側(cè)面分析商事登記，由于我國對于商事登記規(guī)定在公司法中，公司法雖然是私法，但是公司法中同時規(guī)定對商事主體違反公司法的行政法律責任，此種規(guī)定具有公法性質(zhì)，因此不能簡單地將我國公司法認定為私法，其具有一定的公法性質(zhì)。對于公司的登記規(guī)定，我國公司法及其登記管理條例對此進行了強制性的規(guī)定，而不是任意性的規(guī)定，有關(guān)商主體必須遵守該規(guī)定，否則給予制裁。因此對于商事登記具有公法性質(zhì)。

　　二、商法人營業(yè)執(zhí)照的作用

　　企業(yè)進行商事登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，進行生產(chǎn)、經(jīng)營活動。營業(yè)執(zhí)照在企業(yè)的經(jīng)營活動中所起作用或者功能應(yīng)定位是：

　　1、營業(yè)執(zhí)照是公司完成設(shè)立登記、取得企業(yè)法人資格的憑證。

　　營業(yè)執(zhí)照的性質(zhì)是國家授權(quán)的企業(yè)管理機關(guān)，依法給核準的注冊企業(yè)頒發(fā)的準予其從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法憑證。企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照表明了企業(yè)主體資格和營業(yè)資格的同時獲得。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)經(jīng)主管機關(guān)核準登記，即可取得法人資格。但隨后出臺的企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章、尤其是國務(wù)院和國家工商局出臺的有關(guān)企業(yè)登記規(guī)則卻將核準登記和簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照緊密聯(lián)系在一起，并將營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)或領(lǐng)取作為企業(yè)完成設(shè)立登記， 取得企業(yè)法人資格的標志，日益凸顯其對企業(yè)法人資格的證明效力，而逐步弱化了核準登記對企業(yè)法人資格的確認功能，核準登記現(xiàn)在已經(jīng)蛻化為純粹的程序法環(huán)節(jié)。企業(yè)違反法律、法規(guī)，被吊銷營業(yè)執(zhí)照即宣告企業(yè)各種資格的全面消滅，且這種消滅不以注銷登記為前提。

　　2、營業(yè)執(zhí)照是公司獲得經(jīng)營資格，成為市場活動中的合法主體，可以在公司章程規(guī)定的經(jīng)營范圍或者核準登記范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的憑據(jù)�！豆�司法》第七條第二款、第三款規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人等事項。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應(yīng)當依法辦理變更登記，由公司登記機關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照�！薄豆�司登記管理條例》第三十三條也同樣規(guī)定了企業(yè)變更經(jīng)營范圍，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起30日內(nèi)申請變更登記。該條例第七十三條對公司登記事項變更而未予登記的，規(guī)定責令限期登記，對于必須經(jīng)核準而未獲得批準，擅自從事相關(guān)活動，情況嚴重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。改變以前規(guī)定企業(yè)必須在核準的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動的規(guī)定。

　　三、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后的主體資格問題

　　企業(yè)由于違法經(jīng)營或者未按照法律法規(guī)的規(guī)定進行年檢被吊銷營業(yè)執(zhí)照，此時企業(yè)的主體資格是否存在，存在下面幾種觀點。

　　1、法人人格否定說。這種觀點認為，法人制度原為社會生活的需要，為大眾的便利和公共利益的處置而創(chuàng)設(shè)的。基于此，法人如果設(shè)立是為了不法目的，或者設(shè)立法人有反社會的傾向，或者為其他公共利益所不允許的情況，國家自然有權(quán)力剝奪法人的人格，從而否定法人的存在。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照是對其人格的絕對否定，即企業(yè)被全面、永久的被否定。

　　2、行為能力消滅說③。該觀點認為，吊銷營業(yè)執(zhí)照是一種行政處罰措施，消滅企業(yè)的經(jīng)營資格，并不是消滅企業(yè)的主體資格，企業(yè)在一定范圍內(nèi)仍視為存續(xù)，可以參加訴訟、清償債務(wù)等一系列善后事務(wù)。

　　3、行為能力限制說④。該觀點認為，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，其主體資格仍然存在，只是其行為能力受到一定的限制，無法像正常的企業(yè)那樣進行經(jīng)營活動，類似于限制行為能力的自然人，只在清算意義上存在。

　　由于理論上觀點的不一，從而在國家工商行政管理局和最高人民法院對吊銷營業(yè)執(zhí)照的法人的法律地位一直存在不同的看法。如國家工商行政管理局工商企字【1997】第173號《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》第10條規(guī)定，企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，其法人資格或者經(jīng)營資格終止。2002年5月8日工商總局工商企字【2002】第106號《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》更加明確地表達了上述觀點，其中表明：“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人憑證，申請人經(jīng)登記主管機關(guān)依法核準登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記主管機關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡。”“對企業(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機關(guān)在企業(yè)登記檔案上予以載明，不需要被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷手續(xù)�！�2004年6月10日國家工商總局發(fā)布的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第十八條規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設(shè)立或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應(yīng)當停止經(jīng)營活動，依法組織清算。自清算結(jié)束之日起30日內(nèi)，由清算組依法申請注銷登記�！彪m然工商總局規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)經(jīng)清算并辦理注銷手續(xù)，但并未改變企業(yè)法人吊銷營業(yè)執(zhí)照其主體資格即告終止的立場。最高人民法院對此采取不同的觀點。如最高人民法院法經(jīng)【2000】24號《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其民事訴訟地位如何確定的函》中指出：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅，因此，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后至被注銷登記前，該企業(yè)法人仍應(yīng)視為存續(xù)，可以自己的名義進行訴訟活動�！边@種規(guī)定，可以看出企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，其主體資格并不一并消滅，其仍然可以參加訴訟，而不能進行經(jīng)營活動，即法人資格和經(jīng)營資格出現(xiàn)了分離。

　　有學者把工商行政部門將營業(yè)執(zhí)照集法人資格和經(jīng)營資格的證明效力于一身的企業(yè)登記制度，稱之為“統(tǒng)一主義”立法模型，并在對其進行理論檢討的基礎(chǔ)上，指出這種立法模型將公法和私法領(lǐng)域的問題混為一談，視營業(yè)執(zhí)照為企業(yè)取得主體資格和經(jīng)營資格的憑證，結(jié)果導(dǎo)致了實踐操作和理論上的困惑。為了從制度設(shè)計上徹底解決目前企業(yè)被吊銷法人營業(yè)執(zhí)照后并不否認其法律主體資格的問題，有的學者還進一步提出了借鑒我國香港地區(qū)的公司立法，實行企業(yè)登記制度中企業(yè)法人資格和經(jīng)營資格分別由核準登記與營業(yè)執(zhí)照來證明的“分離主義”立法改革思路。

　　四、解決實踐中被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)存在的途徑

　　本文認為，“分離主義”立法模型的改革思路無疑是一種非常有益的探索，但實踐中公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后所帶來的一系列問題與困惑，并非以上觀點所能解決的。《公司登記管理條例》第四十三條規(guī)定了被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司應(yīng)進行清算，在清算后注銷公司登記。此種規(guī)定對以前的規(guī)定是一種進步，但不具有可操作性，或者說在公司法人不進行清算時，由誰進行清算。法律規(guī)定以及理論探討的內(nèi)容在理論上是成立了，不存在任何矛盾，在實踐中仍然存在種種問題在于法律規(guī)定、理論探討的是以企業(yè)已喪失繼續(xù)存在的可能性，應(yīng)采取積極主動行為為前提，來解決企業(yè)不作為、不進行清算時產(chǎn)生問題。問題的關(guān)鍵在于企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)何以繼續(xù)存在，或者說企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其不法狀態(tài)得以存在的原因是什么。

　　在司法實踐中，工商行政管理部門在對企業(yè)作出吊銷營業(yè)執(zhí)照，并予以公告后，并未采取進一步的措施，吊銷才營業(yè)執(zhí)照仍然在企業(yè)處懸掛，公章未收回，仍然在繼續(xù)使用，有的稅務(wù)登記、銀行賬戶仍然存在，這些現(xiàn)象的存在致使第三人認為其仍具有經(jīng)營資格，繼續(xù)與其進行業(yè)務(wù)往來，這是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)得以繼續(xù)存在的根本原因。而依照2002年《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》第二十條規(guī)定：“規(guī)定企業(yè)法人歇業(yè)、被撤銷、宣告破產(chǎn)或者因其他原因終止營業(yè)，應(yīng)當向登記主管機關(guān)辦理注銷登記�！钡诙�十一條規(guī)定：“企業(yè)法人辦理注銷登記，應(yīng)當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關(guān)的批準文件、清理債務(wù)完結(jié)的證明或者清算組織負責清理債權(quán)債務(wù)的文件。經(jīng)登記主管機關(guān)核準后，收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行�！钡诙�十二條規(guī)定：“企業(yè)法人領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經(jīng)營活動或者停止經(jīng)營活動滿一年的，視同歇業(yè)，登記主管機關(guān)應(yīng)當收繳《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》副本，收繳公章，并將注銷登記情況告知其開戶銀行�！钡诙�十五條第一款規(guī)定：“登記主管機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》是企業(yè)法人憑證，除登記主管機關(guān)依照法定程序可以扣繳或者吊銷外，其他任何單位和個人不得收繳、扣押、毀壞。”從以上的規(guī)定可以看出，工商行政管理部門的不作為是造成被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)繼續(xù)存在的主要原因。

　　對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，也是解決問題的重要方面。對被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，可以有效解決企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照所產(chǎn)生的善后問題。在實踐中，被吊銷營業(yè)執(zhí)照的很多情形是企業(yè)資不抵債，通過不進行年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照的手段，達到逃避債務(wù)，因此對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算顯得尤為重要。對于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)進行清算，應(yīng)由工商行政管理部門組織有關(guān)機構(gòu)、個人參加的清算組對企業(yè)資產(chǎn)進行清算，對于存在被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)拒不配合、提交帳目不清、主要負責人無正當理由逃避等情況，因無相關(guān)的法律規(guī)定，對此應(yīng)加強相關(guān)的立法，避免被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)繼續(xù)存在，影響正常的市場秩序。