【背景】

    《公司法》是1993年12月29日由八屆全國人大常委會第五次會議通過，于1999年12月25日作出了《關(guān)于修改公司法的決定》，增設(shè)了國有獨資公司監(jiān)事會，放松了高新技術(shù)股份有限公司發(fā)行新股和申請股票上市的條件等。這些修改有著重要的現(xiàn)實意義，但卻并未對公司法進行全面修改。在2003年3月舉行的十屆全國人大一次和次年的二次會議上，數(shù)百名人大代表提出多項議案，建議盡快修改公司法。

　　2004年7月5日，國務(wù)院法制辦完成公司法修改草案的起草工作，并將征求意見稿下發(fā)到有關(guān)部門征求意見。此次修改的條款有120多條，修改或增加的內(nèi)容達400余處。2004年12月15日，國務(wù)院常務(wù)會議通過《中華人民共和國公司法(修訂草案)》，決定提交全國人大常委會審議。

　　2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂，將于2006年1月1日起開始施行。

 

【要點】

　　1 引入公司法人人格否認制度　2 取消了按照公司經(jīng)營內(nèi)容區(qū)分最低注冊資本額的規(guī)定　3 無形資產(chǎn)可占注冊資本的70%

　　4 取消公司對外投資占公司凈資產(chǎn)一定比例的限制　5 增加股東訴訟的規(guī)定　6 規(guī)定有限責任公司中小股東在特定條件下的退出機制

　　7 上市公司要設(shè)獨立董事　8 對關(guān)聯(lián)交易行為作出嚴格的規(guī)范　9 允許設(shè)立一人有限責任公司　10 增加依法與職工簽訂勞動合同的規(guī)定

 

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　　中華人民共和國公司法(2005年修訂)  Company Law of the People's Republic of China (In 2005 revises)

　�。�1993年12月29日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過　根據(jù)1999年12月25日第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第一次修正　根據(jù)2004年8月28日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國公司法〉的決定》第二次修正 2005年10月27日第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議修訂）

　　第一章 總則

　　第二章 有限責任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)

　　　　第一節(jié) 設(shè) 立

　　　　第二節(jié) 組織機構(gòu)

　　　　第三節(jié) 一人有限責任公司的特別規(guī)定

　　　　第四節(jié) 國有獨資公司的特別規(guī)定

　　第三章 有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

　　第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)

　　　　第一節(jié) 設(shè) 立

　　　　第二節(jié) 股東大會

　　　　第三節(jié) 董事會、經(jīng)理

　　　　第四節(jié) 監(jiān)事會

　　　　第五節(jié) 上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定

　　第五章 股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓

　　　　第一節(jié) 股份發(fā)行

　　　　第二節(jié) 股份轉(zhuǎn)讓

　　第六章 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)

　　第七章 公司債券

　　第八章 公司財務(wù)、會計

　　第九章 公司合并、分立、增資、減資

　　第十章 公司解散和清算

　　第十一章 外國公司的分支機構(gòu)

　　第十二章 法律責任

第十三章 附 則

 

 

 

第一章 總 則

　　第一條 為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司法立法宗旨的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

　　公司法是規(guī)定各類公司的設(shè)立、活動、解散及其對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導(dǎo)思想與目的。

 

　　第二條 本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于我國法定的公司種類的規(guī)定。我國公司法上的公司只有有限責任公司和股份有限公司兩類，這樣的規(guī)定是完全符合我國國情的，且也是不同法律體系國家規(guī)定的公司的主流形式。

 

　　〖評析〗

　　由于這兩公司的投資者都是股東，即我國公司法上的公司都是股份制公司。

　　其他按不同的企業(yè)法而設(shè)立的各類經(jīng)濟組織都不屬于公司的范疇，僅僅是我們常說的企業(yè)，如國營企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)等等。

 

　　第三條 公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。

　　有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司獨立法人地位和股東責任的規(guī)定。

　　公司作為法人組織，必須具備：擁有獨立的財產(chǎn)；獨立的組織機構(gòu)和能夠獨立承擔民事責任。

　　公司財產(chǎn)是指公司實際擁有的全部財產(chǎn)，包括貨幣金錢、實物等有形財產(chǎn)，也包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、債權(quán)、股權(quán)等無形財產(chǎn)。還包括通過對外負債、資產(chǎn)收益、經(jīng)營收益等途徑所取得的財產(chǎn)。

　　股東責任表現(xiàn)為：股東以其認繳的出資額為限對或以其認購的股份為限對公司承擔責任。在此數(shù)額范圍之外，股東不對公司承擔責任。

 

　　〖評析〗

　　本條實質(zhì)上是現(xiàn)代公司制度的核心，具體表現(xiàn)在：公司一旦依法設(shè)立就具有獨立財產(chǎn)和獨立責任。即公司的各種行為由公司依其獨立的財產(chǎn)對外承擔責任，而不由股東承擔，即債權(quán)人不能直接要求股東對公司債務(wù)承擔責任。例外情形，如果因股東原因造成公司資本不足，或虛假，形成公司獨立法人被否認，從而股東獨立責任賴以成立的邏輯基礎(chǔ)不存在，就可以要求股東在特定情形下承擔公司的責任，以保護債權(quán)人、其他股東、公司利益以及公司職工利益。

　　在財產(chǎn)中還包括國家股東的出資，國家股東的出資與其他股東的出資完全一樣，一旦出資完成公司設(shè)立，該項國有資產(chǎn)已溶入公司歸屬于公司，故以前所謂的“國有資產(chǎn)保值增值”的觀點是非常錯誤的，在這種理論下，國家股東的出資仍屬于國家，完全不符合現(xiàn)代公司制度的法律規(guī)定與公司設(shè)立的必然規(guī)律，故將原《公司法》第4條第3款中的“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”條文規(guī)定作了刪除。只是糾正這一錯誤我們付出了整整12年時間的沉重代價。

 

　　第四條 公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于股東權(quán)利的規(guī)定。股東權(quán)利就是股東權(quán)、股權(quán)。股權(quán)法律關(guān)系就是股東基于自己地位與公司之間形成的法律關(guān)系。

　　股東因出資而對公司享有的權(quán)利稱為股東權(quán)，股東權(quán)利是綜合性的，既有財產(chǎn)權(quán)也具有非財產(chǎn)權(quán)如表決權(quán)、訴權(quán)等，股利分配權(quán)是核心。股東權(quán)的內(nèi)容一般包括財產(chǎn)權(quán)和管理參與權(quán)兩部分，其中財產(chǎn)權(quán)是核心，是股東出資的目的所在，管理參與權(quán)則是手段，是保障股東實現(xiàn)其財產(chǎn)權(quán)的必要途徑。

 

　　〖評析〗

　　本條雖然是規(guī)定的股東權(quán)利，但實際上是進一步糾正以前雙重所有權(quán)（終極所有權(quán)，即作為出資者——國家同時對公司享有所有權(quán)）所導(dǎo)致根本上否定現(xiàn)代公司制度、使得產(chǎn)權(quán)關(guān)系混亂的實際狀況。公司法是規(guī)定各類公司的設(shè)立、活動、解散及其對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，是市場主體法。因而本條開誠布公地表明了次修訂公司法的指導(dǎo)思想與目的。

　　依照分類標準，依股東權(quán)的重要程度為標準，股東權(quán)可以分為固有權(quán)與非固有權(quán)；依股東權(quán)行使的方式為標準，股東權(quán)可以分為單獨股東權(quán)與少數(shù)股東權(quán)；依股東權(quán)行使主體為標準，股東權(quán)可以分為一般股東權(quán)與特別股東權(quán)。對于某一具體的股東權(quán)而言，上述分類存在重合，例如本條中規(guī)定的股東資產(chǎn)受益權(quán)既屬于自益權(quán)，又屬于非固有權(quán)、單獨股東權(quán)、一般股東權(quán)。

　　依股東權(quán)行使的目的和內(nèi)容為標準進行劃分，股東權(quán)可以分為自益權(quán)和共益權(quán)，這是公司法上對股東權(quán)最基本的分類。凡以股東自己的利益為目的而可單獨主張的權(quán)利，為股東自益權(quán)，主要是財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)、建設(shè)利息分配請求權(quán)、新股認購優(yōu)先權(quán)、股份買取請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)換請求權(quán)、股份轉(zhuǎn)讓權(quán)、股票交付請求權(quán)、股東名義更換請求權(quán)和無記名股份向記名股份的轉(zhuǎn)換請求權(quán)等。股東為自身利益的同時兼為公司利益而行使的權(quán)利，為股東共益權(quán)，主要是管理權(quán)，如表決權(quán)、代表訴訟提起權(quán)、股東大會召集請求權(quán)和召集權(quán)、提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、股東大會決議撤銷訴權(quán)、股東大會決議無效確認訴權(quán)、累積投票權(quán)、新股發(fā)行停止請求權(quán)、新股發(fā)行無效訴權(quán)、公司設(shè)立無效訴權(quán)、公司合并無效訴權(quán)、會計文件查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)、檢查人選任請求權(quán)、董事監(jiān)事和清算人解任請求權(quán)、董事會違法行為制止請求權(quán)、公司解散請求權(quán)和公司重整請求權(quán)等。但是兩者間的界限并不是絕對的，這是由于某些共益權(quán)是作為自益權(quán)的手段而行使，從而使此種權(quán)利兼具共益權(quán)和自益權(quán)的特點，例如會計文件查閱權(quán)、會計賬簿查閱權(quán)和新股發(fā)行停止請求權(quán)等即屬此類。股東重大事項決策權(quán)是屬于股東共益權(quán)的一種權(quán)利。

 

　　第五條 公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任。

　　公司的合法權(quán)益受法律保護，不受侵犯。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司經(jīng)營活動應(yīng)遵守的事項及公司權(quán)益保護的規(guī)定。

　　公司是股東為謀求股東利益最大化而設(shè)立的經(jīng)濟組織。基于公司是一種社會組織，其行為必須遵守一定的社會秩序，依法經(jīng)營這是對公司經(jīng)營活動的最基本要求。

　　公司的經(jīng)營活動應(yīng)當維護社會公共利益，接受監(jiān)督，履行社會責任。同時公司受法律保護的權(quán)利和利益不受任何人侵犯。

 

　　〖評析〗

　　基于公司的社會責任與商業(yè)組織的本質(zhì)，已刪除了原《公司法》第14條中“加強社會主義精神文明建設(shè)”的規(guī)定。

　　針對公司力量膨脹所帶來的社會弊端，美國的Dodd教授在1932年的文章中率先提出公司對雇員、消費者和公眾負有社會責任。引發(fā)了公司的社會責任問題的爭論。由于其復(fù)雜性及其執(zhí)行的困難性，沒有被各國立法所接受，而在美國上世紀80年代在強調(diào)公司社會責任的“利益相關(guān)者”理論在立法上取得成功。。

　　一般認為，公司的社會責任是指公司不僅對股東負有責任，而且應(yīng)對股東之外的雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商、客戶、社區(qū)經(jīng)及公共利益負有責任。立法上的這樣規(guī)定有利于預(yù)防公司濫用經(jīng)濟力量，有利于保護利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

 

第六條 設(shè)立公司，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或者股份有限公司；不符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準的，應(yīng)當在公司登記前依法辦理批準手續(xù)。

　　公眾可以向公司登記機關(guān)申請查詢公司登記事項，公司登記機關(guān)應(yīng)當提供查詢服務(wù)。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司設(shè)立準則和公眾查詢公司登記權(quán)利的規(guī)定。

　　第1款規(guī)定我國有限責任公司或者股份有限公司的設(shè)立條件是法定的準則主義，只要符合設(shè)立條件就可直接到公司登記機關(guān)辦理登記，而不再需要行政審批。第2款是公司設(shè)立的例外情形，主要適用金融業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)以及其他特別規(guī)定的行業(yè)公司的設(shè)立。[其他部門法、特別法]

　　第3款是公眾查詢公司主要登記事項（名稱、住所地、法定代表人、注冊資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、公司發(fā)起人的姓名或者名稱、股東構(gòu)成等）的權(quán)利。

 

　　〖評析〗

　　公司設(shè)立先后經(jīng)歷了自由設(shè)立、特許設(shè)立、核準設(shè)立、準則設(shè)立等設(shè)立主義。準則設(shè)立主義是指法律事先規(guī)定設(shè)立要件，符合條件的即可申請登記，登記機關(guān)并不對申請文件進行實質(zhì)性的審查，目前已為多數(shù)國家所采用。

　　這里存在著一些與原我國公司設(shè)立登記（稱開業(yè)登記）不同的是，1、無需行政審批，但要與其他部門法相適應(yīng)，如證券法，今后外商投資企業(yè)法律法規(guī)以及登記也需要作相應(yīng)的修改。2、注冊資本的門檻高低與驗資，實際上工商部門已對工商個體戶不作驗資要求。3、對章程不需要統(tǒng)一格式文本，也沒有備案要求，但仍要提交作為登記文件。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

 

　　第七條 依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。

　　公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當載明公司的名稱、住所、注冊資本、實收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項。

　　公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的，公司應(yīng)當依法辦理變更登記，由公司登記機關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司營業(yè)執(zhí)照及其變更的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

　　值得注意的是，第2款中所列事項中增加了“實收資本”一項，這是與出資繳納出資制度修改相對應(yīng)的規(guī)定。對于債權(quán)人、利益相關(guān)者重要的不是注冊資本，而是實際資產(chǎn)以及兌現(xiàn)履行能力，這樣規(guī)定有利于了解公司的真實資本狀況，避免依靠注冊資本不穩(wěn)定狀態(tài)而作出交易判斷。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

　　第二十二條　公司申請登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在申請登記前報經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并向公司登記機關(guān)提交有關(guān)批準文件。

　　第二十三條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

　　第二十五條　依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。

 

　　第八條 依照本法設(shè)立的有限責任公司，必須在公司名稱中標明有限責任公司或者有限公司字樣。

　　依照本法設(shè)立的股份有限公司，必須在公司名稱中標明股份有限公司或者股份公司字樣。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司名稱中公司類型的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

　　公司名稱是成立公司的要件之一，是公司人格特定化的標記。公司名稱具有唯一性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性等法律特征。例如，依照《企業(yè)名稱登記管理條例》的規(guī)定，公司名稱應(yīng)當由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、公司形式組成。在公司名稱中標明公司類型，可以讓第三人充分了解公司的性質(zhì)和責任形式，便于第三人進行經(jīng)營決策，同時也便于行政機關(guān)的管理。

 

　　第九條 有限責任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責任公司，應(yīng)當符合本法規(guī)定的有限責任公司的條件。

　　有限責任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司組織變更的規(guī)定。

　　有限責任公司在經(jīng)營過程中，可能根據(jù)發(fā)展的需要，對資金需求量增加，經(jīng)營模式的擴大與擴張而要求變更為股份有限公司。由于有限責任公司比較封閉，涉及的公眾利益有限，因此變更為股份有限公司在設(shè)立條件和程序上需要按照股份有限公司的要求辦理[第77條]。

　　而股份有限公司變更為有限責任公司，除債權(quán)、債務(wù)外，還要注意符合股東人數(shù)只能在50人（個）以下的規(guī)定。[第24條]

 

　　〖評析〗

　　公司組織變更是指在保持公司法人人格持續(xù)性的前提下，將公司從一種形態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)榱硪恍螒B(tài)的行為。這樣規(guī)定達到簡化程序、減少費用、保護公司、股東、第三人利益的目標，從而避免先行解散再依法設(shè)立的“新公司”的不必要，前期國營企業(yè)改制都采用了這種方法與程序，即變更、核名、注銷原企業(yè)與核準新公司。

 

　　第十條 公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司住所的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

　　采用管理中心主義。主要辦事機構(gòu)所在地，指決定和處理公司事務(wù)的機構(gòu)所在地，是管轄全部公司組織的中樞機構(gòu)，即俗稱的“公司總部”。

　　住所是公司章程的必備條款之一，也是公司登記的事項之一。載明公司住所有法律意義在于：1、確定訴訟管轄地和法律文書送達地；2、確定登記、稅收等管理機關(guān)；3、確定公司債務(wù)履行地；4、是涉外民事法律關(guān)系中確認準據(jù)法的依據(jù)之一。[《民法通則》第36條，與原《公司法》第10條相同]

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

　　第二十四條　公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件。

 

第十一條 設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司章程及其效力的規(guī)定。

　　章程是公司設(shè)立必不可少的法律文件，應(yīng)當依照法律規(guī)定由公司股東共同制定公司章程。[第23條、第77條]

　　其效力規(guī)定是強制性條款，不得以任何方式排除與變通。[第217條]

 

　　〖評析〗

　　按照以前發(fā)起設(shè)立的作法，以及外商投資企業(yè)的作法，往往先有一個協(xié)議再制定和簽署章程，因此本條涉及到公司法上公司章程理論以及公司章程與公司設(shè)立協(xié)議的關(guān)系問題。

　　公司章程理論。公司章程是公司必備的由公司的設(shè)立人制定的，并對公司、股東和公司的經(jīng)營管理人員具有約束力的調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則。對于公司章程的性質(zhì)，有契約說和自治法說兩種觀點。實質(zhì)上，兩種學(xué)說都反映了公司章程的自治性特點。此外，公司章程具有法定性，包括制定的法定性、內(nèi)容的法定性、效力的法定性、修改程序的法定性。

　　公司章程所具有的法律意義在于：1、公司章程是公司設(shè)立的最基本條件和最重要的法律文件。公司的設(shè)立程序以訂立章程開始，以設(shè)立登記結(jié)束。設(shè)立一個公司除了必須有法定的股東或發(fā)起人、法定最低資本、組織機構(gòu)和場所外，還必須制定公司章程，沒有章程公司就不可能成立；其次，公司章程是確定公司權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基本法律文件。公司章程內(nèi)容涵蓋了公司中的所有重大問題，規(guī)定了公司利益各方的權(quán)利和義務(wù)從而成為公司的最基本的法律文件；最后，公司章程是公司內(nèi)部管理的基本法律依據(jù)，是公司最重要的自治規(guī)則，是公司有效運行的重要基礎(chǔ)。公司內(nèi)部管理涉及股東，公司、管理機關(guān)及其人員，以及職工等多重利益主體，為平衡各方利益，規(guī)范對內(nèi)和對外關(guān)系，必須制定公司章程，使公司得以正常運轉(zhuǎn)。因此公司章程是公司活動的根本準則。

　　公司章程與公司設(shè)立協(xié)設(shè)。

　　公司設(shè)立協(xié)議又稱發(fā)起人協(xié)議，是在公司設(shè)立過程中，由發(fā)起人訂立的關(guān)于公司設(shè)立事項的協(xié)議。設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。公司章程是公司賴以存在和活動的基本依據(jù)，因此發(fā)起人協(xié)議中往往要將章程中的除法律規(guī)定以外的原則進行約定。

　　兩者的性質(zhì)不同。設(shè)立協(xié)議是任意性文件，通常公司發(fā)起人都會訂立此種協(xié)議。但除了股份有限公司、中外合資公司和中外合作公司外，法律并不強求當事人一定要訂立設(shè)立協(xié)議：而公司章程則是必備性文件，任何公司成立都必須以提交章程為法定要件。同時，設(shè)立協(xié)議是不要式法律文件，作為當事人之間的合同，主要根據(jù)當事人的意思表示形成，其內(nèi)容更多地體現(xiàn)了當事人的意志和要求；而公司章程則是要式法律文件，除反映當事人的主觀要求之外，更反映和體現(xiàn)法律對公司內(nèi)外關(guān)系的強制性要求，因此，公司章程必須按公司法的規(guī)定制訂，必須包含法定的記載事項，否則將導(dǎo)致章程的無效。

　　兩者的效力也不同。從效力的范圍來看，由合同或協(xié)議的相對性決定，設(shè)立協(xié)議既由全體發(fā)起人訂立，調(diào)整的是發(fā)起人之間的關(guān)系，因而只在發(fā)起人之間具有法律約束力；而公司章程調(diào)整的則是所有股東之間、股東與公司之間、公司的管理機掏與公司之間的法律關(guān)系，其中包括制定章程時的原始股東和章程制定后加入公司的新股東，都受章程的約束。從效力的期間來看，設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為，因而它的效力期間是從設(shè)立行為開始到設(shè)立過程終止，公司的成立即意味著協(xié)議的終止；而公司章程的效力則及于公司成立后整個的存續(xù)過程，直至公司完全終止。

　　當然，兩者的差異并不否定二者之間存在內(nèi)在的密切聯(lián)系。公司章程應(yīng)規(guī)定的主要事項通常也是設(shè)立協(xié)議需約定的事項，如公司名稱、注冊資本、經(jīng)營范圍、股東構(gòu)成、出資形式、組織機構(gòu)、增資、減資、合并、分立、終止等事項，不僅是公司章程的法定記載事項，而且也常為設(shè)立協(xié)議所約定。發(fā)起人訂立協(xié)議的目的除了約定設(shè)立過程中雙方的權(quán)利義務(wù)、協(xié)調(diào)各發(fā)起人的設(shè)立行為外，也是為了對未來公司的性質(zhì)、框架及內(nèi)外法律關(guān)系作出總體的設(shè)計。因而公司章程通常是在設(shè)立協(xié)議的基礎(chǔ)上根據(jù)法律的規(guī)定制成，在沒有爭議和符合公司法的前提下，設(shè)立協(xié)議的基本內(nèi)容通常都為公司章程所吸收，甚至設(shè)立協(xié)議的條文為公司章程原封不動地搬用，一般不會發(fā)生二者間的矛盾和沖突。

　　對于小型有限責任公司，不有必要制作設(shè)立協(xié)議書，或者在設(shè)立協(xié)議中沒有必要過多約定章程的內(nèi)容，直接起草章程即可，設(shè)立協(xié)議可以是出資協(xié)議，有些必要需要說的內(nèi)容可以放在其中。。

 

　　第十二條 公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當辦理變更登記。

　　公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準的項目，應(yīng)當依法經(jīng)過批準。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司經(jīng)營范圍及其變更的規(guī)定。

　　公司的經(jīng)營范圍是公司章程的絕對必要記載事項之一，經(jīng)營范圍的選擇，由公司設(shè)立人在法律許可的范圍內(nèi)自主選擇。通過修改公司章程，可以變更經(jīng)營范圍，但同時應(yīng)當依照本條第1款的規(guī)定辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍屬于應(yīng)當?shù)怯浭马棧�只有將變更后的�?jīng)營范圍予以登記，才能使其生效，并便于第三人知悉，從而和出相應(yīng)的經(jīng)營判斷。

 

　　〖評析〗

　　應(yīng)當說，除法律有強制性規(guī)定的外，經(jīng)營范圍的約定已沒有我國由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)入商品經(jīng)濟的改革初期的那樣重要程度，同時也得到了雙軌制的深刻教訓(xùn)，因而超過經(jīng)營范圍的“越權(quán)無效”原則已被立法所摒棄。只是要讓公眾了解公司的行業(yè)，加之某些行業(yè)還實行資質(zhì)管理，故公司高管人員和業(yè)務(wù)執(zhí)行人仍受經(jīng)營范圍的拘束。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

　　第二十二條　公司申請登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在申請登記前報經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并向公司登記機關(guān)提交有關(guān)批準文件。

　　第二十三條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

　　第二十四條　公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件。

　　第二十五條　依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，開立銀行賬戶，申請納稅登記。

 

第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當辦理變更登記。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司法定代表人的規(guī)定。

　　法定代表人必須是法人組織的負責人，能夠代表法人行使職權(quán)。[《民法通則》第38條]

　　法定代表人由公司章程確定，可以由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理中的一人擔任。董事長適用設(shè)有董事會的公司，執(zhí)行董事適用小型不設(shè)董事會的有限責任公司，經(jīng)理原則上適用董事長（執(zhí)行董事）兼任經(jīng)理的情形。

 

　　〖評析〗

　　之所以稱之為“法定代表人”是由于其行為構(gòu)成代表行為，而不是“代理行為”。代表行為有三個必要構(gòu)成條件：1、具有代表身份，即公司產(chǎn)生并經(jīng)工商登記公示；2、以公司法人的名義，即法定代表人的行為是為公司利益而從事的行為工商；3、在授權(quán)范圍內(nèi)，即不能超越公司章程授權(quán)范圍。符合構(gòu)成要件的行為由公司負責，否則由法定代表人本人承擔后果。

　　目前，雖然規(guī)定中沒有了以前規(guī)定的一人制，但現(xiàn)行法定代表人制度仍只能一人擔任，只是擴大了人選范圍，今后可能實行復(fù)數(shù)代表制。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

 

　　第十四條 公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。

　　公司可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨立承擔民事責任。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于分公司、子公司設(shè)立以及法律地位的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

　　依現(xiàn)習(xí)慣，公司依據(jù)內(nèi)部經(jīng)營機構(gòu)管轄關(guān)系可分為總公司（本公司）、分公司。分公司是總公司的不具有法人資格的分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)。

　　而子公司具有法人資格，總公司是子公司的母公司，子公司的設(shè)立必須符合公司法的設(shè)立條件與程序規(guī)定。母公司擁有另一公司一定比例以上的股份，并能夠?qū)υ摴�司的�?jīng)營實際控制；子公司的半數(shù)烴上的股份受其他公司的控制。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

　　第七章　分公司的登記

　　第四十六條　分公司是指公司在其住所以外設(shè)立的從事經(jīng)營活動的機構(gòu)。分公司不具有企業(yè)法人資格。

　　第四十七條　分公司的登記事項包括：名稱、營業(yè)場所、負責人、經(jīng)營范圍。

　　分公司的名稱應(yīng)當符合國家有關(guān)規(guī)定。

　　分公司的經(jīng)營范圍不得超出公司的經(jīng)營范圍。

　　第四十八條　公司設(shè)立分公司的，應(yīng)當自決定作出之日起30日內(nèi)向分公司所在地的公司登記機關(guān)申請登記；法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定必須報經(jīng)有關(guān)部門批準的，應(yīng)當自批準之日起30日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請登記。

　　設(shè)立分公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)提交下列文件：

　　（一）公司法定代表人簽署的設(shè)立分公司的登記申請書；

　�。ǘ�）公司章程以及加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件；

　�。ㄈ�）營業(yè)場所使用證明；

　�。ㄋ模┓止�司負責人任職文件和身份證明；

　�。ㄎ澹﹪�家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

　　法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立分公司必須報經(jīng)批準，或者分公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，還應(yīng)當提交有關(guān)批準文件。

　　分公司的公司登記機關(guān)準予登記的，發(fā)給《營業(yè)執(zhí)照》。公司應(yīng)當自分公司登記之日起30日內(nèi)，持分公司的《營業(yè)執(zhí)照》到公司登記機關(guān)辦理備案。

　　第四十九條　分公司變更登記事項的，應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請變更登記。

　　申請變更登記，應(yīng)當提交公司法定代表人簽署的變更登記申請書。變更名稱、經(jīng)營范圍的，應(yīng)當提交加蓋公司印章的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件，分公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，還應(yīng)當提交有關(guān)批準文件。變更營業(yè)場所的，應(yīng)當提交新的營業(yè)場所使用證明。變更負責人的，應(yīng)當提交公司的任免文件以及其身份證明。

　　公司登記機關(guān)準予變更登記的，換發(fā)《營業(yè)執(zhí)照》。

　　第五十條　分公司被公司撤銷、依法責令關(guān)閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照的，公司應(yīng)當自決定作出之日起30日內(nèi)向該分公司的公司登記機關(guān)申請注銷登記。申請注銷登記應(yīng)當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。公司登記機關(guān)準予注銷登記后，應(yīng)當收繳分公司的《營業(yè)執(zhí)照》。

 

　　第十五條 公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。

 

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資對象與行為限制的規(guī)定。

　　取消了“不得超過公司凈資產(chǎn)50%”的限制規(guī)定，但不得實施無限責任或連帶責任的轉(zhuǎn)投資行為。

 

　　〖評析〗

　　轉(zhuǎn)投資，公司為獲取能夠產(chǎn)生收益（或更）的財產(chǎn)、資產(chǎn)或權(quán)益而依法投資于他公司的行為。

　　原《公司法》對投資比例作了“不超過凈資產(chǎn)50%”的規(guī)定。問題在于：1、這樣的限制不能轉(zhuǎn)投資兩個公司以上；2、實際上都做不到，或處于違法狀態(tài)；3、原驗資或?qū)徲嫷恼鎸嵭源嬖阼Υ�。[原《公司法》第12條]

　　但書規(guī)定，較科學(xué)，符合實際，也規(guī)范與保護了公司投資行為。

 

第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

　　公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

　　前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資以及對外擔保決議程序的規(guī)定。[原《公司法》第60條第3款]

 

　　〖評析〗

　　本條規(guī)定是公司重大經(jīng)營決策方面，最常見最容易發(fā)生公司內(nèi)部爭議的行為，需要由法律作出規(guī)范。問題是第2款的“過半數(shù)通過”是否符合實際，一般講未過半數(shù)沒有效力，不能形成決議，而章程中能否規(guī)定2/3以上或者更高，從法條上看是不行的，理論上講應(yīng)當允許借以保護持異議股東的利益。

　　

 

　　中華人民共和國公司法（1993年版及99、04年修改版）

　　第六十條 董事、經(jīng)理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。

　　董事、經(jīng)理不得將公司資產(chǎn)以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲。

　　董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保。

 

　　最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋

　　第四條　董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道的外，債務(wù)人、擔保人應(yīng)當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任。

 

　　【問題】按照第16條規(guī)定，公司對外擔保，有兩個必備條件：一是要有公司章程的規(guī)定，二是要經(jīng)過董事會或者股東會、股東大會的同意。對這一規(guī)定，存在兩個問題：

　　第一，如果公司章程沒有規(guī)定，但是股東會同意公司對外提供擔保，這是否違反第16條的規(guī)定？股東會有修改公司章程的權(quán)力，股東會同意公司對外提供擔保，是否視同公司章程的規(guī)定？

　　第二，債權(quán)人在接受公司提供的擔保之前，是否有義務(wù)審查擔保人公司的章程及董事會、股東會的決議，看看是否符合公司法第16條的規(guī)定？如果債權(quán)人有這個責任，是不是不符合市場的效率原則？對于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔保文書和擔保合同，債權(quán)人是否可以推定是符合公司章程、并經(jīng)公司董事會或股東會同意的行為？

 

　　1、如果公司章程中沒有關(guān)于公司向其他企業(yè)投資或為他人提供擔保應(yīng)由哪級機構(gòu)決議的規(guī)定（比如以前成立的公司章程中，根本沒有考慮這個問題，現(xiàn)在又沒有修改章程），那公司要對外投資或者單位，該由誰說了算？

　　2、如果章程有規(guī)定，但公司在對外投資或者擔保時，提供了虛假的決議，第三人如何能查明該決議的真假？如果未查出是假的，但已經(jīng)發(fā)生的投資行為和擔保行為是否有效，如果無效，公司承擔什么責任，如何保護善意第三人的合法權(quán)利？

 

　　全國２８個城市中級人民法院“公司法理論與審判實務(wù)”研討會綜述

　　自１９９４年７月１日《中華人民共和國公司法》施行以來，公司已經(jīng)成為我國企業(yè)的主要形式。因為公司設(shè)立、公司人格、公司治理、公司擔保、股東權(quán)利、公司債務(wù)、公司解散等問題引起的訴訟案件，在人民法院的民商事審判中，占有相當大的比例，且在公司法適用中出現(xiàn)了許多疑難問題和熱點問題。１１月２７日至２８日，全國２８個城市中級人民法院在福建省三明市中級人民法院召開“公司法理論與審判實務(wù)”研討會，針對公司法適用中的難點和熱點，尋求可行的司法對策，并對正在修訂中的公司法提出建議。記者力求梳理討論中涉及的問題點，把相應(yīng)的司法對策和立法建議展示給讀者。

 

股東資格認定

　　在審理公司案件特別是股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東瑕疵出資責任及股東權(quán)糾紛中涉及較多的往往是股東資格的確認問題，而公司法對此的規(guī)定又十分籠統(tǒng)、原則，因此，在我國公司法律制度未作修改或補充之前，如何解決股東資格的認定問題，對正確解決和合理處理公司訴訟糾紛相關(guān)問題具有重要的意義。

　　債權(quán)人主要根據(jù)工商部門的登記情況來認定股東資格，工商登記對股東權(quán)利具有何種意義？

　　哈爾濱中院民三庭和廣州中院胡煒東、寧建文：工商登記屬于宣示性登記，僅有證權(quán)功能，第三人有理由信賴登記材料的真實性，如果登記有瑕疵，按照商法外觀主義原則，第三人仍可認為登記是真實的，并要求所登記的股東按登記的內(nèi)容對外承擔責任。因此，工商部門對公司股東的登記在股東資格認定時具有相對優(yōu)先的效力，但不具有決定性的效力。

　　確定公司內(nèi)部有爭議的股東資格時，如何解決是否實際出資與是否取得股東資格的關(guān)系？

　　哈爾濱中院民三庭：在授權(quán)資本制的立法模式下，股東資格并不完全因出資而取得，當股東身份的其他形式要件具備時，其股東身份應(yīng)當確認；公司及其他已出資股東可以依法追究其出資違約責任，令其在一定期限內(nèi)填補出資，否則公司有權(quán)剝奪其股東資格。這種模式可以在司法實踐中借鑒。濟南中院：只有在該股東既未按約出資，又未按章程實際行使和享有股東權(quán)利，并缺少成為公司股東的真實意思表示時，其股東資格才不予認定，其應(yīng)繳實際出資額應(yīng)由其他設(shè)立人補交，以保證注冊資本的充足和真實。

　　在冒名出資與隱名出資情形下，股東資格如何認定？

　　濟南中院：如果實際出資人或盜用人僅僅是為了規(guī)避法律對一人公司的禁止性規(guī)定，在否定冒名者或被冒名者股東名分的同時，也應(yīng)當否定公司的法人資格，按實際出資情況確認公司為獨資企業(yè)或個體工商戶，由實際經(jīng)營人對其債務(wù)承擔無限責任。寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：若冒名者的行為未使成立的實體構(gòu)成一人公司，則不宜認定公司成立無效或強制其解散，而應(yīng)收繳該部分股權(quán)，通過拍賣或者由其他股東認購等方式，確定新的投資人為公司股東。

　　與會代表：在隱名出資情況下，在公司內(nèi)部發(fā)生股東權(quán)確認糾紛時，應(yīng)當按其雙方協(xié)議，確認實際的出資人為股東，特別是在有限責任公司半數(shù)以上的其他股東明知實際出資人的出資，并且公司一直認可其以實際股東的身份行使權(quán)利的，如無其他違背法律規(guī)定的情節(jié)，可以確認實際出資人對公司享有股權(quán)。對公司以外的債權(quán)人而言，除債權(quán)人知道或應(yīng)當知道掛名人與出資人的真實約定外，掛名股東仍應(yīng)當對外承擔股東責任，對因此所遭受的損失可根據(jù)掛名協(xié)議向?qū)嶋H出資人追償。

　　股權(quán)轉(zhuǎn)讓情形下如何認定股東資格？

　　寧波中院民三庭陳文岳、趙江濤：１．在公司內(nèi)部，由于法律未規(guī)定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立、生效需經(jīng)特殊的批準、登記手續(xù)，故在股東會通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓決議后，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同經(jīng)雙方簽字即生效，對公司的出資份額同時轉(zhuǎn)移至股權(quán)受讓方。在股權(quán)已轉(zhuǎn)讓但尚未變更登記的情形下，受讓方有權(quán)向公司主張實質(zhì)性的股東資格，公司不得再以股東名冊、公司章程或工商登記來對抗或主張免責。２．對于公司外部，如果在工商登記文件中列明的股東仍未變更，而工商登記對外具有公信力，所以，善意第三人此時仍可信賴股權(quán)出讓方為公司股東，并且不應(yīng)因此種信賴而蒙受損失。比如，若股權(quán)出讓方的債權(quán)人在此階段要求變賣該股權(quán)來抵債，股權(quán)受讓方仍不得以此來對抗該債權(quán)人，而只能以出讓方履行不能或瑕疵履行為由追究其違約責任。

 

 

股東代表訴訟

　　作為保護小股東權(quán)益的一項重要司法制度，股東代表訴訟已為現(xiàn)代兩大法系國家所普遍接受，并成為公司法中保護小股東權(quán)利的一種特殊救濟方式。實踐中，少數(shù)股東提起的股東代表訴訟案件已經(jīng)開始出現(xiàn)，且有蔓延之勢。最高人民法院也已明確要求，人民法院對于股東代表訴訟案件應(yīng)當立案受理。但是，由于目前缺乏立法支撐和司法經(jīng)驗借鑒，此類案件的審理難度不言而喻。

　　股東代表訴訟程序上有何特點？

　　鞍山中院民三庭：股東代表訴訟應(yīng)設(shè)立訴訟前置程序。當股東發(fā)現(xiàn)公司利益受侵犯時，應(yīng)當首先向公司監(jiān)事會要求糾正，只有在這一措施未達效果時，才能起訴。監(jiān)事會對股東申請的答復(fù)期限，應(yīng)限制在６０日以內(nèi)。這一前提條件也有例外情況：當有關(guān)財產(chǎn)即將被轉(zhuǎn)移、有關(guān)權(quán)利的行使期間或訴訟時效即將超過，適用訴訟前置程序可能導(dǎo)致救濟措施拖延的，應(yīng)當允許股東直接向法院提起代表訴訟。提起訴訟后，應(yīng)將有關(guān)訴訟事宜及時通知公司。

　　為防止股東濫訴而破壞公司正常生產(chǎn)秩序或損毀公司商譽，應(yīng)對原告資格進行哪些必要限制？

　　鞍山中院民三庭：股東在起訴前持有公司股份的時間應(yīng)以不少于６個月為宜。廣州中院田繪：可以在起訴股東人數(shù)或持股比例上進行選擇限定，并考慮不當行為發(fā)生后持有股票的原告的善意程度。濟南中院：目前應(yīng)以允許持有股份有限公司已發(fā)行股份總數(shù)０．５％或１％以上的股東提起代表訴訟為宜。鞍山中院民三庭：在實踐中，如果股東存在以下三種情形，則應(yīng)認定其不具備原告主體資格：一是股東提起代表訴訟，是為了謀取與自己持股比例不成正比的私利，或者是為了謀取其所在公司的競爭對手的利益；二是提起訴訟的股東曾經(jīng)參加、批準或默許所訴的不正當行為；三是以損害公司或者其他股東的利益為代價，通過提起代表訴訟謀取一己私利。

　　在股東代表訴訟中，公司是實質(zhì)上的原告，案件的處理結(jié)果與其有著直接的利害關(guān)系，必須參加訴訟。如何界定公司的訴訟地位？

　　鞍山中院民三庭、廣州中院趙乘勇：宜將公司列為無獨立請求權(quán)的第三人。汕頭中院民二庭：公司應(yīng)作為一種新型的第三人參與訴訟。濟南中院：公司在代表訴訟中的地位與代位行使債權(quán)法律關(guān)系中的被代位人的地位頗為相似，要解決這一問題則必須對我國現(xiàn)行的民事訴訟法律主體框架作出修正。

　　為了防止股東代表訴訟被濫用，減少不正當?shù)墓蓶|代表訴訟，法律可以賦予被告向法院申請原告提供訴訟擔保的權(quán)利。如何行使這一權(quán)利？

　　汕頭中院民二庭：被告在提出申請時應(yīng)當證明存在下列情況之一：原告所提起訴訟的事由不存在或不可能發(fā)生；原告所起訴的被告沒有參與被起訴的行為；原告提起訴訟時具有惡意的其他情形。廣州中院趙乘勇：股東所提供的擔保可以采取保證人予以擔保的方式，也可以是現(xiàn)金或流通證券的方式。在股東代表訴訟期間，如果原告股東所持股份下降，并跌至法定最低限額的，原告股東可以不再被要求提供擔保。

　　股東通過股東代表訴訟獲得勝訴后，其利益歸誰？

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：由于股東代表訴訟的直接目的不是基于個人利益而是為了公司的利益，股東是以公司代表人的身份進行訴訟，因而勝訴所得賠償或利益恢復(fù)都直接歸屬于公司，而非為股東個人所獨享。三明中院研究室：股東代表訴訟中如被告敗訴，被告所得的收益應(yīng)視為不當?shù)美�，且�?yīng)賠償基于侵權(quán)所造成的公司全部財產(chǎn)上的損害；如果被告明知且惡意地違背其對公司的義務(wù)而造成損害，還可以課以懲罰性的罰款。不過，在公司因為被告的違法行為獲利時，被告也可以主張損益相抵，將公司的獲利從損害責任中扣除。

　　原告是否可以從被告處獲取賠償？若原告股東敗訴，原告股東是否應(yīng)對公司及被告承擔賠償責任？

　　與會代表：原告股東代表公司進行訴訟，實質(zhì)處于公司代理人的地位，代理行為的權(quán)利和義務(wù)直接歸屬于被代理人，因此，原告股東只能要求公司支付其支出的必要費用及報酬，而無權(quán)從被告處直接獲得賠償。若原告股東敗訴，只有在其存在惡意的情況下，才承擔賠償責任，這樣才能使保護中小股東利益與防止濫訴達到一致。

 

公司組織和治理機構(gòu)

　　我國公司法第一百一十一條規(guī)定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”該條雖然對瑕疵股東會決議有所涉及，但是相對于審判實務(wù)中出現(xiàn)的問題而言卻過于簡單。

　　瑕疵股東會決議之訴的管轄如何確定？對瑕疵股東會決議之訴是否應(yīng)進行限制？

　　福州中院民二庭：對于上市公司因瑕疵股東大會決議引起的糾紛案件可以參照《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》“受理與管轄”部分中的有關(guān)規(guī)定的精神，統(tǒng)一由上市公司注冊所在地中級人民法院管轄。

　　西安中院：應(yīng)限制瑕疵股東會決議之訴，限制內(nèi)容包括：１．對撤銷之訴提出時間的限制。應(yīng)參照國外立法例，設(shè)立除斥期間制度，促使當事人在法定期限內(nèi)行使撤銷權(quán)，如不行使，則自然喪失。未來立法應(yīng)參考國外立法例，將公司法上的撤銷權(quán)限定為２個月較妥。對于該除斥期間起算點，以當事人知道或應(yīng)當知道股東會決議存有瑕疵之時來確定較恰當。２．立法應(yīng)予明確禁止明知股東會決議存有可撤銷之瑕疵，但在會議期間卻故意不提出異議，會后才向法院提出撤銷之訴的股東的撤訴權(quán)。３．為了防止個別股東濫用訴權(quán)，應(yīng)對那些針對顯著輕微并無法影響股東會決議實質(zhì)內(nèi)容的瑕疵而提出的撤銷之訴予以禁止。為強化這一限制，立法上還應(yīng)設(shè)立提起撤銷之訴的擔保制度，以增強撤銷之訴提起者的責任意識，減少其濫用訴權(quán)、圖謀不當利益的機會。

　　我國公司法雖然對董事的義務(wù)和責任做了些規(guī)定，但還不夠詳細，以致審判實踐中做法不一。

　　在董事需要對公司承擔賠償責任的情況下，賠償范圍如何確定？特別是公司因犯罪被處罰金能否納入董事賠償范圍？

　　鎮(zhèn)江中院民二庭：公司因犯罪被處罰金不能納入董事賠償范圍。因為罰金作為刑事責任的方式是一種嚴格的、絕對的個人責任，只能由犯罪主體來承擔，具有不可替代性。這種刑罰方式不能轉(zhuǎn)化為我國公司法第六十三條規(guī)定的應(yīng)由董事、監(jiān)事、經(jīng)理承擔的公司受到的損害。三明中院研究室：罰金是刑罰的一種，罰金收入歸于國家，而不能歸于受害人，這是一項傳統(tǒng)的刑事政策。公司無權(quán)從罰金中獲得利益，公司因董事行為所受到的損失，只能從向董事主張民事賠償中獲得補償。

 

公司為股東擔保的效力

　　公司為股東擔保的效力問題，是司法實踐中爭論比較大的問題，各地法院對此類擔保效力的認定和處理也不很相同，其原因是對公司法第六十條第三款和《最高法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條的規(guī)定理解不同。

　　公司是否具有對外擔保的能力？

　　武漢中院民三庭：在公司法人制度下，公司具有權(quán)利能力，是不同于股東的另一個民事主體。公司的權(quán)利能力意味著公司可以以自己的名義享有權(quán)利、承擔義務(wù)和責任，這其中當然也包括了對外擔保的權(quán)利能力問題。三明中院研究室：如果說禁止公司為他人提供擔保是為了保護公司股東利益及債權(quán)人利益，為了保護公司資本維持原則，那么，這一理由同樣適用于非公司的企業(yè)法人。以此推理，企業(yè)法人對他人提供擔保均應(yīng)當受到禁止。這不但將使擔保法所規(guī)定的擔保制度形同虛設(shè)，而且也不符合當前我國經(jīng)濟生活的實際，還會使企業(yè)的主要債權(quán)人銀行的利益遭受重大損失，甚至危及銀行的生存。因此，一概否認公司對外擔保能力的觀點是有害的。

　　董事會決定以公司名義對外提供擔保，是否有效？

　　佛山中院：對董事會決定提供擔保的效力，應(yīng)對有限責任公司與股份有限公司進行區(qū)分：股份有限公司董事會決定提供的擔保無效；有限責任公司董事會決定提供的擔保，如無法律規(guī)定的其他導(dǎo)致合同無效情形的，應(yīng)認定擔保合同有效。武漢中院民三庭：從立法目的來看，公司法第六十條第三款的規(guī)定僅在于防止董事、經(jīng)理濫用個人權(quán)力，也即以此防止董事、經(jīng)理個人與其利益相關(guān)的股東或者任何親朋好友，進行與公司可能存有抵觸利益的不正當?shù)膿�保交易，并非在于限制公司董事會的�?quán)能。因此，董事會決定的擔保應(yīng)為有效。

　　對于一份形式完整、公司印章及行為人簽名齊備的擔保文書和擔保合同，司法實踐中一般認定是公司行為。但是如果在公司對外擔保的糾紛中，公司以該行為系董事、經(jīng)理的個人決定為由提出擔保無效，該如何認定？

　　一些與會代表：可以適用合同法第四十九條表見代理的規(guī)定和第五十條代表人越權(quán)行為效力的規(guī)定，認定擔保有效。武漢中院民三庭：債權(quán)人在接受此類擔保時，必須向公司索要意志機關(guān)同意提供此類擔保的決議文件，以此證明此類擔保的提供，決非董事、經(jīng)理個人行為所致，以盡到善意人應(yīng)盡的注意義務(wù)。否則，僅憑外在獲得的公司印章、有關(guān)身份證明或營業(yè)執(zhí)照，仍不足以證明此類特殊擔保的合法有效性。對于僅有公司法定代表人簽字而無公司集體機關(guān)決議批準的此類擔保，也應(yīng)作無效處理。當然，出于保護善意第三人，建議在公司法修改時，規(guī)定公司董事、經(jīng)理未經(jīng)授權(quán)的擔保并不當然無效，除非相對人就此應(yīng)知或明知。這樣合同法和公司法即可達成一致，第三人可以公司的董事、經(jīng)理的行為為表見代理進行抗辯。

 

 

濫用公司人格與公司人格否認

　　司法實踐中，濫用公司人格的現(xiàn)象十分突出，對此，應(yīng)適用公司人格否認制度，否認公司與其背后的股東各自獨立的人格及股東的有限責任，責令公司的股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負責。但目前公司法沒有相應(yīng)規(guī)定。因此，這一問題成了審判實踐中的熱點和此次研討會的重點。

　　認定濫用公司人格應(yīng)具備哪些要件？

　　珠海中院徐素平：應(yīng)具備五個要件：１．公司的設(shè)立程序合法，公司取得獨立的法人人格。２．存在著控制股東，而判斷是否為控制股東應(yīng)著重考慮該股東對公司組織和運營中的重大問題是否擁有實質(zhì)性的決策權(quán)。３．有濫用公司人格的行為。在判斷濫用行為時，應(yīng)著重參考以下因素：（１）控制股東以其意志取代公司的意志，任意混同、處置公司財產(chǎn)；（２）公司沒有完整合法的運作記錄和財務(wù)記錄；（３）控制股東利用公司的有限責任，以達到逃避債務(wù)或其它責任的目的，損害他人或社會利益。４．控制股東以被操縱公司名義表現(xiàn)為被操縱公司的行為。５．公司人格濫用行為產(chǎn)生了逃避法律和契約義務(wù)、損害他人利益的結(jié)果。

　　股東濫用公司人格的責任有何特點？

　　鄭州中院民三庭：１．股東直索責任主要是為了保護債權(quán)人的利益而設(shè)的，在性質(zhì)上是一種民事責任，是私法上的責任，而非行政責任或刑事責任。２．股東直索責任是公司責任的補充。一方面，股東對債權(quán)人承擔直接責任并不排除公司自身對公司債權(quán)人的償付義務(wù)；另一方面，如果公司具有足夠的資產(chǎn)清償債務(wù)，債權(quán)人也沒有必要要求股東直接承擔公司債務(wù)。３．股東直索責任不等于個人侵權(quán)責任，債權(quán)人直接向股東提出請求時，并不排除公司對債權(quán)人應(yīng)負的責任，也并不意味著公司的責任完全轉(zhuǎn)化為個人的侵權(quán)責任。

　　對于因濫用公司人格而被追究個人責任的股東，其個人責任應(yīng)為何種具體形態(tài)？

　　鄭州中院民三庭：股東應(yīng)對債權(quán)人承擔補充賠償責任，即先由公司向債權(quán)人承擔責任，在公司資產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，再由濫用公司人格的股東承擔無限責任。

　　公司人格否認規(guī)則與訴訟程序是否有關(guān)聯(lián)？關(guān)聯(lián)性如何？

　　武漢中院研究室：雖然公司人格否認的效力僅存在于實體法中，但公司人格否認規(guī)則的具體適用卻與訴訟程序法密切相關(guān)，這一規(guī)則必須依賴訴訟程序才能最終實現(xiàn)。與公司人格否認規(guī)則相關(guān)聯(lián)產(chǎn)生的訴訟法上的問題，大致可分為兩類：一類問題是當這一規(guī)則被適用于實體法時，其宗旨在訴訟中是如何被當事人作為理由提出主張和進行抗辯的；另一類問題是訴訟法上的法律關(guān)系問題，即一方所受的判決之效力（既判力和執(zhí)行力）可否擴大到他方，并由此而引發(fā)一系列問題。

　　在公司與公司混同時適用公司人格否認規(guī)則進行訴訟，如何確定被告？

　　三明中院林承日、吳登龍：當前有兩種意見，一種是單一體說，此說認為，如果新舊兩個公司無論名稱上還是實質(zhì)上都被認定為完全相同，在訴訟程序上即可作為單一實體來看待，新舊兩公司可理解為一個當事人，對其中一個公司的裁判，其執(zhí)行效力及于另一公司；另一種是復(fù)合體說，此說認為，在公司法人人格被濫用的場合，公司與其背后者或新舊兩公司都為當事人，但是以復(fù)合的特別當事人形態(tài)出現(xiàn)。我們認為，無論是“單一體說”還是“復(fù)合體說”，都應(yīng)當從有利于保護當事人訴訟權(quán)利的角度確定案件的被告，而要達此目的，就應(yīng)該將需要承擔責任的公司和濫用公司人格的股東，或者將混同的所有公司都列為被告，并且賦予訴訟當事人的權(quán)利。

　　通常提出濫用公司人格訴求的是債權(quán)人，若以“誰主張誰舉證”這一簡單原則要求債權(quán)人，無疑會使原被告雙方的證明責任分配不公，影響債權(quán)人主張權(quán)利。如何解決濫用公司人格案件的舉證責任？

　　三明中院林承日、吳登龍和珠海中院徐素平：對主張被告濫用公司人格的原告，可以適用“初步證據(jù)規(guī)則”，即原告方提供一定程度的證據(jù)證明被告存在機構(gòu)或者財產(chǎn)或者業(yè)務(wù)方面混同的事實，如兩個公司一塊牌子、一套人馬等形式上的證據(jù)，即為滿足舉證責任要求，然后由被告舉證證明不存在濫用公司人格情形。如果被告不能舉證，則支持原告的主張。這樣既照顧到了雙方利益的平衡，也符合證據(jù)法的一般原理。

　　在法院生效法律文書確認公司承擔債務(wù)清償責任后，債權(quán)人在申請強制執(zhí)行期間，發(fā)現(xiàn)該承擔債務(wù)的公司存在濫用公司人格的行為而應(yīng)追究股東或者混同公司的責任時，法院可否徑行裁定否認被執(zhí)行的公司及關(guān)聯(lián)公司的法人資格，而直接根據(jù)債權(quán)人的申請追究股東或者混同公司的責任？

　　三明中院民二庭：股東或者公司是否存在濫用公司人格的行為，必須通過一定的程序證明。必須賦予被追究責任股東和公司舉證、質(zhì)證、辯論、上訴的權(quán)利，這只有通過訴訟程序才能解決，執(zhí)行程序是無法承擔這一功能的。

 

公司解散

　　我國公司法及相關(guān)行政法規(guī)對公司由行政機關(guān)強制解散有詳細規(guī)定，但是對股東特別是中小股東強制解散公司的請求權(quán)問題則沒有規(guī)定，這在經(jīng)濟生活和司法實踐中都產(chǎn)生了許多問題。

　　在哪些情形下股東有權(quán)申請解散公司？

　　南京中院：股東有權(quán)申請解散公司有四種情形：１．公司事務(wù)陷于僵局；２．股東遭受不公正的欺壓；３．公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費；４．公司人格被用于不正當目的。

　　應(yīng)如何設(shè)計股東申請解散公司的訴訟程序？

　　重慶一中院郭瑞、賀少鋒：１．關(guān)于訴訟性質(zhì)、案由及管轄。解散公司之訴應(yīng)該既非給付之訴，又非確認之訴，而只能是變更之訴；案由應(yīng)統(tǒng)一為“公司解散糾紛”，屬最高人民法院公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中第二部分“權(quán)屬、侵權(quán)及不當?shù)美�、無因管理糾紛”中“股權(quán)類糾紛”的一項；案件應(yīng)由公司住所地法院管轄比較恰當。２．當事人主體資格的界定。解散公司之訴的原告是股東自然無疑，對提起訴訟的股東的持股數(shù)量應(yīng)規(guī)定一個下限，如至少應(yīng)持有公司１０％以上股份。訴訟的被告則應(yīng)為公司，并以與判決結(jié)果有“法律上的利害關(guān)系”的其他股東為第三人。３．具體裁判程序設(shè)計�？梢酝ㄟ^調(diào)解的方式，促使其他股東購買原告股東的股權(quán)，以調(diào)解方式結(jié)案；如果調(diào)解不成，法院支持了原告的訴訟請求，判令強制解散公司，隨之而來的必然是對公司財產(chǎn)進行清算，因此，可以利用判決的形式判決解散公司；如果二審維持一審判決或當事人沒有上訴，再行裁定清算義務(wù)人組織清算，并根據(jù)清算結(jié)果，按照當事人的持股比例進行最終分配。

 

　　中國政法大學(xué)趙旭東教授（新公司法修改小組成員）上的新公司法培訓(xùn)課，他認為公司違反章程規(guī)定對外投資和擔保是無效的。在他主編的《新公司法條文解釋》（人民法院出版社）也是這樣的觀點。

　　從債權(quán)人有審查擔保人章程和董事會、股東會決議的義務(wù)出發(fā)，在公司作為擔保人時，無疑排除了表見代理行為及代表人行為在此類合同中適用的余地，公司違反章程對外提供的擔保無效是當然的�？雌饋�，公司法對公司提供擔保的行為持嚴格的態(tài)度。

 

　　[《證券法(2005修訂)》]

　　第一百三十條 國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)應(yīng)當對證券公司的凈資本，凈資本與負債的比例，凈資本與凈資產(chǎn)的比例，凈資本與自營、承銷、資產(chǎn)管理等業(yè)務(wù)規(guī)模的比例，負債與凈資產(chǎn)的比例，以及流動資產(chǎn)與流動負債的比例等風(fēng)險控制指標作出規(guī)定。

　　證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔保。

 

 

 

第十七條 公司必須保護職工的合法權(quán)益，依法與職工簽訂勞動合同，參加社會保險，加強勞動保護，實現(xiàn)安全生產(chǎn)。

 

　　公司應(yīng)當采用多種形式，加強公司職工的職業(yè)教育和崗位培訓(xùn)，提高職工素質(zhì)。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于公司職工保護和教育的規(guī)定。

 

　　第1款公司對職工的保護義務(wù)，保護職工受法律保護的權(quán)利和利益，以及依法為職工參加社會保險，加強勞動安全保護。第2款是加強職工的職業(yè)教育與崗位培訓(xùn)。

 

　　〖評析〗

 

　　這是對公司職工保護的原則規(guī)定，具體應(yīng)當適用現(xiàn)行勞動法以相關(guān)法律規(guī)范。

 

　　第十八條 公司職工依照《中華人民共和國工會法》組織工會，開展工會活動，維護職工合法權(quán)益。公司應(yīng)當為本公司工會提供必要的活動條件。公司工會代表職工就職工的勞動報酬、工作時間、福利、保險和勞動安全衛(wèi)生等事項依法與公司簽訂集體合同。

 

　　公司依照憲法和有關(guān)法律的規(guī)定，通過職工代表大會或者其他形式，實行民主管理。

 

　　公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應(yīng)當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于公司工會、公司民主管理和職工利益保護的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　這點是長期遭遇困擾，如何實現(xiàn)規(guī)范公司行為的實踐課題，沒有任何一個法律法規(guī)與文件能夠解決這一難題，根本原因是“一抓就死，一放就亂”的制度觀念問題與內(nèi)部機制問題。對于勞動者的保護應(yīng)當由勞動法規(guī)范與調(diào)整，對于民主管理是改善機構(gòu)方面的問題。而兩者混為一談，不利于解決問題，反而形成對立，既未做到保護，也更不可能實現(xiàn)民主管理。

 

　　從另一方面講，長期以來監(jiān)事及監(jiān)事會的問題就沒有從根本上解決。美國公司立法實行董事會下的審計分會，德國公司立法是股東會選舉監(jiān)事會，監(jiān)事會選舉董事會，日本實行監(jiān)事人協(xié)會制度，由此可見，監(jiān)督機制是各國共性問題，處于不利地位的監(jiān)事會，不會在公司民主管理中發(fā)揮立法目標與實際作用。除勞動保護有勞動法作后盾外，民主管理通過法律規(guī)范很難得到實效，反而不少企業(yè)家對保證產(chǎn)品質(zhì)量所采用的民主管理——質(zhì)量控制小組到行之有效，表明我國公司的民主機制尚處于依賴企業(yè)家的自覺實施的階段。

 

　　對于工會還是國字號企業(yè)有些極弱作用，而小型有限責任公司，大中型民營股份有限公司中根本就沒有工會組織，該條規(guī)定的適用范圍存在問題。

 

第十九條 在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨章程的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當為黨組織的活動提供必要條件。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于公司中黨組織及其活動的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　

 

　　第二十條 公司股東應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，依法行使股東權(quán)利，不得濫用股東權(quán)利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。

 

　　公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當依法承擔賠償責任。

 

　　公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于公司股東行使權(quán)利限制和公司法人人格否認制度的規(guī)定。

 

　　第1款是針對股東，與第11條相關(guān)，主要是受公司法以及公司章程的約束。規(guī)定了股東濫用權(quán)利的兩類情形：第1類情形第2款規(guī)定股東承擔賠償責任；第2類情形承擔連帶責任。

 

　　〖評析〗

 

　　這是股東對公司、股東承擔民事責任的規(guī)定。對內(nèi)向公司或股東賠償，而對外則是不承擔民事責任的例外情形。股東行為損害公司債權(quán)人的利益，形成了公司法人人格被否認狀態(tài)，自然股東要承擔民事法律侵權(quán)的連帶責任。[第3條]

 

　　第二十一條 公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。

 

　　違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于限制不當利用關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定。[第217條]

 

　　關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

 

　　〖評析〗

 

　　這是股東、高管人員對公司承擔民事責任的規(guī)定，第2款規(guī)定為對公司承擔賠償責任。

 

　　第二十二條 公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。

 

　　股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

 

　　股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應(yīng)公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔保。

 

　　公司根據(jù)股東會或者股東大會、董事會決議已辦理變更登記的，人民法院宣告該決議無效或者撤銷該決議后，公司應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于股東大會、董事會決議無效和撤銷的規(guī)定。

 

　　第1款是因違反法律規(guī)定導(dǎo)致決議的無效。第2款是決議在程序上、或執(zhí)行公司章程上存在瑕疵的，股東可以在60日內(nèi)提出決議撤銷之訴，給了股東訴權(quán)。超過此法定期限的，股東的撤銷權(quán)歸于消滅。

 

　　第3款規(guī)定的是，無效與可撤銷的決議即使公司辦理了變更登記，仍無效或者仍被撤銷。

 

　　〖評析〗

 

　　無效與可撤銷的決議，表明決議的意思表示存在瑕疵，包括程序上的瑕疵與內(nèi)容上的瑕疵。

 

 

第二章 有限責任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)

 

　　

 

　　第一節(jié) 設(shè) 立

 

　　第二十三條 設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當具備下列條件：

 

　�。ㄒ唬┕蓶|符合法定人數(shù)；

 

　�。ǘ�）股東出資達到法定資本最低限額；

 

　�。ㄈ�）股東共同制定公司章程；

 

　�。ㄋ模┯泄�司名稱，建立符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)；

 

　�。ㄎ澹┯泄�司住所。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司設(shè)立條件的規(guī)定。

 

　　法定人數(shù)——第24條、法定資本最低限額——第26條第2款、公司章程——第25條、公司名稱與有住所——第7條第2款、第10條、第25條

 

　　〖評析〗

 

　　

 

　　第二十四條 有限責任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東人數(shù)的規(guī)定。

 

　　原《公司法》規(guī)定為2人以上，15人以下。現(xiàn)在股東人數(shù)下限為1人，上限為50人，包括法人股東。[第3節(jié)]

 

　　〖評析〗

 

　　在國營企業(yè)改制過程中，職工安置費（買斷工齡）入股的人數(shù)往往超過法定人數(shù)，此時的變通辦法是推選股東代表，而工商登記機關(guān)那里只有“股東代表”名單，久而久之被代表的職工股東往往不被認為是股東�，F(xiàn)在50人對于小型國營企業(yè)改制可能問題不大，但對大中型國企改制發(fā)起有限責任公司設(shè)立改制可能仍存在問題。

 

　　此時還存在一個問題，即新公司董事會成員在“股東代表”中產(chǎn)生，因為此時“股東代表”所代表的股份必然遠遠超過了自己的股份，從而剝奪了被代表的職工股東的被選舉為董事的被選舉權(quán)。

 

　　迄今，在全國范圍內(nèi)，國企改制尚不足50%，其中國家控股占80%以上，國營企業(yè)改制任務(wù)尚很重，也許2015年完成國企改制的目標很難實現(xiàn)。

 

　　第二十五條 有限責任公司章程應(yīng)當載明下列事項：

 

　�。ㄒ唬┕�司名稱和住所；

 

　�。ǘ�）公司經(jīng)營范圍；

 

　　（三）公司注冊資本；

 

　　（四）股東的姓名或者名稱；

 

　�。ㄎ澹┕蓶|的出資方式、出資額和出資時間；

 

　�。�六）公司的機構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；

 

　�。ㄆ撸┕�司法定代表人；

 

　�。ò耍┕蓶|會會議認為需要規(guī)定的其他事項。

 

　　股東應(yīng)當在公司章程上簽名、蓋章。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司章程記載事項的規(guī)定。

 

　　此法條采用列舉加兜底方式表述，前7條是絕對記載事項，屬于強制性規(guī)范。第8條自愿記載的其他事項。股東在章程上簽字或蓋章表示同意該文本，承認了該章程表達了自己的真實意思。

 

〖評析〗

 

　　目前尚沒有看到依據(jù)2005年修訂的公司法擬定的章程范本。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

 

　　第二十三條　公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關(guān)有權(quán)要求公司作相應(yīng)修改。

 

　　第二十六條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。

 

　　有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司注冊資本的規(guī)定。

 

　　采取了降低設(shè)立門檻與可以分期履行（到位）繳納出資額的新規(guī)定。

 

　　取消了原10-50萬元最低限額的規(guī)定，即使西部、邊遠地區(qū)以及貧困地區(qū)一般情形下都可以做到，實現(xiàn)真實資本出資與注冊登記。

 

　　〖評析〗

 

　　注冊資本，又稱額面資本或者核定資本，是指公司成立時注冊登記的資本總額。對于公司而言，沒有資本作為財產(chǎn)條件，就根本無法開展經(jīng)營活動，也無法對債務(wù)的償還提供保證，不具備成為獨立法人的資格。所以，法律一般規(guī)定，在公司設(shè)立時登記注冊的過程中，需要審查其是否具備了資本這一必要條件，并將資本的數(shù)額作為登記注冊的一個事項。由此可見，注冊資本是公司獲得民事權(quán)利能力和民事行為能力成為獨立法人的必備要件，它實際上是公司的資本的一種表現(xiàn)形式。

 

　　注冊資本的最低限制數(shù)額，指的是公司設(shè)立時，在登記機關(guān)登記注冊的資本總額應(yīng)當達到法律規(guī)定的最低限額，否則公司不得成立。規(guī)定注冊資本最低限額的意義在于使公司在成立時能具備為法律所認可的最低數(shù)額的資本，從而為公司的經(jīng)營活動提供物質(zhì)條件，也為公司承擔財產(chǎn)責任提供基本的保證。

 

　　法定資本制，是指公司注冊資本數(shù)額必須在公司章程中予以確定，發(fā)起人在公司設(shè)立時必須一次性繳齊或募足，否則公司不能成立。采取這一制度的主要是大陸法系國家。我國目前采取的就是法定資本制。

 

　　法定資本制按繳納方式的不同，具體又可分為兩種：一是一次性繳納，即投資人必須一次性全額實際繳納所有認購的資本，公司方可成立；二是分期繳納，即股東可以分多次繳納所認購的資本，第一次繳納一定比例的資本后，公司即可成立，其余部分可以之后的在一定時間內(nèi)陸續(xù)繳清，即從認購到實際完全繳納之間可存在一個法定期間。

 

　　第二十七條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

 

　　對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。

 

　　全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東出資的規(guī)定。

 

　　第1款是幾類廣泛定義傳統(tǒng)規(guī)定財產(chǎn)形態(tài)，而“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)”是新增的，是包括實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)與股權(quán)，但不包括債權(quán)。

 

　　第2款是對非貨幣財產(chǎn)的評估要求。

 

　　第3款是針對原“以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資不得超過有限責任公司注冊資本的20%”要求的取消與變通處理，即規(guī)定貨幣出資額的法定限制，而不要求限制無形資產(chǎn)的評估值，實質(zhì)形成了無形資產(chǎn)評估值與其他資產(chǎn)總值越高所需要的貨幣資本額也隨之提高。

 

　　〖評析〗

 

　　對于股權(quán)的進入公司法沒有明確載明，而只有在司法解釋中加以規(guī)定。

 

　　實物出資即以民法上的物出資，包括房屋、車輛、設(shè)備、原材料、成品或半成品等。用于出資的實物首先應(yīng)具有財產(chǎn)價值，因而才可能進行出資額和資本額的界定。而且，出資的實物可以是公司經(jīng)營所需，也可以與公司的經(jīng)營使用無關(guān)，其允許用于股東出資在于公司可以對其變現(xiàn)支配并實現(xiàn)其財產(chǎn)價值。此種實物是否可以作為出資，應(yīng)由股東協(xié)商確定。

 

　　知識產(chǎn)權(quán)，是指人們對其智力勞動成果所享有的民事權(quán)利。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)包括商標權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)只包括商標權(quán)和專利權(quán)�，F(xiàn)公司法已將出資形式由“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”修改為“知識產(chǎn)權(quán)”，將著作權(quán)也納入出資形式的范疇，擴大了無形資產(chǎn)的出資范圍。

 

　　土地使用權(quán)出資應(yīng)注意以下幾點：1、是使用權(quán)的出資，而不是所有權(quán)的出資；2、用于出資的土地使用權(quán)只能是國有土地的使用權(quán)，而不能是集體土地的使用權(quán)；3、用于出資的土地使用權(quán)只能是出讓土地使用權(quán)，而不能是劃撥土地使用權(quán)；4、用于出資的土地使用權(quán)應(yīng)是未設(shè)權(quán)利負擔的土地使用權(quán)。

 

　　由于實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)是以物質(zhì)或者權(quán)利的形態(tài)表現(xiàn)出來的，所以，為了確定它們在出資時所具有的財產(chǎn)價值，就需要對其進行評估作價，并對財產(chǎn)進行核實。非貨幣出資的財產(chǎn)價值從其自身無法客觀體現(xiàn)，而需依賴人的主觀評價，而公司資本又是通過貨幣量計算的，因此，非貨幣出資通常要在確定一個具體日期的基礎(chǔ)上由中立的中介機構(gòu)進行評估作價。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

 

　　第十四條　股東的出資方式應(yīng)當符合《公司法》第二十七條的規(guī)定。股東以貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)以外的其他財產(chǎn)出資的，其登記辦法由國家工商行政管理總局會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。

 

　　股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。

 

　　第二十八條 股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

 

　　股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

 

 

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【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東出資繳納以及出資違約責任的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　出資義務(wù)是股東最基本、最重要的義務(wù)之一。現(xiàn)公司法實行的是分期繳納的法定資本制，股東可以分期繳付其認繳的出資，根據(jù)本條規(guī)定，股東負有的是按章程中規(guī)定的期限和數(shù)額足額繳納其所認繳的出資額的出資義務(wù)。即有限責任公司的股東依第25條的規(guī)定，在公司章程中明確各自認繳的出資額以及出資時間，并依第26條的規(guī)定足額繳納了首次出資額以后，應(yīng)當根據(jù)章程中的規(guī)定按期足額繳納剩余的出資。只有按期足額繳納完認繳的全部出資后，股東的出資義務(wù)才算履行完畢。

 

　　不同財產(chǎn)決定履行出資義務(wù)的方式是不同的，出資形式的特點與出資交付：

 

　　貨幣出資的履行方式最為簡單，只需貨幣的實際交付即可。本條規(guī)定，股東應(yīng)當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設(shè)的賬戶。

 

　　非貨幣出資的履行方式則較為復(fù)雜，其中不僅需要實物或無形財產(chǎn)的實際交付，更需要相應(yīng)的權(quán)屬變更。

 

　　實物的出資是股東將實物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給公司，應(yīng)遵循物權(quán)變動的法律原則。動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移一般以交付為要件，而不動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移則一般以登記為要件。

 

　　在非貨幣出資中，知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)都是一種財產(chǎn)權(quán)利，被歸為無體財產(chǎn)。這種財產(chǎn)不可能像有體物一樣進行物理形態(tài)的移轉(zhuǎn)，其交付轉(zhuǎn)讓與物的交付轉(zhuǎn)讓具有完全不同的特點。完整有效的權(quán)利交付應(yīng)包括權(quán)屬變更和權(quán)能移轉(zhuǎn)兩方面的內(nèi)容。各種權(quán)利都有各自的權(quán)屬證明形式，要實現(xiàn)權(quán)利的轉(zhuǎn)移，首先要根據(jù)各種權(quán)利特定的權(quán)屬證明形式進行相應(yīng)的變更。同時，權(quán)能的移轉(zhuǎn)是權(quán)利交付另一重要的方面，權(quán)能移轉(zhuǎn)是指權(quán)利人享有的各種權(quán)利實際地轉(zhuǎn)由受讓人行使。權(quán)屬的變更是法律上的權(quán)利交付，權(quán)能的移轉(zhuǎn)是事實上的權(quán)利交付，兩者共同構(gòu)成權(quán)利移轉(zhuǎn)不可分割的兩個方面。

 

　　另外，依第27條規(guī)定以可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的其他非貨幣財產(chǎn)作價出資的，也應(yīng)當依照相關(guān)法律辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

 

　　第2款進一步規(guī)定了有限責任公司股東的出資違約責任，即股東如果不按照本條第1款的規(guī)定繳納所認繳的出資，就應(yīng)當向已按期足額繳納出資的其它發(fā)起人承擔違約責任。出資違約責任是出資責任的一種，是違反出資義務(wù)的法律后果。股東必須依法履行出資義務(wù)，違反出資義務(wù)的行為，在公司成立之前，數(shù)合同法上的違約行為，已足額繳納出資的股東可以采取違約救濟手段，就其自身遭受的損失向未繳納出資的股東請求賠償，是違約賠償之訴。而且，未足額繳納出資的發(fā)起人在承擔了出資違約責任以后，仍然繼續(xù)承擔著足額繳納出資的義務(wù)。

 

　　第二十九條 股東繳納出資后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于對出資進行驗資的規(guī)定。

 

　　通過驗資，可以核實出資人對所提供的出資是否具有合法權(quán)利，也可以為公司登記機關(guān)審核全體股東出資是否符合本法規(guī)定的注冊資本最低限額提供依據(jù)。

 

　　〖評析〗

 

　　驗資，是依法設(shè)立的驗資機構(gòu)對公司股東出資情況進行檢驗并出具相應(yīng)證明的行為。驗資由依法設(shè)立的驗資機構(gòu)進行，依法設(shè)立的注冊會計師事務(wù)所、注冊審計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等，都屬于依法設(shè)立的驗資機構(gòu)。驗資的內(nèi)容應(yīng)包括股東出資是否符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，是否存在弄虛作假的行為，非貨幣出資的評估作價是否公平、合理，貨幣出資是否已足額存人公司臨時賬戶，非貨幣出資是否已辦理權(quán)利移轉(zhuǎn)登記手續(xù)等。

 

　　驗資結(jié)束后，驗資機構(gòu)應(yīng)出具驗資證明，驗資證明為申請公司注冊的必備文件。驗資證明必須客觀真實、驗資機構(gòu)或驗資人員不得提供虛假證明文件，否則，將要承擔相應(yīng)的法律責任。

 

　　需要解決的是驗資真實性以及驗資后的變相抽逃資本的問題，其中值得注意的是合資公司中的以提取出資“利息”方式抽走出資，名為出資實為借款的違法合資。

 

　　[《司注冊資本登記管理規(guī)定(2005修改)》【2005-12-27】]

 

　　第十三條　設(shè)立公司的驗資證明應(yīng)當載明以下內(nèi)容：

 

　　(一) 公司名稱；

 

　　(二) 公司類型；

 

　　(三) 股東或者發(fā)起人的名稱或者姓名；

 

　　(四) 公司注冊資本額、股東或者發(fā)起人的認繳或者認購額、出資時間、出資方式；以募集方式設(shè)立的股份有限公司應(yīng)當載明發(fā)起人認購的股份和該股份占公司股份總數(shù)的比例；

 

　　(五) 公司實收資本額、實收資本占注冊資本的比例、股東或者發(fā)起人實際繳納出資額、出資時間、出資方式。以貨幣出資的說明股東或者發(fā)起人出資時間、出資額、公司的開戶銀行、戶名及賬號；以非貨幣出資的須說明其評估情況和評估結(jié)果，以及非貨幣出資權(quán)屬轉(zhuǎn)移情況；

 

　　(六) 全部貨幣出資所占注冊資本的比例；

 

　　(七) 其他事項。

 

　　第三十條 股東的首次出資經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資后，由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)報送公司登記申請書、公司章程、驗資證明等文件，申請設(shè)立登記。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司申請設(shè)立登記的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　辦理公司登記全部事宜需要具體的人員，即股東會應(yīng)當指定代表人或共同委托代理人承辦，需要向登記機關(guān)提交《指定證明》或《委托證明》。

 

　　依據(jù)公司法第6條、第7條的規(guī)定，公司登記機關(guān)接到申請后將依法進行審查，符合法定設(shè)立條件的，登記為有限責任公司，并發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照，公司自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期起正式成立。

 

　　[《公司登記管理條例（2005修訂）》]

 

　　第十七條　設(shè)立公司應(yīng)當申請名稱預(yù)先核準。

 

　　法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立公司必須報經(jīng)批準，或者公司經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在報送批準前辦理公司名稱預(yù)先核準，并以公司登記機關(guān)核準的公司名稱報送批準。

 

 

第十八條　設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請名稱預(yù)先核準；設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當由全體發(fā)起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請名稱預(yù)先核準。

 

　　申請名稱預(yù)先核準，應(yīng)當提交下列文件：

 

　�。ㄒ唬┯邢挢熑喂�司的全體股東或者股份有限公司的全體發(fā)起人簽署的公司名稱預(yù)先核準申請書；

 

　�。ǘ�）全體股東或者發(fā)起人指定代表或者共同委托代理人的證明；

 

　�。ㄈ�）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

 

　　第十九條　預(yù)先核準的公司名稱保留期為6個月。預(yù)先核準的公司名稱在保留期內(nèi)，不得用于從事經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。

 

　　第二十條　設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當由全體股東指定的代表或者共同委托的代理人向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。設(shè)立國有獨資公司，應(yīng)當由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)的本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)作為申請人，申請設(shè)立登記。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責任公司必須報經(jīng)批準的，應(yīng)當自批準之日起90日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記；逾期申請設(shè)立登記的，申請人應(yīng)當報批準機關(guān)確認原批準文件的效力或者另行報批。

 

　　申請設(shè)立有限責任公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)提交下列文件：

 

　　（一）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請書；

 

　　（二）全體股東指定代表或者共同委托代理人的證明；

 

　　（三）公司章程；

 

　　（四）依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；

 

　�。ㄎ澹┕蓶|首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的證明文件；

 

　�。�六）股東的主體資格證明或者自然人身份證明；

 

　　（七）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理的姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證明；

 

　　（八）公司法定代表人任職文件和身份證明；

 

　　（九）企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書；

 

　　（十）公司住所證明；

 

　�。ㄊ�一）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

 

　　外商投資的有限責任公司的股東首次出資額應(yīng)當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，其余部分應(yīng)當自公司成立之日起2年內(nèi)繳足，其中，投資公司可以在5年內(nèi)繳足。

 

　　法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立有限責任公司必須報經(jīng)批準的，還應(yīng)當提交有關(guān)批準文件。

 

　　第三十一條 有限責任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔連帶責任。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東出資差額填補責任的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　有限責任公司成立以后，如果發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)(如實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，則意味著股東繳納的出資存在著不實，沒有達到章程中規(guī)定的注冊資本的要求。也就是說公司通過股東出資所形成的實有資本的數(shù)額，少于社會公眾通過公司章程所了解到的注冊資本的數(shù)額。這一差額如果不予補足的話，將對交易安全產(chǎn)生不利影響，債權(quán)人的利益也可能收到損害。因此，本條賦予交付該出資的發(fā)起人以補交差額的義務(wù)，并且要求公司設(shè)立時的其他發(fā)起人承擔連帶補交責任。也就是說任意一個公司設(shè)立時的發(fā)起人都有義務(wù)繳納未繳足的出資，直至公司發(fā)行的全部股本都被繳足為止。

 

　　需要注意的是，發(fā)起人履行了連帶繳納責任之后，并不能因此而取得代為履行繳納部分的股權(quán)，而只能向違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償代繳的股款，或者要求其他發(fā)起人分擔。如何確定股東認繳的出資“顯著低于”公司章程約定的價額，從國外的法律實踐看，實物或無形財產(chǎn)的實際價額應(yīng)根據(jù)公司成立前后一定時間內(nèi)對該出資標的價值的綜合評估額，并按照資本充實的原則來考察，如果該評估額與注冊資本的價額相差比較大，影響到注冊資本出現(xiàn)較大欠缺，或者對公司所經(jīng)營的事業(yè)帶來的障礙比較大，就可以視為構(gòu)成“顯著低于”要件。另外，承擔差額填補的連帶責任的僅限于公司成立時的其他股東，公司成立后加入公司的股東，不負有差額填補的連帶責任。

 

　　第三十二條 有限責任公司成立后，應(yīng)當向股東簽發(fā)出資證明書。

 

　　出資證明書應(yīng)當載明下列事項：

 

　�。ㄒ唬┕�司名稱；

 

　�。ǘ�）公司成立日期；

 

　�。ㄈ�）公司注冊資本；

 

　�。ㄋ模┕蓶|的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；

 

　�。ㄎ澹┏鲑Y證明書的編號和核發(fā)日期。

 

　　出資證明書由公司蓋章。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于股東出資證明書的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　出資證明書，是證明投資人已經(jīng)依法履行繳付出資義務(wù)，成為有限責任公司股東的法律文件，是股東對公司享有權(quán)利、承擔責任的重要依據(jù)。

 

　　成立日期，即公司營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)日期；注冊資本，股東實繳出資的總額；公司蓋章，只有公司蓋章后，出資證明書才產(chǎn)生法律效力。

 

　　第三十三條　有限責任公司應(yīng)當置備股東名冊，記載下列事項：

 

　�。ㄒ唬┕蓶|的姓名或者名稱及住所；

 

　�。ǘ�）股東的出資額；

 

　�。ㄈ�）出資證明書編號。

 

　　記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。

 

　　公司應(yīng)當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東名冊的規(guī)定。

 

 

〖評析〗

 

　　記載內(nèi)容：一是股東的姓名或者名稱及住所；二是股東的出資額；三是股東出資證明書編號。

 

　　股東名冊在處理各股東關(guān)系上具有三方面的效力：一是確定的效力，即實質(zhì)上的權(quán)利人在尚未完成股東名冊登記或者股東名冊上的股東名義變更前，不能對抗公司，只有完成股東名冊的登記或者名義變更后，才能依股東名冊對公司主張行使股東權(quán)利；二是推定的效力，即公司僅以股東名冊上現(xiàn)記載的股東推定為本公司的股東，給予股東待遇；三是免責的效力，即公司依法對股東名冊上記載的股東履行了通告、公告等必須履行的義務(wù)后，即可免除責任。

 

　　另外，公司在置備了股東名冊后，還應(yīng)當向公司登記機關(guān)登記股東姓名或名稱以及股東的出資額這兩項內(nèi)容，以為公示，并且如果登記的這兩個事項在登記過后因故發(fā)生變更的，還應(yīng)當?shù)降怯洐C關(guān)辦理變更登記。如果沒有對這兩個事項進行登記或者發(fā)生變更后沒有及時辦理變更登記的，不得對抗第三人。也就是說，股東名冊中記載的股東仍然可以依據(jù)股東名冊來主張行使股東權(quán)利，但是第三人將可以不依據(jù)股東名冊，而以在登記機關(guān)登記的內(nèi)容為準，來判斷公司股東的姓名或名稱以及出資額。

 

　　第三十四條　股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議和財務(wù)會計報告。

 

　　股東可以要求查閱公司會計賬簿。股東要求查閱公司會計賬簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司有合理根據(jù)認為股東查閱會計賬簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當自股東提出書面請求之日起十五日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東知情權(quán)的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　有限責任公司是由股東出資設(shè)立的，對如何運用公司財產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營擁有決定權(quán)，有權(quán)了解公司財產(chǎn)的使用情況及有關(guān)的經(jīng)營事項，并且有權(quán)對公司的經(jīng)營管理者進行監(jiān)督。因此，對反映公司財產(chǎn)使用情況和經(jīng)營決策的有關(guān)資料，股東理應(yīng)享有知情權(quán)，而知情權(quán)的具體表現(xiàn)就是查閱和復(fù)制這些資料的權(quán)利。

 

　　公司的章程是公司經(jīng)營行為的基本準則和公司制定其他規(guī)章的重要依據(jù)，對于股東來說，查閱和復(fù)制公司章程以便了解章程的內(nèi)容以及最新變化的權(quán)利是其知情權(quán)的重要組成部分。

 

　　股東是公司股東會成員，股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，其職權(quán)主要是，決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，選任或者更換董事，監(jiān)事等高級管理人員，審批有關(guān)公司利潤分配、注冊資本變更、發(fā)行公司債券、公司分立、合并等重大決議，修改公司章程等。股東會舉行會議時，對所議事項應(yīng)當進行記錄，股東會會議決定事項的記錄應(yīng)由出席會議的股東簽名。所以，股東會會議記錄是關(guān)于公司重大經(jīng)營決策的記錄，是公司日常經(jīng)營活動的依據(jù)。股東要行使經(jīng)營決定權(quán)，了解公司的經(jīng)營方針、發(fā)展計劃和重要人事任免等情況，就需要查閱和復(fù)制股東會會議記錄。本條對股東的這項權(quán)利從法律上予以了明確。

 

　　董事會和監(jiān)事會會議的決議是公司經(jīng)營決策情況的重要部分。股東雖然不能直接參與董事會和監(jiān)事會會議的決策，但決議的內(nèi)容應(yīng)當對股東公開，以使股東能更好地了解公司地經(jīng)營狀況，并且對董事會和監(jiān)事會的工作進行有效的監(jiān)督。因此，股東也有權(quán)查閱和復(fù)制董事會和監(jiān)事會會議決議。

 

　　公司財務(wù)會計報告是綜合反映公司財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的書面文件，按照會計法及有關(guān)法律的規(guī)定，有限責任公司應(yīng)當于每一會計年度終了時依法制作財務(wù)會計報告。財務(wù)會計報告由會計報表及財務(wù)情況說明書及會計報表附注等有關(guān)文件組成，具體包括資產(chǎn)負債表、損益表、現(xiàn)金流量表等。查閱和復(fù)制財務(wù)會計報表，是股東了解公司財產(chǎn)使用情況，監(jiān)督管理公司經(jīng)營活動的必要前提，因而也是股東的一項必要權(quán)利。

 

　　以上五項股東有權(quán)查閱和復(fù)制的公司資料中，公司的章程、董事會會議決議和監(jiān)事會會議決議三項是新公司法中新增加的內(nèi)容。體現(xiàn)了新公司法對股東知情權(quán)的重視，也有利于促進有限責任公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的完善。

 

　　除此以外，第二款還明確規(guī)定了股東要求查閱公司會計帳簿的權(quán)利。根據(jù)這一規(guī)定，股東如果要查閱公司的會計帳簿，應(yīng)當向公司提出書面請求，并說明目的。沒有以書面形式提出請求并說明目的的，公司可以直接拒絕股東的查閱請求。之所以有這一嚴格的程序規(guī)定，是為了防止股東濫用查閱會計帳簿的權(quán)利，將查閱獲得的信息用來實現(xiàn)非法目的，損害公司的合法權(quán)益。公司收到股東要求查閱會計帳簿的書面請求后，如果有合理根據(jù)認為股東查閱會計帳簿有不正當目的，可能損害公司合法利益的，也可以拒絕提供查閱，但應(yīng)當自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)股東并說明理由。當股東被公司拒絕了查閱會計帳簿的請求后，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。人民法院將在查明情況后作出相應(yīng)的處理。

 

　　股東可以要求查閱公司會計帳簿。股東要求查閱公司會計帳簿的，應(yīng)當向公司提出書面請求，說明目的。公司認為有合理根據(jù)而拒絕提供查閱的，股東可以請求人民法院要求公司提供查閱。

 

　　公司法上的股東知情權(quán)制度。

 

　　股東知情權(quán)是指法律賦予股東通過查閱公司的財務(wù)會計報告、賬簿等有關(guān)公司經(jīng)營決策、管理的相關(guān)資料以及詢問與上述有關(guān)的問題，實現(xiàn)了解公司的運營狀況和公司高級管理人員的活動的權(quán)利。

 

　　股東知情權(quán)根據(jù)各國立法例的不同，可分為財務(wù)會計報告查閱權(quán)、帳簿查閱權(quán)和檢查人選任權(quán)等權(quán)利；此三種權(quán)利內(nèi)容雖然有不同，但都是為了保障股東能夠即使、準確地獲取公司的經(jīng)營管理信息。

 

　　現(xiàn)代公司制度中，股東權(quán)是公司權(quán)利體系的核心內(nèi)容。然而由于公司制奉行所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離原則，大多數(shù)股東并不直接參與公司的經(jīng)營管理，公司的日常經(jīng)營和決策掌握在董事會和經(jīng)理層手中，股東常常處于信息不對稱的弱勢地位，導(dǎo)致股東權(quán)無法真正實現(xiàn)。因而大多數(shù)國家公司法律中確認了股東知情權(quán)。

 

　　然而，該項權(quán)利也存在濫用的可能，例如股東為了與公司進行同業(yè)競爭或為了謀取其他不正當利益而利用該權(quán)利獲取公司的商業(yè)情報。因此，對于該權(quán)利的行使，應(yīng)給予適當?shù)南拗疲�如要求遵循誠實信用原則、善意公平和合理地行使知情權(quán)。由于目前對于股東知情權(quán)的保護尚嫌不足，因此不宜在公司法中明文規(guī)定對該項權(quán)利的限制，具體的限制可以由法官在個案中通過適用公司法總則及民法相應(yīng)原則來實現(xiàn)。

 

　　第三十五條　股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于股東收益權(quán)和優(yōu)先權(quán)認繳出資權(quán)的規(guī)定。

 

 

　　〖評析〗

 

　　股東作為投資人，其投資的目的就是為了獲得利潤。公司的利潤，在繳納各種稅款及依法提取法定公積金、法定公益金之后。并在提取股東會決議提取的任意公積金之后的盈余，是可以向股東分配的紅利。股東依據(jù)自己實繳的出資享有獲取紅利的權(quán)利，股東之間分取紅利的比例應(yīng)當與股東實繳的出資比例一致，也就是說，股東應(yīng)當按照實繳的出資比例分取紅利。這里應(yīng)當注意的是，之所以是按照“實繳”的出資比例，是因為新公司法采取的是分期繳納的法定資本制，股東可以在兩年內(nèi)分期繳足自己認購的般本，也就是說股東認繳的出資與其實繳的出資并不一定是一致的。而沒有實際繳納的出資并未對公司的經(jīng)營產(chǎn)生實際作用，分取紅利時自然不應(yīng)將其計算在內(nèi)。因此本條規(guī)定股東應(yīng)當以其當對已實際繳納的出資在所有實繳出資中所占的比例來分取紅利。

 

　　同時，有限責任公司的股東有權(quán)優(yōu)先按實繳的出資比例認繳公司新增資本。公司設(shè)立后，可能會因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)展的需要而增加公司資本。由于有限責任公司具有人合性質(zhì)，其股東比固定，股東之間具有相互信賴、比較緊密的關(guān)系，因此，在公司需要增加資本時，應(yīng)當由本公司的股東首先認繳，以防止新增股東而打破公司原有股東之間的緊密關(guān)系。在現(xiàn)有股東不認繳或不完全認繳時，再由其他投資者認繳，從而增加新的股東。并且本公司的股東優(yōu)先認繳時，只能按其實繳出資占所有實繳出資的比例來認繳新增資本中的相應(yīng)部分。無論是現(xiàn)有股東還是其他投資者認繳公司新增資本，都必須遵守法律規(guī)定，履行如實足額繳付出資的義務(wù)，其出資須經(jīng)法定驗資機構(gòu)驗資并出具證明，之后要依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記，并向認繳新增資本的股東簽發(fā)出資證明書。公司新增股東后，應(yīng)在股東名冊上作出記載。

 

　　應(yīng)當注意的是，本條特別規(guī)定，“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外�！币簿褪钦f，如果全體股東一致同意，本條規(guī)定的分紅方式以及優(yōu)先認繳權(quán)可以被排除適用。至于以何種方式替代，則應(yīng)當由全體股東以協(xié)商一致的途徑來具體確定。這里實際上是將原公司法對利益分配的強制性規(guī)定改為了任意性規(guī)定，充分體現(xiàn)了新公司法對實踐中存在多種分配形式的需求的尊重，也體現(xiàn)了公司法對民事主體依自己的意志處分自我利益的權(quán)利的尊重。

 

　　第三十六條　公司成立后，股東不得抽逃出資。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于股東不得抽逃出資的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　股東的出資，是公司設(shè)立并從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，股東出資形成的有限責任公司的全部法人財產(chǎn)，是公司對外承擔債務(wù)責任的保證。所以，確保股東出資到位，是維護公司的正常經(jīng)營與發(fā)展，保證公司必要的償債能力，維護債權(quán)人利益的必要條件。所以，股東在公司成立后，不得將自己的出資從公司中抽逃，而使公司財產(chǎn)減少。如果違反法律規(guī)定抽逃投資，股東要承擔相應(yīng)的法律責任。

 

　　

 

　　在實踐中，抽逃出資的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：

 

　　1．將款項轉(zhuǎn)入公司帳戶驗資后又轉(zhuǎn)出；

 

　　2．公司成立后，無任何根據(jù)而向股東轉(zhuǎn)移公司資金或其他財產(chǎn)；

 

　　3．在未依法提取法定公積金和法定公益金或未彌補上一年虧損前先行分配利潤；

 

　　4．在公司非盈利狀態(tài)下，制作虛假財務(wù)報表虛增利潤進行分配；

 

　　5．公司回購股東的股權(quán)但未辦理減資手續(xù)；

 

　　6．股東通過其控制的其他民事主體與公司之間的關(guān)聯(lián)交易，增加交易成本，變相獲得公司財產(chǎn)等。

 

　　上述這些行為都屬于抽逃出資的行為，是被嚴厲禁止的。如果股東在繳納完出資后因為某種原因一定要收回他的投資，那么他可以在有限責任公司成立以后，依法將其出資轉(zhuǎn)讓給其他股東或者以全體股東過半數(shù)同意將其出資轉(zhuǎn)讓給股東以外的人。這樣有限責任公司的資本不會減少，他在公司的出資成為了受讓人在公司的出資。

 

　　需要特別注意的是，1、在本公司法前，對于抽逃公司資產(chǎn)，實際上是抽逃出資，法律上沒有明確股東責任，而是由公司以及其法定代表人承擔法律責任，而今就不同了，主要是以追究股東責任為主；2、外商投資企業(yè)屬于有限責任公司性質(zhì)，也適用公司法的規(guī)定，而外商投資企業(yè)往往是外商出資、中方出實物或無形資產(chǎn)，有外企以合資為名，實為借款，這樣該外企的經(jīng)營也往往停止不前，它們不是采用分紅，且也無紅可分，它們則往往采用提取資本金利息的方式來抽回出資，這嚴重的抽逃出資違法行為，應(yīng)當追究出資法律責任。

 

　　第二節(jié)　組織機構(gòu)

 

　　第三十七條　有限責任公司股東會由全體股東組成。股東會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

 

　　【釋義】

 

　　本條是關(guān)于有限責任公司股東會組成及其法律地位的規(guī)定。

 

　　〖評析〗

 

　　股份制公司一般采用“三會”的會議制度，股東會是股東共同意志的機構(gòu)即意思形成機構(gòu)，也是公司的最高權(quán)力機構(gòu)，因此往往法律上也賦予股東會較大的職權(quán)，也能夠較好實現(xiàn)自治。但股東會同樣要在法定范圍內(nèi)以及公司章程內(nèi)行使職權(quán)。

 

　　公司的組織機構(gòu)是成立公司的必備的條件之一，是公司存續(xù)的必要保障，也是公司成為法人主體的組織條件，不論什么樣的股份制公司，甚至其他企業(yè)、民營事業(yè)單位也采用設(shè)立股東會的組織形式，其最大特點在于：財產(chǎn)權(quán)得到最大化的明晰。

 

　　第三十八條　股東會行使下列職權(quán)：

 

　　（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

 

　�。ǘ�）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；

 

　�。ㄈ�）審議批準董事會的報告；

 

　　（四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；

 

　�。ㄎ澹�審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

 

　　（六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

 

　　（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

 

　　（八）對發(fā)行公司債券作出決議；

 

　�。ň牛�對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

 

　　（十）修改公司章程；

 

　�。ㄊ�一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

 

　　對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

 

 

 

第三十八條 股東會行使下列職權(quán)：

    （一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；

    （二）選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項；

    （三）審議批準董事會的報告；

    （四）審議批準監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；

    （五）審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

    （六）審議批準公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

    （七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；

    （八）對發(fā)行公司債券作出決議；

    （九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；

    （十）修改公司章程；

    （十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

    對前款所列事項股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決

定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股東會職權(quán)范圍的規(guī)定。

    〖評析〗

    股東會是有限責任公司的最高權(quán)力機構(gòu)和意思機關(guān)，體現(xiàn)全體股東的共同意志，因此，

股東會行使的職權(quán)一般是關(guān)系公司“生死存亡”的重大事項，即公司的經(jīng)營方針和計劃，發(fā)

行債,券、公司的人事、財務(wù)、增減資本、變更公司形式、公司合并、分立、解散、清算、修

改公司章程等等對公司有重大影響的事項。股東會有法定職權(quán)和公司章程規(guī)定職權(quán)兩種，公

司可以章程的形式規(guī)定除法定職權(quán)以外的其他職權(quán)。

    前十項為法定職權(quán)，第十一項為授權(quán)公司章程規(guī)定的職權(quán)。

    法定職權(quán)包括：

    1．決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃。

    股東投資公司就是為了獲取回報，因此，公司的經(jīng)營情況對股東的利益有切身的影響，

股東會當然有權(quán)對公司的經(jīng)營方針和投資計劃做出決定。當然，股東會不是親自從事經(jīng)營的

機關(guān)，而且也不可能對以后發(fā)生的事預(yù)料得十分精確，所以，股東會只是對經(jīng)營的方針和計

劃做出方向性的指引，而不可能提出具體的實施方案。

    2．選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項。

    這是股東會有關(guān)人事方面的職權(quán)。公司是股東的公司，但是股東并不一定親自參與公司

的日常經(jīng)營活動，而是由董事會或執(zhí)行董事代為之。由股東擔任的董事是由股東會通過選舉

方式選舉和更換的。同時，公司還設(shè)有專門的機構(gòu)或人員對董事會或董事的經(jīng)營活動進行監(jiān)

督，這一機構(gòu)或人員即公司的監(jiān)事會或監(jiān)事。由股東出任的監(jiān)事同樣也是由股東會選舉和更

換。這項職權(quán)反應(yīng)了公司法第 4 條的規(guī)定：股東有選擇管理者的權(quán)利。這是股東的固有權(quán)利，

不得限制或剝奪。股東正是通過股東會來行使這一權(quán)利，選舉和更換非由職工代表擔任的董

事、監(jiān)事，即由股東代表出任的董事、監(jiān)事，決定其報酬事項。根據(jù)公司法第 45 條的規(guī)定：

兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董事會

成員中應(yīng)當有公司職工代表。其他有限責任公司董事會成員中也可以有公司職工代表。第

52 條規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表。因此，除了由股東出任 的董事、監(jiān)事外，還可以有職工代表擔任的董事、監(jiān)事。而他們是由公司職工通過職工代表

大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。因此，對于他們的選舉和更換并不納入股東會

的職權(quán)范圍。

    3、4．審議批準董事會、監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告。

    該權(quán)限體現(xiàn)了董事會、監(jiān)事會或者監(jiān)事都要對股東會負責。董事會是公司的決策執(zhí)行機

構(gòu)，其方案直接影響到公司日常的經(jīng)營管理活動，因此，必須經(jīng)股東會審議批準方能實施，

一方面為了保證公司按照股東預(yù)期的方向發(fā)展，另一方面也是為了防止董事會濫用職權(quán)，損

害股東利益。監(jiān)事會或監(jiān)事的職責是監(jiān)督檢查董事會或董事的經(jīng)營管理活動，因此，必須把

監(jiān)督結(jié)果向股東會報告，以便股東了解公司經(jīng)營的一切情況。同時，監(jiān)事會或監(jiān)事的自身的

活動情況也應(yīng)向股東會匯報，關(guān)于監(jiān)督內(nèi)容、對象、步驟等也要得到股東會的審議批準。

    5、6．審議批準公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案、審議批準公司的利潤分配方案和

彌補虧損方案。

    這是涉及公司財務(wù)以及股東收益權(quán)方面的事項。公司的財務(wù)是公司的命脈，不僅關(guān)系公

司本身的切身利益，而且還關(guān)系到公司的股東、債權(quán)人、公司職工及其他利益關(guān)系主體的利

益，它的重要性是不言而喻的。公司的利潤分配與彌補虧損方案直接關(guān)系到股東的收益，股

東的收益權(quán)是般權(quán)的核心，是股東進行投資的最終極、最重要的權(quán)利。因此，在執(zhí)行機構(gòu)董

事會制訂出公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案以及公司的利潤分配方案和彌補虧損方案

后，當然要由股東會進行審議，批準后方可執(zhí)行。

    7．對公司增加或者減少注冊資本作出決議。

    8．對發(fā)行公司債券作出決議。

    9．對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議。

    10．修改公司章程。

    增資、減資、公司合并、分立、解散、清算、變更公司形式、修改公司章程對公司來講

都是最為重要的、生死攸關(guān)的事項，公司注冊資本是公司開展經(jīng)營活動的物質(zhì)基礎(chǔ)，也是公

司對外擔保的財產(chǎn)基礎(chǔ)，其重要性是顯然易見的。公司根據(jù)實際需要增資或減資的方案必須

經(jīng)股東會作出決議。公司合并是指兩個或兩個以上的公司不經(jīng)清算程序直接并為一個公司；

公司分立是指一個公司不經(jīng)清算程序，分為兩個或兩個以上的公司；變更公司形式在我國是

指有限責任公司變更為股份有限公司；公司解散導(dǎo)致公司的終止，清算是指公司解散或宣告

破產(chǎn)后，對公司事務(wù)及財產(chǎn)做一了斷，最終使公司終止；公司章程則是公司內(nèi)部最高行為準

則，關(guān)系到公司的權(quán)利能力和行為能力，章程由全體股東制定，修改也應(yīng)由股東會修改。以

上增加或者減少注冊資本、公司合并、分立、解散、變更公司形式、修改公司章程這些事項

的結(jié)果也是和股東以及第三人的利益休戚相關(guān)的，所以必須由股東會做出決議，而且公司法

規(guī)定必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(見《公司法》第 44 條)。發(fā)行公司債券即

公司舉債，雖然法律沒有規(guī)定公司舉債要經(jīng)過特別的決議；但是其對公司的影響也是不容忽

視的，一旦資不抵債將會導(dǎo)致公司破產(chǎn)，公司債券持有人將優(yōu)先于股東受償，不僅如此，公

司舉債還涉及多方利益，甚至整個社會的穩(wěn)定，因此，必須經(jīng)股東會對其具體事宜作出決議。

    以上法定職權(quán)不得以公司章程或會議決議的形式變更。

    (十一)是新公司法新增的允許公司章程可以規(guī)定以上法定職權(quán)之外的其他職權(quán)。市場是

不斷變化的，每個公司的具體情況也不盡相同，原公司法以列舉的方式對股東會的職權(quán)進行

規(guī)定太過死板，不利于股東權(quán)利的保護，因此，新公司法只對股東會的最原生的、最重要的

職權(quán)作出強制規(guī)定，此外允許公司根據(jù)實際情況補充法定職權(quán)以外的其它職權(quán)。但是，這些

職權(quán)必須符合不得與法定職權(quán)相矛盾、不得違反有關(guān)法律、法規(guī)、不得剝奪股東的基本和原

生的固有權(quán)利的要求，否則無效。

    召開股東會會議行使職權(quán)是為了形成股東的共同意思，但是，會議的召開必然需要很大 的成本，對于有限責任公司來講，由于股東人數(shù)一般不多，而且股東之間又具有很強的人合

性，可以相信，股東不召開股東會而以其他方式也能形成一致的意思，同時又可節(jié)約成本，

因此法律應(yīng)當允許。正是基于此，第二款增加了以下規(guī)定：行使上述法定或章程規(guī)定的職權(quán)

時，如果對所涉及的事項股東以書面形式達成一致，可以不召開股東會會議，直接作出決定。

這項規(guī)定賦予有限責任公司股東形成決議的靈活性，同時大大節(jié)約了召開股東會議的成本。

但是，這種同意要求必須是由股東出具書面文件表示一致同意，并且由全體股東在決定文件

上簽字、蓋章，這種要件的嚴格一是為了提醒股東對所涉事項的謹慎注意，同時也為了事后

舉證的方便。

 

 

第三十九條 首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于首次股東會會議召集和主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    僅僅適用于出資后出資人召開的首次股東會會議，是公司成立后的第一次股東會會議。

對有限責任公司而言，此時董事會、監(jiān)事會尚未選舉出來。

    首次會議結(jié)束，該條規(guī)定即不能再次適用。

 

第四十條 股東會會議分為定期會議和臨時會議。

    定期會議應(yīng)當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之

一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會

議。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東會會議種類及召開的規(guī)定。

    〖評析〗

    股東會作為組織機構(gòu)又必須形成自己統(tǒng)一的意志，所以般東會只能采取會議的方式來形

成決議，來實現(xiàn)股東對公司的控制權(quán)。

 

    定期會議也稱普通會議，股東常會，股東年會，是指根據(jù)法律和公司章程的規(guī)定在一定

時間內(nèi)必須召開的股東會議。定期會議主要決定股東會職權(quán)范圍內(nèi)的例行重大事項。對于有

限責任公司，股東會定期會議每兩次會議之間的最長間隔期限以及具體召開時間，我國公司

法允許由公司章程決定，定期會議應(yīng)按章程的規(guī)定按時召開，無故不得取消、提前或延遲。

    臨時會議也稱特別會議，是指定期會議以外的必要時候，由于發(fā)生法定事由或者根據(jù)法

定人員、機構(gòu)的提議而召開的股東會議。

 

    第 2 款列舉三種情形下，任一人員或機構(gòu)提議召開臨時會議，必須召開，無須上述人員

或機構(gòu)共同提議。臨時會議通過的決議效力等同于定期會議。

 

第四十一條 有限責任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長

不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)

的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

    有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。

    董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)

事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)

的股東可以自行召集和主持。

 

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東會會議召集和主持規(guī)則的規(guī)定。

    〖評析〗

    召集和主持應(yīng)當遵循本條規(guī)定的原則。召集與主持權(quán)，即是一種職權(quán)，也是一種職責，

除非特殊情形應(yīng)當善良、勤勉地履行。

 

第四十二條 召開股東會會議，應(yīng)當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另

有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。

    股東會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    【釋義】

    本條是關(guān)于召開股東會會議通知和會議記錄的規(guī)定。

    〖評析〗

    為了提高會議效率和股東出席率，防止董事會或控股股東利用突襲手段控制會議，各國

公司法均對此作了規(guī)定。

    通知方式：對于有限責任公司，尤其規(guī)模較小的，可以靈活采取口頭、電話、書面方式，

但必須在公司章程中作出規(guī)定。股份有限公司的通知制度比較嚴格。[→第 103 條]

 

第四十三條 股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股東表決權(quán)行使方法的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法采用的是“資額主義”，即一股一權(quán)，同股同權(quán)�！暗珪�”表明對于表決方法可以

由公司章程規(guī)定，章程作出規(guī)定的，從其規(guī)定；章程沒有規(guī)定，按照公司法的規(guī)定。

    值得一提的是，本條規(guī)定的是按“出資比例”，對于首次會議是沒有問題的，如果吸收

新股東、減資后獎勵股份形成的新股東，如何行使表決權(quán)，法律沒有考慮到，章程中應(yīng)作規(guī)

定。

 

第四十四條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、

解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股東會會議議事方式和表決程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    第 1 款即普通決議事項由公司章程規(guī)定；第 2 款規(guī)定的事項法定采用特別決議。

 

第四十五條 有限責任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有

規(guī)定的除外。

    兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董

事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董

事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

    董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司董事會組成的規(guī)定。

    〖評析〗

 

    董事會特征：公司重要的、法定的常設(shè)機構(gòu)，對外代表機構(gòu)，經(jīng)營決策機構(gòu)。實行一人

一票的表決權(quán)、組成人數(shù)一般為單數(shù)的制度。[第 49 條]

    重要的是，增加了職工董事，長期以來，不少人陷入“只有股東才有權(quán)被選舉為董事”

的誤區(qū)，董事會是公司日常經(jīng)營決策機構(gòu)，甚至是執(zhí)行機構(gòu)，所有權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離

的體制下，更合理、更具有監(jiān)控性，因此，國家先在上市公司中推行了獨立董事制度，本條

規(guī)定的職工董事也是這一構(gòu)想的普遍化。

 

第四十六條 董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可

以連任。

    董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在

改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事任期的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第四十七條 董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：

    （一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

    （二）執(zhí)行股東會的決議；

    （三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

    （四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

    （五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

    （六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

    （七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

    （八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

  （九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘

公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；

    （十）制定公司的基本管理制度；

    （十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司董事會職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    第(一)、(二)項召集股東會會議，并向股東會報告工作，執(zhí)行股東會的決議的職權(quán)直接

反映了董事會對股東會負責的特點。股東通過股東會會議行使權(quán)利，而股東往往比較分散，

因此需要有人或機構(gòu)為之召集股東會會議，作為公司的常設(shè)機構(gòu)，董事會責無旁貸應(yīng)承擔起

該義務(wù)。董事會是為了公司或者進一步說是為了股東的利益而管理公司的，因此，董事會應(yīng)

該認真落實執(zhí)行股東會的決議，并應(yīng)該將其管理經(jīng)營狀況向股東會報告。

    第(三)項：決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。這點與股東會的職權(quán)相聯(lián)系，股東會是決

定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，也就是說，股東會最終決定公司的大致的發(fā)展方向，而具體

的實施方案由董事會決定。

    第(四)、(五)、(六)、(七)項：制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；制訂公司的

利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案。

    董事會是實施經(jīng)營管理的機關(guān)，因此，在公司運營中，董事會更了解公司的一些基本情

況，如財務(wù)預(yù)算，怎樣才最適合公司的經(jīng)營和發(fā)展；何時分配利潤，是否有虧損需要彌補， 具體怎樣進行；公司是否需要根據(jù)實際情況增加或較少資本等等。因此，應(yīng)該由董事會按照

股東會決議的方針政策，根據(jù)公司的實際需要，提出切實可行的詳細方案，再交由股東會進

行審議批準或決定。

    第(八)、(九)、(十)項：決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及

其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；

制定公司的基本管理制度；

    董事會是公司的管理機關(guān)，公司的具體管理事宜需要由董事會根據(jù)公司具體情況做出決

定。為了提高管理的效率，應(yīng)當允許董事會決定設(shè)置一定的內(nèi)部管理機構(gòu)，制定行之有效的

管理制度，聘任有管理能力和管理經(jīng)驗的專門人才作為經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或

者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人，以保證公司管理系統(tǒng)的高效有序。

    以上法定職權(quán)不得以公司章程或決議的形式進行變更。

    第(十一)項：公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。以上十項是董事會的法定職權(quán)，而董事會在日

常的經(jīng)營管理中，往往會面臨更多地問題，需要處理更多的事項，為了讓董事會更好的完成

工作，有必要在不違背上述法定職權(quán)以及法律、行政法規(guī)等的前提下，由公司在公司章程中

賦予董事會其他其認為必要的職權(quán)。

 

    各國立法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定方式有所不同，有的國家采用列舉式明確授予董事會各

項職權(quán)，有的國家則采取排斥式規(guī)定必須由股東會行使的重要權(quán)力，除此之外的權(quán)力則由董

事會行使；有的國家立法未對董事會職權(quán)做出具體規(guī)定，而將其賦予公司章程去規(guī)定。但是，

為了提高公司經(jīng)營運作效率，各國公司法普遍地均賦予了董事會比較廣泛的職權(quán)。

    我國公司法對董事會的職權(quán)采取了列舉式的規(guī)定與在概括式規(guī)定相結(jié)合的方式。

 

第四十八條 董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由

副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉

一名董事召集和主持。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會會議召集和主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    為了保證董事會會議順利召開，公司法完善了董事會會議的召集和主持制度。

    董事會作為一個機構(gòu)是通過召開會議并形成決議的方式行使職權(quán)的。本條規(guī)定了董事會

會議的召集和主持人。董事會會議一般應(yīng)由董事長召集和主持。只有在董事長不能履行或不

履行召集和主持董事會會議的職務(wù)時，才由副董事長召集和主持，并且副董事長應(yīng)當召集和

主持。

 

第四十九條 董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    董事會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    董事會決議的表決，實行一人一票。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會議事方式和表決程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    沒有股份有限公司董事會的相應(yīng)規(guī)定嚴格，對有限責任公司的規(guī)定具有相對靈活性。[第

112 條]

 

 

第三十九條 首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持，依照本法規(guī)定行使職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于首次股東會會議召集和主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    僅僅適用于出資后出資人召開的首次股東會會議，是公司成立后的第一次股東會會議。

對有限責任公司而言，此時董事會、監(jiān)事會尚未選舉出來。

    首次會議結(jié)束，該條規(guī)定即不能再次適用。

 

第四十條 股東會會議分為定期會議和臨時會議。

    定期會議應(yīng)當依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之

一以上的董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當召開臨時會

議。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東會會議種類及召開的規(guī)定。

    〖評析〗

    股東會作為組織機構(gòu)又必須形成自己統(tǒng)一的意志，所以般東會只能采取會議的方式來形

成決議，來實現(xiàn)股東對公司的控制權(quán)。

 

    定期會議也稱普通會議，股東常會，股東年會，是指根據(jù)法律和公司章程的規(guī)定在一定

時間內(nèi)必須召開的股東會議。定期會議主要決定股東會職權(quán)范圍內(nèi)的例行重大事項。對于有

限責任公司，股東會定期會議每兩次會議之間的最長間隔期限以及具體召開時間，我國公司

法允許由公司章程決定，定期會議應(yīng)按章程的規(guī)定按時召開，無故不得取消、提前或延遲。

    臨時會議也稱特別會議，是指定期會議以外的必要時候，由于發(fā)生法定事由或者根據(jù)法

定人員、機構(gòu)的提議而召開的股東會議。

 

    第 2 款列舉三種情形下，任一人員或機構(gòu)提議召開臨時會議，必須召開，無須上述人員

或機構(gòu)共同提議。臨時會議通過的決議效力等同于定期會議。

 

第四十一條 有限責任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長

不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)

的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。

    有限責任公司不設(shè)董事會的，股東會會議由執(zhí)行董事召集和主持。

    董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)

事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)

的股東可以自行召集和主持。

 

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東會會議召集和主持規(guī)則的規(guī)定。

    〖評析〗

    召集和主持應(yīng)當遵循本條規(guī)定的原則。召集與主持權(quán)，即是一種職權(quán)，也是一種職責，

除非特殊情形應(yīng)當善良、勤勉地履行。

 

第四十二條 召開股東會會議，應(yīng)當于會議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另

有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。

    股東會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    【釋義】

    本條是關(guān)于召開股東會會議通知和會議記錄的規(guī)定。

    〖評析〗

    為了提高會議效率和股東出席率，防止董事會或控股股東利用突襲手段控制會議，各國

公司法均對此作了規(guī)定。

    通知方式：對于有限責任公司，尤其規(guī)模較小的，可以靈活采取口頭、電話、書面方式，

但必須在公司章程中作出規(guī)定。股份有限公司的通知制度比較嚴格。[→第 103 條]

 

第四十三條 股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股東表決權(quán)行使方法的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法采用的是“資額主義”，即一股一權(quán)，同股同權(quán)�！暗珪�”表明對于表決方法可以

由公司章程規(guī)定，章程作出規(guī)定的，從其規(guī)定；章程沒有規(guī)定，按照公司法的規(guī)定。

    值得一提的是，本條規(guī)定的是按“出資比例”，對于首次會議是沒有問題的，如果吸收

新股東、減資后獎勵股份形成的新股東，如何行使表決權(quán)，法律沒有考慮到，章程中應(yīng)作規(guī)

定。

 

第四十四條 股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、

解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股東會會議議事方式和表決程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    第 1 款即普通決議事項由公司章程規(guī)定；第 2 款規(guī)定的事項法定采用特別決議。

 

第四十五條 有限責任公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人；但是，本法第五十一條另有

規(guī)定的除外。

    兩個以上的國有企業(yè)或者兩個以上的其他國有投資主體投資設(shè)立的有限責任公司，其董

事會成員中應(yīng)當有公司職工代表；其他有限責任公司董事會成員中可以有公司職工代表。董

事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

    董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司董事會組成的規(guī)定。

    〖評析〗

 

    董事會特征：公司重要的、法定的常設(shè)機構(gòu)，對外代表機構(gòu)，經(jīng)營決策機構(gòu)。實行一人

一票的表決權(quán)、組成人數(shù)一般為單數(shù)的制度。[第 49 條]

    重要的是，增加了職工董事，長期以來，不少人陷入“只有股東才有權(quán)被選舉為董事”

的誤區(qū)，董事會是公司日常經(jīng)營決策機構(gòu)，甚至是執(zhí)行機構(gòu)，所有權(quán)、決策權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離

的體制下，更合理、更具有監(jiān)控性，因此，國家先在上市公司中推行了獨立董事制度，本條

規(guī)定的職工董事也是這一構(gòu)想的普遍化。

 

第四十六條 董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可

以連任。

    董事任期屆滿未及時改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在

改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事任期的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第四十七條 董事會對股東會負責，行使下列職權(quán)：

    （一）召集股東會會議，并向股東會報告工作；

    （二）執(zhí)行股東會的決議；

    （三）決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案；

    （四）制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

    （五）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；

    （六）制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

    （七）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

    （八）決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；

  （九）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘

公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；

    （十）制定公司的基本管理制度；

    （十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司董事會職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    第(一)、(二)項召集股東會會議，并向股東會報告工作，執(zhí)行股東會的決議的職權(quán)直接

反映了董事會對股東會負責的特點。股東通過股東會會議行使權(quán)利，而股東往往比較分散，

因此需要有人或機構(gòu)為之召集股東會會議，作為公司的常設(shè)機構(gòu)，董事會責無旁貸應(yīng)承擔起

該義務(wù)。董事會是為了公司或者進一步說是為了股東的利益而管理公司的，因此，董事會應(yīng)

該認真落實執(zhí)行股東會的決議，并應(yīng)該將其管理經(jīng)營狀況向股東會報告。

    第(三)項：決定公司的經(jīng)營計劃和投資方案。這點與股東會的職權(quán)相聯(lián)系，股東會是決

定公司的經(jīng)營方針和投資計劃，也就是說，股東會最終決定公司的大致的發(fā)展方向，而具體

的實施方案由董事會決定。

    第(四)、(五)、(六)、(七)項：制訂公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；制訂公司的

利潤分配方案和彌補虧損方案；制訂公司增加或者減少注冊資本以及發(fā)行公司債券的方案；

制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案。

    董事會是實施經(jīng)營管理的機關(guān)，因此，在公司運營中，董事會更了解公司的一些基本情

況，如財務(wù)預(yù)算，怎樣才最適合公司的經(jīng)營和發(fā)展；何時分配利潤，是否有虧損需要彌補， 具體怎樣進行；公司是否需要根據(jù)實際情況增加或較少資本等等。因此，應(yīng)該由董事會按照

股東會決議的方針政策，根據(jù)公司的實際需要，提出切實可行的詳細方案，再交由股東會進

行審議批準或決定。

    第(八)、(九)、(十)項：決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及

其報酬事項，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人及其報酬事項；

制定公司的基本管理制度；

    董事會是公司的管理機關(guān)，公司的具體管理事宜需要由董事會根據(jù)公司具體情況做出決

定。為了提高管理的效率，應(yīng)當允許董事會決定設(shè)置一定的內(nèi)部管理機構(gòu)，制定行之有效的

管理制度，聘任有管理能力和管理經(jīng)驗的專門人才作為經(jīng)理，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或

者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人，以保證公司管理系統(tǒng)的高效有序。

    以上法定職權(quán)不得以公司章程或決議的形式進行變更。

    第(十一)項：公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。以上十項是董事會的法定職權(quán)，而董事會在日

常的經(jīng)營管理中，往往會面臨更多地問題，需要處理更多的事項，為了讓董事會更好的完成

工作，有必要在不違背上述法定職權(quán)以及法律、行政法規(guī)等的前提下，由公司在公司章程中

賦予董事會其他其認為必要的職權(quán)。

 

    各國立法關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定方式有所不同，有的國家采用列舉式明確授予董事會各

項職權(quán)，有的國家則采取排斥式規(guī)定必須由股東會行使的重要權(quán)力，除此之外的權(quán)力則由董

事會行使；有的國家立法未對董事會職權(quán)做出具體規(guī)定，而將其賦予公司章程去規(guī)定。但是，

為了提高公司經(jīng)營運作效率，各國公司法普遍地均賦予了董事會比較廣泛的職權(quán)。

    我國公司法對董事會的職權(quán)采取了列舉式的規(guī)定與在概括式規(guī)定相結(jié)合的方式。

 

第四十八條 董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由

副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉

一名董事召集和主持。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會會議召集和主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    為了保證董事會會議順利召開，公司法完善了董事會會議的召集和主持制度。

    董事會作為一個機構(gòu)是通過召開會議并形成決議的方式行使職權(quán)的。本條規(guī)定了董事會

會議的召集和主持人。董事會會議一般應(yīng)由董事長召集和主持。只有在董事長不能履行或不

履行召集和主持董事會會議的職務(wù)時，才由副董事長召集和主持，并且副董事長應(yīng)當召集和

主持。

 

第四十九條 董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    董事會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    董事會決議的表決，實行一人一票。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會議事方式和表決程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    沒有股份有限公司董事會的相應(yīng)規(guī)定嚴格，對有限責任公司的規(guī)定具有相對靈活性。[第

112 條]

 

 

第五十條 有限責任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。經(jīng)理對董事會負責，行使下列職權(quán)：

    （一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實施董事會決議；

    （二）組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；

    （三）擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；

    （四）擬訂公司的基本管理制度；

    （五）制定公司的具體規(guī)章；

    （六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人；

    （七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員；

    （八）董事會授予的其他職權(quán)。

    公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

    經(jīng)理列席董事會會議。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司經(jīng)理的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條規(guī)定經(jīng)理為任設(shè)機構(gòu)，法條中用的是“可以”，就是說，可以設(shè)也可以不設(shè)經(jīng)理。

設(shè)經(jīng)理的，經(jīng)理由董事會決定聘任或者解聘，對董事會負責。

    董事會對公司的管理主要是決策性的，而經(jīng)理則是具體管理事項的執(zhí)行者，在董事會的

授權(quán)下，執(zhí)行董事會決議，完成董事會交給的任務(wù)，維持公司正常運轉(zhuǎn)。不同公司的經(jīng)理的

實際權(quán)限并不完全相同，為了使公司能有效率地持續(xù)運營，公司法從公司運營的實踐中總結(jié)

提煉出經(jīng)理機關(guān)的一般職權(quán)范圍，予以指導(dǎo)性規(guī)定。由于經(jīng)理是公司的日常經(jīng)營管理機關(guān)，

因此，其職權(quán)往往和日常的經(jīng)營管理有關(guān)，依據(jù)本條規(guī)定，經(jīng)理的職權(quán)包括：

    1．主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理活動，組織實施董事會決議；

    2．組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案。董事會擬定公司年度經(jīng)營計劃和投資方案

經(jīng)股東會決議后，由經(jīng)理負責實施；

    3．擬訂公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案。董事會有權(quán)決定內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)置，具體方案

由經(jīng)理根據(jù)業(yè)務(wù)需要擬定，報董事會通過。

    4．擬訂公司的基本管理制度。公司基本管理制度經(jīng)董事會批準后，公司各部門和人員

都應(yīng)按照公司基本管理制度展開工作。

    5．制定公司的具體規(guī)章。經(jīng)理有權(quán)根據(jù)公司基本管理制度制定切實可行的具體規(guī)章。

同時，經(jīng)理又是由董事會聘任或解聘，對董事會負責，經(jīng)理的職權(quán)中對這一點也有體現(xiàn)。

    6．提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負責人。公司副經(jīng)理協(xié)助經(jīng)理進行各種業(yè)務(wù)工

作，在經(jīng)理缺席時代為履行經(jīng)理的職權(quán)；財務(wù)負責人總管公司的財務(wù)，在公司中處于重要地

位。兩者雖然平時在經(jīng)理領(lǐng)導(dǎo)下公司，但由于其在公司中地位的重要性和特殊性，因此任免

不由經(jīng)理決定，經(jīng)理只保留提名權(quán)，向董事會提請聘任或解聘。

    7．決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負責管理人員。為保證經(jīng)

理日常管理活動的高效有序，法律允許經(jīng)理決定任免除了應(yīng)由董事會解聘或者解聘以外的其

他負責管理人員，形成以經(jīng)理為領(lǐng)導(dǎo)的日常管理系統(tǒng)。提高管理效率。

    8．董事會授予的其他職權(quán)。經(jīng)理具體負責公司的日常管理，因此，其職權(quán)涉及到各個

方面，廣泛而具體，遠不是以上各項所能包括，因此，本條賦予董事會根據(jù)實際情況授予經(jīng)

理除上述八項以外的其他職權(quán)。

    同時本條又規(guī)定了公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。這就意味著公司可以通

過公司章程的形式改變以上所列職權(quán)，可以根據(jù)實際情況賦予經(jīng)理職權(quán)，而不受上述條款限

制。

    為了更好的理解董事會決議的意圖，更準確的執(zhí)行董事會的決議，經(jīng)理可以列席董事會

 

會議。

 

    公司法上的經(jīng)理制度。

    1．經(jīng)理

    經(jīng)理是由董事會聘任的、負責組織日常經(jīng)營管理活動的公司常設(shè)業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)。與股東

會、董事會、監(jiān)事會不同，經(jīng)理機關(guān)并非會議形式的機關(guān)．其行為不需要通過會議以多數(shù)原

則形成意志和決議，而是以擔任總經(jīng)理的高級管理者的最終意志為準，雖然公司也設(shè)副總經(jīng)

理，但其只是由總經(jīng)理提名協(xié)助其工作的輔助人員。

    現(xiàn)代社會，隨著證券市場的發(fā)展，公司股權(quán)日益分散化，從而導(dǎo)致股東對公司管理的日

益漠視，并且隨著經(jīng)濟分工的細化和競爭的激烈化，管理日益成為一門專業(yè)技能，股東也沒

有能力對公司經(jīng)營進行全方面的管理，因此，雖然各國公司法一般規(guī)定經(jīng)理為依公司章程任

意設(shè)立的機構(gòu)，但實踐中，經(jīng)理不僅成為公司組織機構(gòu)中不可或缺的常設(shè)機構(gòu)，而且其權(quán)力

有不斷膨脹的趨勢，即使如此，經(jīng)理的基本性質(zhì)仍未發(fā)生根本變化，經(jīng)理仍為公司的業(yè)務(wù)執(zhí)

行機構(gòu)，公司經(jīng)理由董事會聘任，對董事會負責，具體落實股東會看和董事會的決議，主持

公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理活動，維持公司運轉(zhuǎn)。公司經(jīng)理不同于公司董事、監(jiān)事，他并非選舉產(chǎn)

生，而是由董事會聘任產(chǎn)生，各國公司法多規(guī)定聘任經(jīng)理為董事會的職權(quán)，董事會通過投票

決定公司經(jīng)理的人選。在美國，有的公司董事會還下設(shè)提名委員會以尋找并向董事會推薦經(jīng)

理等公司重要職務(wù)的合適人選。經(jīng)過董事會表決通過的經(jīng)理人選將與公司簽訂聘任合同，從

而完成聘任過程，成為公司的經(jīng)理。因為經(jīng)理由董事會聘任，其權(quán)力雖由公司法規(guī)定一般的

內(nèi)容與權(quán)限，但其職務(wù)的取得源自于董事會，且董事會對其權(quán)力可做出擴大或縮小的決定。

因此，如果經(jīng)理違法經(jīng)營或者其能力、素質(zhì)不足以管理公司，董事會認為其不適合管理本公

司，可以依法在召開的董事會會議中決定對經(jīng)理的解聘。

    修改后的公司法在保持經(jīng)理較高地位的同時，強化了公司對經(jīng)理的監(jiān)督和管理，將確定

經(jīng)理職權(quán)這一本應(yīng)屬于公司自主行使的權(quán)利歸還給公司，允許公司章程對經(jīng)理職權(quán)作出與公

司法不同的規(guī)定，這有助于正確理解經(jīng)理的法律地位，強化股東、董事會對經(jīng)理的監(jiān)督，促

使建立以股東會為最高權(quán)力機構(gòu)，以董事會為日常管理機構(gòu)，經(jīng)理為董事會下屬的執(zhí)行機構(gòu)

的層級監(jiān)督管理體系．促進公司治理結(jié)構(gòu)的完善。

    2．經(jīng)理權(quán)

    (1)經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)

    隨著經(jīng)理在現(xiàn)代公司中越來越重要的地位，經(jīng)理權(quán)制度也開始在公司法上占有不可忽視

的一席之地。

    經(jīng)理受聘于公司，屬于公司雇員。經(jīng)理權(quán)就其性質(zhì)屬于商法上的代理權(quán)。經(jīng)理對內(nèi)可以

為公司管理特定事務(wù)，對外可以以公司的名義與第三人進行法律行為，結(jié)果歸公司承受。公

司與經(jīng)理之間是委任關(guān)系。商事代理權(quán)的理論源于民法上的代理權(quán)理論，但是又有不同，有

其自己自身的特點。

    (2)經(jīng)理權(quán)的權(quán)能

    經(jīng)理權(quán)究其性質(zhì)為商事代理權(quán)，其權(quán)能主要表現(xiàn)為業(yè)務(wù)管理權(quán)能和營業(yè)上的代表權(quán)能。

經(jīng)理的管理權(quán)能是就內(nèi)部關(guān)系即與公司關(guān)系而言的，即內(nèi)部事務(wù)管理權(quán)能，經(jīng)理負責公司日

常生產(chǎn)經(jīng)營活動；經(jīng)理的代表權(quán)能是指經(jīng)理以公司名義與第三人進行活動，由公司承擔該活

動的法律后果的能力。各國立法對經(jīng)理這兩種權(quán)能側(cè)重程度不同。但是，強化經(jīng)理的代表權(quán)

能是各國的立法趨勢。而且，為了保護第三人的利益，只要具有授予經(jīng)理權(quán)的外觀，經(jīng)管實

際上并未授權(quán)，亦不得對抗善意第三人。也就是說，第三人因合理信賴其為公司經(jīng)理而與之

進行活動，即使其實際上未被授予從事該行為的權(quán)能，亦可產(chǎn)生經(jīng)理權(quán)。

    (3)經(jīng)理權(quán)范圍的確定

 

    關(guān)于經(jīng)理權(quán)范圍的確定主要有三種方式：法定方式、意定方式和折衷方式。

    法定方式是指由法律明確規(guī)定經(jīng)理權(quán)的范圍。此為德國、日本等采用。

    所謂意定方式是指由公司章程對經(jīng)理權(quán)的范圍作出規(guī)定。

    所謂折衷方式，是指經(jīng)理權(quán)的范圍通過法定和意定這兩種方式共同確定，既有法律規(guī)定

的范圍，又有協(xié)商確定的內(nèi)容，例如法國。

    我國新公司法對于經(jīng)理權(quán)的范圍采取的是意定方式，雖然法律列舉了一系列的經(jīng)理職

權(quán)，但是在最后一款也規(guī)定“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”也就是說，公司

章程有不受上款約束，另授經(jīng)理權(quán)的權(quán)利。上述列舉僅起到參考的作用，或者說在公司章程

不另規(guī)定經(jīng)理權(quán)范圍的時候，才適用上述列舉職權(quán)。

 

第五十一條 股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事

會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。

    執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司不設(shè)董事會，只設(shè)一名執(zhí)行董事的規(guī)定。

    〖評析〗

    適用于小規(guī)模公司，執(zhí)行董事的職權(quán)義務(wù)基本與董事會、董事長的職權(quán)義務(wù)為主要內(nèi)容。

 

第五十二條 有限責任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的

有限責任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。

    監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三

分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職

工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

    監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；

監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持

監(jiān)事會會議。

    董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司監(jiān)事會的規(guī)定。

    〖評析〗

    根據(jù)本條第一款規(guī)定，對于有限責任公司，監(jiān)事會不是每個公 司的必設(shè)機構(gòu)。如果公

司的股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的，可以設(shè) 一至二名監(jiān)事，而不設(shè)監(jiān)事會。這是考慮到有

的公司股東較少，股 東的人數(shù)都未必能達到法定監(jiān)事會的最低人數(shù)限額，同時規(guī)模不大．監(jiān)

督管理起來并不復(fù)雜，因此沒有必要重復(fù)設(shè)置機構(gòu)，造成資源浪 費。為了執(zhí)行監(jiān)督職責，

可以只設(shè)一至二名監(jiān)事。除此以外的公司 應(yīng)該設(shè)監(jiān)事會，其成員人數(shù)不得少于三人，且董

事、高級管理人員。 不得兼任監(jiān)事。這是因為，監(jiān)事的職責包括監(jiān)督公司的董事以及高 級

管理人員的行為，為了保證監(jiān)事的獨立性，避免監(jiān)事與被監(jiān)督人 有利害關(guān)系，作此規(guī)定。第

二款規(guī)定，監(jiān)事會的成員應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表。也就是說，監(jiān)事會

中必須有職工代表存在，因為除了股東之外，職工利益在公司利害相關(guān)者的利益中是最重要

的，代表投資者利益的股東和代表生產(chǎn)者利益的職工都應(yīng)該有權(quán)對公司事項進行監(jiān)督。職工

代表的具體比例可以由公司章程根據(jù)自身情況規(guī)定，但是不得低于 1／3，這是新公司法增

加的比例限制，以保證職工代表對監(jiān)事會的有效參與，而非流于形式。監(jiān)事會中的職工代表

由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。 本條第三款與原公

司法相比，將“監(jiān)事會應(yīng)在其組成人員中推選 1 名召集人”改為“監(jiān)事會設(shè)主席 1 人”的規(guī) 定，并修改了監(jiān)事會主席的產(chǎn)生辦法，由推選改為選舉，即由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生，更

增加了產(chǎn)生過程的民主性、權(quán)威性。同時明確了其職權(quán)，主要負責召集、主持監(jiān)事會會議，

以便促使其積極行使職權(quán)，以免發(fā)生推諉的現(xiàn)象。本條還增加了監(jiān)事會主席因客觀原因不能

履行職務(wù)或者因主觀原因拒絕履行職務(wù)時的解決辦法，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉 1 名監(jiān)事

召集和主持監(jiān)事會會議。目的是防止主席濫用召集主持權(quán)，使得監(jiān)事會會議不能正常召開。

【相關(guān)理論】 本條涉及公司法上的監(jiān)事會制度。 監(jiān)事會是依法產(chǎn)生，對董事和高級管理人

員的經(jīng)營管理行為及公司財務(wù)進行監(jiān)督的常設(shè)機構(gòu)。它代表全體股東對公司經(jīng)營管理進行監(jiān)

督，行使監(jiān)督職能，是公司的監(jiān)督機構(gòu)。監(jiān)事會具有以下特點： 1．監(jiān)事會是由依法產(chǎn)生的

監(jiān)事組成的 監(jiān)事一般由股東會選舉產(chǎn)生。我國還規(guī)定，監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比

例的公司職工代表，監(jiān)事會中豹職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他

形式民主選舉產(chǎn)生。 2．監(jiān)事會是對公司事務(wù)進行監(jiān)督的機構(gòu) 監(jiān)事會的監(jiān)督職能一般包括

兩個方面：一方面是對董事、高級管理人員的經(jīng)營行為進行監(jiān)督；另一方面是財務(wù)監(jiān)督，也

稱專業(yè)監(jiān)督，各國公司法均將財務(wù)監(jiān)督作為監(jiān)督機構(gòu)職權(quán)的重要部分。 3. 監(jiān)事會行使職權(quán)

的獨立性 保持充分的獨立性是進行有效監(jiān)督的重要前提。 4．監(jiān)事個人與監(jiān)事會并行行使

監(jiān)督職權(quán) 監(jiān)事會的職責是發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營違法、違規(guī)或違背股東利益的行為。因此，為了充

分掌握信息，法律規(guī)定了監(jiān)事對公司業(yè)務(wù)和財務(wù)資料有平等的監(jiān)督檢查權(quán)。

 

第五十三條 監(jiān)事的任期每屆為三年。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。

    監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會成員低于法定人數(shù)的，在

改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條是關(guān)于監(jiān)事任期的規(guī)定�！颈緱l釋解】 根據(jù)本條規(guī)定，監(jiān)事的任期不同于董事，

監(jiān)事的任期是法定的，每屆為三年。在任期屆滿后，重新選舉又當選的監(jiān)事，可以繼續(xù)擔任，

連任多少屆沒有限制。 另外，本條新增了第二款規(guī)定，監(jiān)事任期屆滿后沒有及時改選出新

的監(jiān)事，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職，這兩種情況下因其離任而導(dǎo)致監(jiān)事會成員低于法定人數(shù)的，

在選舉出的監(jiān)事就任前，為了符合于法律關(guān)于監(jiān)事會人數(shù)的規(guī)定，同時為了維護公司利益，

防止出現(xiàn)監(jiān)督的空白，原監(jiān)事仍應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事的職

務(wù)。

 

第五十四條 監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：

    （一）檢查公司財務(wù)；

    （二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、

公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；

  （三）當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以

糾正；

  （四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職

責時召集和主持股東會會議；

    （五）向股東會會議提出提案；

    （六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；

    （七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司的規(guī)定。

 

 

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    〖評析〗

    事會或監(jiān)事的職權(quán)基本與這兩方面有關(guān)。 法定職權(quán)包括： 1檢查公司財務(wù)。公司財

務(wù)狀況對公司經(jīng)營狀況具有重大的影 響。因此，各國公司法均將財務(wù)監(jiān)督作為監(jiān)事會、監(jiān)

事職權(quán)的重要 組成邵分。 2對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，對違反

法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議。董事、

高級管理人員對外代表公司，他們在執(zhí)行公司職務(wù)時所做行為的后果由公司承擔，如果他們

執(zhí)行公司職務(wù)時有違反法律、行政法規(guī)或損害他人利益等行為，公司也要承擔相應(yīng)的責任，

并且，公司利益的最終歸屬者也是股東，因此，他們執(zhí)行公司職務(wù)時的某些行為還有可能對

股東的利益造成損害，為了避免公司和股東因此所遭受的不利益，監(jiān)事會、監(jiān)事應(yīng)當對其執(zhí)

行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督。必要時，還可以對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會

決議的董事、高級管理人員向股東會提出罷免的建議，這就使得監(jiān)督更加有實質(zhì)性的意義。

3當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正。公

司雖是股東的公司，但是，卻是由董事、高級管理人員代為管理公司，負責公司的經(jīng)營活動，

因此，他們有條件和可能侵犯公司利益，這時，為了維護公司和股東的利益，就要由監(jiān)事會、

監(jiān)事對其侵害行為進行監(jiān)督，要求其予以糾正。 4提議召開臨時股東會會議。 5向股東會

會議提出提案。在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會

會議；監(jiān)事會或監(jiān)事是公司監(jiān)督機關(guān)，在其行使監(jiān)督職權(quán)時可能會發(fā)現(xiàn)有需要召開股東會會

議，則可以提議召開。同時，監(jiān)事會或監(jiān)事有權(quán)向股東會議提出議案。 6依照本法第 152

條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟。《公司法》第 l 52 條規(guī)定，當董事、高級管理

人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，有限責

任公司的股東、股份有限公司連續(xù) 180 日以上單獨或者合計持有公司 1％以上股份的股東，

可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟，要求董

事、高級管理人員承擔賠償責任。董事或者高級管理人員在執(zhí)行職務(wù)時，其行為可能會給公

司造成損失，侵犯公司的權(quán)益，此時公司有權(quán)追究董事、高級管理人員的責任，但因董事或

高級管理人員在公司中的特殊地位，他們本身可能恰好就是公司的代表機關(guān)，那么就會形成

“自己訴自己”的情形。為了防止董事或高級管理人員本身怠于代表公司行使訴權(quán)，作為公

司監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)事會或監(jiān)事可以根據(jù)股東的請求，代表公司提起訴訟，要求董事、高級管理

人員承擔賠償責任。 第(7)項賦予公司章程在不違背法律、行政法規(guī)和法定職權(quán)的前提下，

規(guī)定監(jiān)事會或監(jiān)事的其他職權(quán)。監(jiān)事會或監(jiān)事負責監(jiān)督、檢查公司的各項工作，其監(jiān)督范圍

很廣，以上列舉的職權(quán)并不能完全涵蓋。因此，公司章程可以根據(jù)自身的實際情況依法賦予

或減少監(jiān)事會其他公司認為必要的職權(quán)。原公司法對監(jiān)事會或監(jiān)事的職權(quán)規(guī)定有很多缺陷，

很難保證其監(jiān)督工作的有效開展，因此，新公司法在原公司法規(guī)定的基礎(chǔ)上，賦予監(jiān)事會和

監(jiān)事更加有效實施監(jiān)督的職權(quán)。例如對董事、高級管理人員的罷免建議，對董事、高級管理

人員提起訴訟等等，使得監(jiān)事會或者監(jiān)事的監(jiān)督職權(quán)更具有實質(zhì)意義。

 

第五十五條 監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項提出質(zhì)詢或者建議。

    監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進行調(diào)查；必要時，可

以聘請會計師事務(wù)所等協(xié)助其工作，費用由公司承擔。

    【釋義】

    本條是關(guān)于監(jiān)事會、監(jiān)事的質(zhì)詢、建議及調(diào)查權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    只能在“經(jīng)營情況異�！睍r，才有第 2 款之調(diào)查職權(quán)。但本條并未載明“經(jīng)營情況異�！�

的內(nèi)容及范圍，公司法在這里出現(xiàn)職權(quán)與內(nèi)容規(guī)定不協(xié)調(diào)的瑕疵。

 

 

第五十六條 監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。

    監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    監(jiān)事會決議應(yīng)當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。

    監(jiān)事會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    【釋義】

    本條是關(guān)于監(jiān)事會會議的規(guī)定。

    〖評析〗

    意在強化監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)。

 

第五十七條 監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。

    【釋義】

    本條是關(guān)于監(jiān)事會、監(jiān)事履行職責發(fā)生的費用承擔的規(guī)定。

    〖評析〗

    支出費用必須是與履行職責有關(guān)，且必須是合理和必要。

 

（未完待續(xù)）

 

 

                       ※第三節(jié) 一人有限責任公司的特別規(guī)定

    〖評析〗

    2005 年 10 月 27 日通過的《公司法》增加了一人公司的有關(guān)規(guī)定。公司法修改之前，很多學(xué)者皆主張我國應(yīng)承認一人公司，與其無視其存在的事實，不如讓其浮出水面，對其加以規(guī)定，這樣會更有利于公司的發(fā)展與完善，促進經(jīng)濟的發(fā)展。似乎增加了一人公司，可以

能解決原有的實質(zhì)一人公司中所有的問題�！豆�司法》確實用了七個條文對一人公司作了規(guī)定，構(gòu)成了對公司人合社團性的突破。但這一規(guī)定，能真的有利于解決原有的問題，且需要通過實踐檢驗與證實。

    世界各國對一人公司的自由性規(guī)定。列支敦士登 1925 年《關(guān)于自然人公司的法律》第637 條公開承認一人公司，1980 年前德國每 4 家有限責任公司中就至少有 1 家公司由實質(zhì)一人股東組成。德國《有限責任公司法》自 1981 年起允許設(shè)立一人有限公司，《股份法》自1994 年起允許設(shè)立一人股份有限公司。法國亦自 1985 年起允許設(shè)立一人有限責任公司，并于 1994 年開始允許股東一人設(shè)立股份有限公司�；�于歐盟許多成員國已經(jīng)開始承認一人公司的法律地位：為推動各國中小企業(yè)的發(fā)展，歐盟理事會于 1989 年 12 月 21 日通過了《關(guān)于一人公司的第 12 號公司法指令》，并要求各成員國在 1992 年 1 月 1 日以前按照該指令的要求，修改本國公司立法。日本 1990 年修改《商法典》，允許投資者設(shè)立一人股份有限公司，刪除了股份公司之設(shè)立應(yīng)由 7 人以上發(fā)起人的法律限制。同年，日本修改《有限責任公司法》，

刪除了該法第 8 條有關(guān)有限責任公司最低股東人數(shù)的要求。我國臺灣地區(qū)曾常見“人頭股東”（名義股東）擁有一股的情形。為符合企業(yè)經(jīng)營實務(wù)的需要，我國臺灣地區(qū) 2001 年 11 月修改《公司法》，公開承認一人公司。只不過，一人有限責任公司的股東包括所有民事主體，

而一人股份有限公司的股東僅包括政府和法人。

    我國 1993 年《公司法》從公司社團性出發(fā)，要求有限責任公司股東為 2 人以上、50 人以下，股份有限公司股東為 5 人以上。對設(shè)立意義上的一人公司采取了“原則禁止、例外允許”的態(tài)度：原則禁止法人、自然人設(shè)立一人公司，破例允許國有獨資公司和外商獨資公司。

因其唯一股東是國家，國有獨資公司當然是一人公司，而其設(shè)立主體又嚴格限制為國家授權(quán)投資的機構(gòu)或部門。外國投資者也可依《外資企業(yè)法》在中國設(shè)立一人有限責任公司�，F(xiàn)實生活中，常有投資者為規(guī)避禁止設(shè)立一人公司之規(guī)定而尋找名義股東。此即實質(zhì)意義上的一

人公司。使得顯名股東與隱名股東、顯名股東與公司、顯名股東與債權(quán)人之間的糾紛不斷，法律關(guān)系紊亂。

  《公司法》規(guī)定一個自然人或一個法人可以設(shè)立一人有限責任公司，從而使一人公司得以浮出水面，無論自然人還是法人均可以根據(jù)新公司法的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立一人公司。其沒有股東會，基于唯一股東行使權(quán)利，從而公司法有關(guān)多元化股東之間的權(quán)利制約與平衡的機制無法適用，基于零內(nèi)耗，經(jīng)營方式與組織方式都可以因此更為靈活，或許這就是一人公司的最大優(yōu)勢、最強大之競爭力，一人公司的運營良好，將會極大的推動公司的發(fā)展。

 

    公司法上的“雞肋”。而今允許設(shè)立一人公司的政策，顯然將釋放出人們更多的創(chuàng)業(yè)沖動，也許不少個體經(jīng)營戶看重“10 萬元可以自己說了算”的極權(quán)而轉(zhuǎn)向公司組織。在欣慰之中，十分遺憾的是，《公司法》一方面允許一人公司的設(shè)立，另一方面又對其嚴加限制，不得十分的“言不由衷”�！豆�司法》分別從股東身份、注冊資本、設(shè)立登記記載事項、財務(wù)與法人人格否認等方面對一人公司作了更為嚴格的規(guī)定。在允許一個法人或者一個自然人設(shè)立一人有限責任公司的同時，主要預(yù)設(shè)了五項“風(fēng)險防范”制度：

 

    1、于一般有限公司的 3 萬元低限相比，太高嚴格的資本確定原則，一人有限責任公司的注冊資本不得低于 10 萬元，并須一次繳足；

    2、雖為公眾公平，但對其公司有失公平——必須在公司營業(yè)執(zhí)照中載明自然人獨資或者法人獨資，以予公示；

 

    3、法人一人公司不限制，難以體現(xiàn)公平——一個自然人只能設(shè)立一個一人公司，該一人公司不能再設(shè)立新的一個公司；

    4、分清個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)，大幅增加成本——應(yīng)當在每一會計年度編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)依法設(shè)立的會計師事務(wù)所審計；

    5、舉證責任倒置，由股東來證明——在發(fā)生債務(wù)糾紛時，一人公司的股東有責任證明公司的財產(chǎn)與股東自己財產(chǎn)是相互獨立的，如果股東不能證明公司的財產(chǎn)獨立于股東個人的財產(chǎn)，股東即喪失只以其對公司的出資承擔有限責任的權(quán)利，而必須對公司的債務(wù)承擔無限連帶清償責任。

    從實際上講，由于一人有責任公司股東只有自然入或法人一個人，股東很容易將自己的財產(chǎn)和公司的財產(chǎn)混同，一旦發(fā)生債務(wù)，一人有限公司股東以其出資額對公司承擔有限任，將演變成股東對公司債務(wù)承擔無限連帶責任。因此我還是得仔細考慮一下風(fēng)險。另外，一人有限責任公司的程序比較復(fù)雜，每年度都要提供經(jīng)會計師事務(wù)所審計的財務(wù)報告，顯然對增加成本而言“審計費太高了”。

    而從公司法的公司自治理論上講，對于如此嚴厲的控制措施，不少投資者會在設(shè)立一人公司問題多加考慮，除非其實在找不到合作伙伴或者就是為了自己一人控制公司。一人公司的法人人格否認制度，相對于一般有限責任公司的法人人格否認制度來講，更為嚴格，只要股東不能證明其財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)的，便要對公司債務(wù)承擔連帶責任，而一般有限責任公司的法人人格否認條件是：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任”。這對于一人公司來說就非常嚴酷了，設(shè)立者可能、當然會尋求一般有限責任公司的形式來逃避，而從《公司法》的制度設(shè)計來看，這一規(guī)定是輕易可以規(guī)避的，只要再找一個其他人來成為掛名股東即可成為一般有限責任公司，而不再受這么嚴格的規(guī)制。換句話來講，就是只要一個實質(zhì)股東再找一個或一個以上的掛名股東便可規(guī)避《公司法》有關(guān)一人公司的規(guī)定。因此說，《公司法》有關(guān)一人公司的規(guī)定，并不能對解決實質(zhì)一人公司的問題，它完全有可能只是增添了一種新的公司形式供投資人選擇而已，投資人是否會選擇得要看其對于公司形式進行比較后的理解與認識。

    另一問題是解決股權(quán)歸一。其前國家只允許國有獨資公司與外商獨資公司的存在，而不允許自然人、其他法人和非法人組織設(shè)立一人公司。因此當出現(xiàn)股東之間進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓到股權(quán)歸于一個股東時，公司是否允許存在的問題便在實踐中產(chǎn)生了很大的反差與爭議。有的認為，股權(quán)轉(zhuǎn)讓是基于契約自由與財產(chǎn)所有者處分其財產(chǎn)的自由進行的，《合同法》對此并沒有作禁止規(guī)定，這也不構(gòu)成合同無效的情形，因此股權(quán)轉(zhuǎn)讓有效；但同時也有學(xué)者認為，我國政策與法律并不允許一人公司的存在，如果出現(xiàn)股權(quán)歸一的現(xiàn)象，則等于承認了一人公司，這與我國《公司法》中要求的公司股東至少是兩個的規(guī)定不符，因此不允許股權(quán)歸一，導(dǎo)致股權(quán)歸一的轉(zhuǎn)讓行為無效，而且如果出現(xiàn)股權(quán)歸一時，工商行政管理機關(guān)是不予注冊登記的。而今，股東之間或向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)，若出現(xiàn)股權(quán)歸一時，現(xiàn)《公司法》有了一人公司的規(guī)定，其轉(zhuǎn)讓又是有效的，即注冊登記有了法律依據(jù)，《公司法》顯然有積極的作用。但在股權(quán)歸一后，針對一人公司的嚴格規(guī)定，該唯一股東仍然會通過尋找新的掛名股東的作法來規(guī)避。也許借用“統(tǒng)一司法”的理念，統(tǒng)一適用適度的法人人格否認制度也可解決或緩解這一缺陷。

第五十八條 一人有限責任公司的設(shè)立和組織機構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。

    本法所稱一人有限責任公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責任公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司的定義與法律適用的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條規(guī)定，一人有限責任公司指的是一個自然人或者一個法人出資設(shè)立的有限責任公司，是舊公司法中沒有規(guī)定的特殊公司形式�？紤]到一人有限責任公司在降低創(chuàng)業(yè)門檻，緩解就業(yè)壓力，優(yōu)化資源的利用，推動經(jīng)濟發(fā)展等方面的積極意義，為了順應(yīng)現(xiàn)代立法發(fā)展的潮流，公司法以立法的形式將其納入了法律規(guī)制的軌道，并在本節(jié)中以專節(jié)的形式規(guī)定了一人有限責任公司。

    一人有限責任公司既是一人公司，也是有限責任公司，它既有一人公司的特點，也有有限責任公司的特點。因此，本條規(guī)定，一人有限責任公司除了適用第四節(jié)的特別規(guī)定以外，應(yīng)當適用有限責任公司的一般規(guī)定。

 

    本條的另一層含義是，對于一人有限責任公司而言，當有限責任公司的一般規(guī)定與本節(jié)的規(guī)定相沖突時，以本節(jié)的規(guī)定為準。這是因為這兩者之間的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系，根據(jù)法理，在適用時應(yīng)該特別法優(yōu)于一般法。

 

第五十九條 一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。

    一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司。該一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司設(shè)立的規(guī)定。

    〖評析〗

    一人有限責任公司的設(shè)立不同于一般有限責任公司，它的最低注冊資本限額是人民幣10 萬元，而不是 3 萬元。這個不同是考慮到一人有限責任公司只有一個股東，所有經(jīng)營管理活動都由這唯一的股東來操控，經(jīng)營風(fēng)險比較大，而其責任形式又是有限責任，僅以出資為限對外承擔償還義務(wù)，對于其債權(quán)人來說有著很大的風(fēng)險，因此規(guī)定一個較高的注冊資本限額可以在一定程度上減少這種風(fēng)險，使一人有限責任公司具備更好的資金基礎(chǔ)。這加強了對債權(quán)人利益的保護，也防止了一人有限責任公司對社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定產(chǎn)生不利的影響。

    公司法規(guī)定，一般有限責任公司的出資實行的是分期繳納的法定資本制度，即公司全體股東首次繳納的出資額可以是注冊資本的 20%，但不得低于 20%，也不得低于最低注冊資本額，其余部分可以自公司成立之日起 2 年內(nèi)繳足。這在很大程度上放寬了對設(shè)立公司時應(yīng)繳

納的注冊資本的要求，降低了公司設(shè)立的門檻。但對于一人有限責任公司，新公司法規(guī)定必須一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。分期繳納的法定資本制雖然放寬了公司設(shè)立的限制，使更多的人能夠利用公司這種有限責任的組織形式來創(chuàng)造財富，但不能有效地過濾設(shè)立人資金能力的缺陷也是顯而易見的，而對于一人有限責任公司這種本身存在一定風(fēng)險的特殊形式來說，謹慎和穩(wěn)定是應(yīng)該重點考慮的，所以公司法對一人有限責任公司仍然要求的是一次性足額繳納。

    第二款規(guī)定，一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責任公司。且自然人投資設(shè)立的一人有限責任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責任公司。這是對于溢設(shè)一人公司的禁止。投資者利用一人公司的公司法律人格，濫設(shè)一人公司以惡意逃避法律責任的行為是違背公司法規(guī)定一人有限責任公司的目的和宗旨的，極易造成社會經(jīng)濟秩序的混亂，危害到了交易安全，應(yīng)當被嚴厲禁止。一個自然人只能設(shè)立一個一人公司，且該公司不能設(shè)立新的一人公司的規(guī)定很好地限制了濫設(shè)行為的發(fā)生，保障了交易的安全。值得注意的是，對于法人投資設(shè)立一人有限責任公司，公司法則沒有限制，且法人投資設(shè)立的一人有限責任公司也沒有被禁止投資設(shè)立新的一人有限責任公司。

第六十條 一人有限責任公司應(yīng)當在公司登記中注明自然人獨資或者法人獨資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司注明投資主體性質(zhì)的規(guī)定。

    〖評析〗

    第 58 第 2 款的規(guī)定，一人有限責任公司的設(shè)立主體既可以是自然人，也可以是法人。我們知道，自然人與法人是有著顯著區(qū)別的。自然人是在自然環(huán)境中產(chǎn)生并生存的人。法人是民法賦予權(quán)利能力的基于成員或者獨立財產(chǎn)所形成的團體。團體性是法人區(qū)別于自然人的最顯著也是最根本的區(qū)別。法人韻設(shè)立與運行在法律上都有著明確的規(guī)定，其決定的作出是其內(nèi)部的自然人之間相互協(xié)助相互制約的結(jié)果。由此可見，同為一人有限責任公司，自然人設(shè)立的一人公司和法人設(shè)立一人公司之間是有著一定區(qū)別的，而作為商事活動中的其他主體來說，有必要、也應(yīng)當有權(quán)知道一人有限責任公司的設(shè)立人是自然人還是法人，從而作出自己的某些判斷。因此公司法作出了這一規(guī)定，賦予一人有限責任公司公開其設(shè)立人性質(zhì)的義務(wù)，也就是在公司登記時，應(yīng)當注明是自然人獨資還是法人獨資，并在公司的營業(yè)執(zhí)照中載明，以便公司的債權(quán)人和其他關(guān)系人查閱和了解。

第六十一條 一人有限責任公司章程由股東制定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司章程制定的規(guī)定。

    〖評析〗

    章程內(nèi)容應(yīng)當與有限責任公司的章程一樣。[第 25 條]

第六十二條 一人有限責任公司不設(shè)股東會。股東作出本法第三十八條第一款所列決定時，

應(yīng)當采用書面形式，并由股東簽名后置備于公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司股東會的特別規(guī)定。

    〖評析〗

    雖然沒有必要設(shè)立股東會，但仍有權(quán)行使公司法中規(guī)定的一般有限責任公司的所有職權(quán)。對第 38 條第 1 款 13 項內(nèi)容作出決議的必須書面作出，并作為記錄與證明置備于公司。

第六十三條 一人有限責任公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并經(jīng)會計師

事務(wù)所審計。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司編制財務(wù)會計報告的規(guī)定。

    〖評析〗

    原公司法對于公司的財務(wù)會計報告的規(guī)定僅限于“有限責任公司應(yīng)當按照公司章程規(guī)定的期限將財務(wù)會計報告送交各股東”，并未要求進行審計。然而實踐中，由于缺乏足夠的外部監(jiān)管，公司的財務(wù)違規(guī)現(xiàn)象屢見不鮮，極大地損害了社會誠信體系，同時虛假的財務(wù)信息也給經(jīng)濟活動的開展造成了極大的障礙，嚴重損害了債權(quán)人的合法利益，已經(jīng)成為制約社會經(jīng)濟發(fā)展，影響社會穩(wěn)定的一大不利因素。在加大財務(wù)監(jiān)管力度的呼聲不斷高漲的形勢下，公司法在第 165 條明確規(guī)定：“公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)所審計�！边@表明所有的有限責任公司和股份有限公司都要在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，且都要經(jīng)過會計師事務(wù)所的依法審計。本條中關(guān)于一人有限責任公司編制財務(wù)會計報告的規(guī)定是對前述規(guī)定的強調(diào)。

 

    當然，公司法對于財務(wù)會計報告的問題，只能作這樣的一般性原則規(guī)定，具體的相關(guān)問題應(yīng)當由會計法、企業(yè)會計準則、企業(yè)財務(wù)通則等會計法律、法規(guī)來進行調(diào)整。

第六十四條 一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于一人有限責任公司股東在特定情況下對公司債務(wù)承擔連帶責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    一般情況下，一人有限責任公司的股東與其他有限責任公司股東一樣，是以其對公司的出資額為限，對公司的債務(wù)承擔責任。而本條規(guī)定，如果一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于其自己的財產(chǎn)的，則應(yīng)當以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔連帶責任。

    獨立的財產(chǎn)是法人擁有獨立人格的必要基礎(chǔ)，如果公司的財產(chǎn)不能獨立于股東自己財產(chǎn)，二者混同的話．實際上也就意味著該公司已經(jīng)喪失了獨立的法人人格，而淪為了股東實現(xiàn)特定目的的工具，股東自己可以隨意挪用公司的財產(chǎn)，公司債權(quán)人的利益得不到保障，社

會經(jīng)濟秩序?qū)⒁虼硕�產(chǎn)生混亂。

    一人有限責任公司由于其股東的單一性，缺少其他非一人有限責任公司所具有的內(nèi)部相互制約，因而非常容易產(chǎn)生公司財產(chǎn)與股東財產(chǎn)混同的現(xiàn)象。新公司法在確定一人有限責任公司合法性的同時，為了防止股東濫用公司的獨立法人人格，將公司財產(chǎn)與自己的財產(chǎn)混同，實現(xiàn)非法目的，特別在本條中賦予了一人有限責任公司的股東以證明公司財產(chǎn)獨立于自己財產(chǎn)的義務(wù)，如果股東主能有效證明這一點，則其應(yīng)當對公司的全部債務(wù)承擔連帶的清償責任，即要以自己的全部財產(chǎn)承擔對公司的債務(wù)的清償義務(wù)。

 

 

 

第四節(jié) 國有獨資公司的特別規(guī)定

第六十五條 國有獨資公司的設(shè)立和組織機構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。

    本法所稱國有獨資公司，是指國家單獨出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的有限責任公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于國有獨資公司的定義以及法律適用的規(guī)定。

 

    〖評析〗

 

第六十六條 國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。

    【釋義】

    本條是關(guān)于制定國有獨資公司章程的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第六十七條 國有獨資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項，但公司的合并、分立、解散、增加或者減少注冊資本和發(fā)行公司債券，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)決定；其中，重要的國有獨資公司合并、分立、解散、申請破產(chǎn)的，應(yīng)當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)審核后，報本級人民政府批準。

    前款所稱重要的國有獨資公司，按照國務(wù)院的規(guī)定確定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東會在國有獨資公司行使的特別規(guī)定。

    〖評析〗

 

第六十八條 國有獨資公司設(shè)董事會，依照本法第四十七條、第六十七條的規(guī)定行使職權(quán)。董事每屆任期不得超過三年。董事會成員中應(yīng)當有公司職工代表。

    董事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，董事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。

    董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長、副董事長由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從董事會成員中指定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于國有獨資公司董事會的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第六十九條 國有獨資公司設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任或者解聘。經(jīng)理依照本法第五十條規(guī)定行

使職權(quán)。

    經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，董事會成員可以兼任經(jīng)理。

    【釋義】

    本條是關(guān)于國有獨資公司經(jīng)理的設(shè)置、產(chǎn)生和職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第七十條 國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)同意，不得在其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟組織兼職。

    【釋義】

    本條是關(guān)于國有獨資公司董事長、副董事長、董事、高級管理人員兼職禁止的規(guī)定

 

〖評析〗

    公司競業(yè)禁止。

 

第七十一條 國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。

    監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定。

    監(jiān)事會行使本法第五十四條第（一）項至第（三）項規(guī)定的職權(quán)和國務(wù)院規(guī)定的其他職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于國有獨資公司監(jiān)事會的規(guī)定。

    〖評析〗

 

 

 

                         第三章 有限責任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓

 

第七十二條 有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

    股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

    經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

    公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

    〖評析〗

    從理論上講，股東的出資是可以轉(zhuǎn)讓的，由于公司的性質(zhì)不同，法律（主要是公司法、證券法等部門法）對出資轉(zhuǎn)讓的限制也不同。對重視人合因素的有限責任公司來說，內(nèi)部轉(zhuǎn)讓不涉及第三人（公司外、股東以外）的利益，股東之間的相互信任也沒有發(fā)生變化，而向外轉(zhuǎn)讓會因吸收新股東而影響股東間的信任基礎(chǔ)。因此，法律對內(nèi)部轉(zhuǎn)讓限制較松，而對外部轉(zhuǎn)讓限制較嚴格，同時為保持一致性也就有股東對轉(zhuǎn)讓出資的優(yōu)先購買權(quán)。

    內(nèi)部轉(zhuǎn)讓--股東之間轉(zhuǎn)讓股份無需其他股東同意，轉(zhuǎn)讓的受讓方協(xié)商一致，轉(zhuǎn)讓即可成立。

    外部轉(zhuǎn)讓--經(jīng)其他股東半數(shù)同意，意味著擬轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東被排除了表決權(quán)，法條規(guī)定了通知并答復(fù)的期限為 30 日。

    第 2 款規(guī)定“不同意就購買，不購買就視這同意轉(zhuǎn)讓”，但沒有規(guī)定此時的“購買轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格的確定原則”，實踐中會出現(xiàn)“欲轉(zhuǎn)讓股權(quán)價格抬高”、或者“不同意轉(zhuǎn)讓的股東只同意低價購買該股權(quán)”，即使適用“同等條件下”的原則，也存在諸多弊端，這需要外部法律約束機制的建立與完善。

    第 3 款：“同等條件下”是指轉(zhuǎn)讓方對其他股東和第三人的轉(zhuǎn)讓條件相同。

    第 4 款：多個股東主張行使優(yōu)先權(quán)，以出資比例即按照股東各自所占公司股份的比例購買，從而保證了準確反映出各股東在公司中的地位。

 

    股權(quán)轉(zhuǎn)讓--不論在形式上，還是實質(zhì)上都股東權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。公司運作中，常用的“出資轉(zhuǎn)讓”與“股份轉(zhuǎn)讓”，兩者、同“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”在使用時意思沒有實質(zhì)性差別，只是“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”使用較少。出資是公司設(shè)立前出資人或股東的行為，公司一經(jīng)成立出資人的出資即轉(zhuǎn)化為公司法人財產(chǎn)，即出資財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，對應(yīng)的，出資人獲得的是股東權(quán)，而非財產(chǎn)，因此此時不是，也不可能轉(zhuǎn)讓“出資”，故法條上界定為“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”在概念上是最準確、最清楚的。而第 74 條規(guī)定的“注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書”存在著混淆了法律概念界限的問題，只是實際意義似乎是“新股東頂下了原股東的出資”，為人們所接受，注銷原出資證明書是正確的，取而代之的應(yīng)是“股權(quán)受讓證明書”或“持股證明

書”，公司發(fā)起人的出資與新股東購買的股權(quán)是不同的，應(yīng)當有所區(qū)別，或者在公司章程中加以界定。

 

第七十三條 人民法院依照法律規(guī)定的強制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時，應(yīng)當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于人民法院強制執(zhí)行有限責任公司股東股權(quán)的規(guī)定

    〖評析〗

    這條在實質(zhì)上，是在人民法院強制執(zhí)行下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在此前沒有法律或司法解釋對此有明確規(guī)定，只是在司法實踐中早已如此辦理。該法條對“股權(quán)可執(zhí)行”進行了澄清與肯定。

    問題是，公司法在此情形下，仍未對以“股權(quán)出資”作出明確載明。被執(zhí)行的在沒有變現(xiàn)可能的條件下，股權(quán)可能有兩種基本用途：1、執(zhí)行給債權(quán)人持有；2、是由申請執(zhí)行人持有；即不發(fā)生公司減資，而是股東變更，出現(xiàn)了新股東。這是股東依據(jù)第 74 條的規(guī)定，實質(zhì)就是出資人（或稱出資人替換）。

 

第七十四條 依照本法第七十二條、第七十三條轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，公司應(yīng)當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并相應(yīng)修改公司章程和股東名冊中有關(guān)股東及其出資額的記載。對公司章程的該項修改不需再由股東會表決。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司章程，出資證明書及股東名冊變更的規(guī)定。

    〖評析〗

    這是修改公司章程不需股東會表決的唯一例外。

 

第七十五條 有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權(quán)：

  （一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；

    （二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；

  （三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通

過決議修改章程使公司存續(xù)的。

    自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可

以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。

    【釋義】

    本條是關(guān)于異議股東股權(quán)收買請求權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    保持資本確立、保持、不變的法定資本制度三原則

    這是“資本多數(shù)決原則”的相對限制，或稱對中小股東權(quán)益的維護以及對決議投反對票的股東的救濟措施。“沒有救濟途徑，實體權(quán)利也將是空話”股份收買請求權(quán)允許股東退股，公司回購股份，實質(zhì)上發(fā)生的公司減資，股東人數(shù)減少。收買回的股份可以采用配股或獎勵員工，此時公司資本可能不變，但股東人數(shù)可能恢復(fù)不減少。

    由于是減資行為，異議股東的股份收買請求權(quán)的行使應(yīng)當受公司減資制度的約束。

 

第七十六條 自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

    【釋義】

    本條是關(guān)于有限責任公司中發(fā)生股東死亡時股權(quán)繼承的規(guī)定。

    〖評析〗

    首先應(yīng)當是股東資格的繼承，這一資格繼承是因股東權(quán)作為非實物財產(chǎn)性的遺產(chǎn)繼承而產(chǎn)生。股東資格應(yīng)當不直接涉及人身權(quán)，而是由出資與人出資或股東出資所決定，因此符合我國《繼承法》，應(yīng)當可以繼承。

    股東資格的繼承就直接帶來了股東權(quán)利以及分紅權(quán)，即繼承權(quán)在經(jīng)濟利益上的反映。但是由于股東以及股東會在公司的、諸如人合性、老股東利益、繼承人、股東人數(shù)劇增等特殊性，因此法律上不能作出強制性規(guī)定，該法條必然得的有“但書”任意規(guī)范。

 

    [參考章程條款]

    經(jīng)股東過半數(shù)通過，同意在死亡股東的法定繼承人提出書面繼承股權(quán)的申請，方成為股東繼受。股東會決議不同意繼承申請或未形成股東會決議的，公司應(yīng)當以合理的價格收購該股份，否則法定繼承人有權(quán)向公司股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)

 

 

    第四章 股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu)

 

                                第一節(jié) 設(shè) 立

 

第七十七條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當具備下列條件：

    （一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；

    （二）發(fā)起人認購和募集的股本達到法定資本最低限額；

    （三）股份發(fā)行、籌辦事項符合法律規(guī)定；

    （四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會通過；

    （五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構(gòu)；

    （六）有公司住所。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司的設(shè)立條件的規(guī)定。

    〖評析〗

    第一項 發(fā)起人符合法定人數(shù)（包括公司成立后的股東人數(shù)）：2 人（含 2 人）以上 200人以下（含 200 人）[第 79 條]

    發(fā)起人是指訂立創(chuàng)佃公司的協(xié)議，提出設(shè)立公司的申請，向公司出資或認購股份，并對公司設(shè)立承擔責任的人（包括自然人與法人）。

    第二項 認購、股本、法定資本最低限額：[→第 81 條]

 

    第 1 款 發(fā)起方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起認購的股本總額，首次出資額不得低于注冊資本的 20%，分期自公司成立的兩年內(nèi)繳足；投資公司可以在五年內(nèi)繳足；在繳足前不得向他人募集股份。

    第 2 款 募集方式設(shè)立的，注冊資本為在登記機關(guān)登記的實收股本總額。第 85 條規(guī)定，募集方式設(shè)立的，發(fā)起人不得少于公司股份總數(shù)的 35%

    第 3 款 500 萬元以上（含 500 萬元）

    第三項 專門針對股份有限公司，股份發(fā)行是股份有限公司所特有的法律行為，是指股份有限公司為了籌集公司資本，出售和募集股份的法律行為。這里是專指設(shè)立發(fā)行。

    第四項 公司章程：發(fā)起設(shè)立的由發(fā)起人共同制訂，經(jīng)募集方式設(shè)立的還需要經(jīng)創(chuàng)立大會通過。

    創(chuàng)立大會--認購人認購后，股份有限公司成立之前，由全體發(fā)起人、認股人、參加、決定是否設(shè)立公司并決定公司設(shè)立過程中以及成立之后的重大事項的決策機關(guān)。

    第五項 組織機構(gòu)主要是指“三會”，即股東會、董事會與監(jiān)事會。

 

第七十八條 股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。

    發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。

    募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會公開募集或者

向特定對象募集而設(shè)立公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司設(shè)立方式的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法規(guī)定了發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立兩種設(shè)立方式以及區(qū)別：發(fā)起方式是發(fā)起人認購所發(fā)行的全部股份；募集設(shè)立是發(fā)起人認購部分（不低于 35% →第 85 條規(guī)定），其余采用公開募集（公募）或者定向募集。本法條又恢復(fù)了定向募集方式（私募）。公募與私募的區(qū)別在于是向不特定的社會公眾公開募集，還是向特定的對象募集。1992 年我國《股份有限公司規(guī)范意見》就規(guī)定了定向募集方式，1993 年公司法刪除，現(xiàn)在恢復(fù)，意在拓寬投資渠道.方便公司設(shè)立。

 

第七十九條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的人數(shù)和資格的規(guī)定。

    〖評析〗

    除具體人數(shù)外，對在境內(nèi)居住的人數(shù)的低限有所控制。住所：中國公民戶籍所在地的居住地、或者經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；對外國公民，是指其經(jīng)常居住地在中國境內(nèi)；對法人而言，是指其主要辦事機構(gòu)所在地在中國境內(nèi)，一般稱為"總部"，但"總部"未必是主要辦事機構(gòu)。這樣規(guī)定表明希望對發(fā)起人實現(xiàn)有效的國家管理。

 

第八十條 股份有限公司發(fā)起人承擔公司籌辦事務(wù)。

    發(fā)起人應(yīng)當簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人籌辦義務(wù)以及發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定

    〖評析〗

    籌辦事務(wù)包括：1、材料準備；2、申請的提交；3、公司辦公地的選址、租賃、簽訂合同以及辦公室修飾等等。

    發(fā)起人協(xié)議：這是公司法的新增要求，但實踐中早已實行也是必需的。發(fā)起人協(xié)議非常重要，它以書面形式約定各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)，當發(fā)生爭議時，應(yīng)當依據(jù)發(fā)起人協(xié)議來解決爭議。

 

第八十一條 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

    股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。

    股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司注冊資本的規(guī)定。

    〖評析〗

,    與有限責任公司注冊資本最低限額相不同的是“法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定”，這是考慮到 500 萬元的低限并不足以保證其具備與其從事的行業(yè)相適應(yīng)的責任能力。

    其他要求事項[第 77 條〖評析〗]相應(yīng)部分。

 

第八十二條 股份有限公司章程應(yīng)當載明下列事項：

    （一）公司名稱和住所；

    （二）公司經(jīng)營范圍；

    （三）公司設(shè)立方式；

    （四）公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；

    （五）發(fā)起人的姓名或者名稱、認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間；

    （六）董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；

    （七）公司法定代表人；

    （八）監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；

    （九）公司利潤分配辦法；

    （十）公司的解散事由與清算辦法；

    （十一）公司的通知和公告辦法；

    （十二）股東大會會議認為需要規(guī)定的其他事項。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司章程內(nèi)容的規(guī)定。

    〖評析〗

    第一項 公司在登記機關(guān)注冊的正式名稱以及主要辦事機構(gòu)所在地；第二項 設(shè)立公司可以從事的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍；第三項 發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立；第四項 公司資本總共有多少股，每股所代表的資本數(shù)額，公司成立時向登記機關(guān)登記的財產(chǎn)總額（即總股本）；第五項 發(fā)起人的姓名（自然人）或名稱（法人）、各發(fā)起人所認購的股份數(shù)額、以何種形式出資及繳付股款的具體時間期限；第六項 董事會成員的具體數(shù)額和人員、所享有的職權(quán)以及召集、舉行會議、作出決議所應(yīng)遵守的準則；第七項 代表公司行使職權(quán)的具體人員；第八項 監(jiān)事會成員的具體數(shù)額和人員、所享有的職權(quán)以及召集、舉行會議、作出決議所應(yīng)遵守的準則；第九項 如何彌補虧損、提取公積金、法定公益金后所余利潤如何具體進行分配；第十項 導(dǎo)致公司解散的事件、情形以及解散后如何具體進行清算；第十一項 公司組織議事具體通過何種方式進行通知和公告；最后一項 公司章程任意記載事項，股東大會可自愿記載。

    依據(jù)效力不同，公司章程記載事項分為絕對必要記載事項、相對必要記載事項與任意記載事項。前者屬于強制性規(guī)范，若不記載或者記載違法將導(dǎo)致章程無效，其后果就是公司設(shè)立無效。任意記載事項是前兩者之外，在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定和社會公共利益的前提下，由章程的共同制定者協(xié)商同意自愿記載于公司章程的事項。

 

第八十三條 發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人出資方式的規(guī)定。

    〖評析〗

    法條上規(guī)定適用公司法第 27 條的規(guī)定。即規(guī)定為貨幣與實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財產(chǎn)兩類，原公司法修正案第 25 條規(guī)定的是“貨幣以及實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)”5 種出資形式，現(xiàn)擴大了范圍，放寬了對股份有限公司的限制。

    有專家認為包括股權(quán)與債權(quán)，實際上達成妥協(xié)的是“股權(quán)”，而債權(quán)則未通過。即使“股權(quán)”也未在法律上出現(xiàn)，可能在司法解釋中給予載明。股權(quán)有可能價值不實或不穩(wěn)定，而債權(quán)存在著難以實現(xiàn)（兌現(xiàn)），因此第 27 條對其他形式規(guī)定較嚴格，盡可能的避免這些情形。

 

第八十四條 以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人應(yīng)當書面認足公司章程規(guī)定其認購的股份；一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資；分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。

    發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。

    發(fā)起人首次繳納出資后，應(yīng)當選舉董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、由依法設(shè)定的驗資機構(gòu)出具的驗資證明以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他文件，申請設(shè)立登記。

    【釋義】

    本條關(guān)于發(fā)起設(shè)立股份有限公司出資繳納的程序及發(fā)起人的出資違約責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    發(fā)起設(shè)立的，發(fā)起人應(yīng)當書面認足出資，即以書面方式承諾認購首次發(fā)行的股份，所有發(fā)起人承諾認購的總和必須等于公司章程中規(guī)定的首次發(fā)行的全部股份（即公司注冊資本額）；出資分全部繳納與分期繳納兩種；分期繳納的，應(yīng)繳納足首期出資外，以非貨幣財產(chǎn)出資的應(yīng)當依法辦理其財產(chǎn)轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)移手續(xù)，公司章程應(yīng)對交付辦理轉(zhuǎn)移手續(xù)作出明確具體規(guī)定。同時需要依法對違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔違約責任作出明確規(guī)定。

    首次繳納出資后，即選出董事會和監(jiān)事會，并由董事會辦理有關(guān)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記事宜

 

第八十五條 以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總

數(shù)的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于募集方式設(shè)立的發(fā)起人應(yīng)認購股份的最低限額的規(guī)定。

    〖評析〗

    法律規(guī)定的，對以公募方式發(fā)起設(shè)立公司的發(fā)起人的基本要求。

 

第八十六條 發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認股書。認股書應(yīng)當載明本法第八十七條所列事項，由認股人填寫認購股數(shù)、金額、住所，并簽名、蓋章。認

股人按照所認購股數(shù)繳納股款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于招股說明書的公告及認股書的規(guī)定。

    〖評析〗

    招股說明書必須公告這是法定的、強制性規(guī)定。如何公告公司法沒有載明，應(yīng)依《證券法》第 70 條、第 25 條規(guī)定。發(fā)起人應(yīng)當依照第 87 條規(guī)定制作認股書。

 

    《證券法(2005 年修訂)》第 70 條、第 25 條

    第七十條 依法必須披露的信息，應(yīng)當在國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)指定的媒體發(fā)布，同時將其置備于公司住所、證券交易所，供社會公眾查閱。

    第二十五條 證券發(fā)行申請經(jīng)核準，發(fā)行人應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，在證券公開發(fā)行前，公告公開發(fā)行募集文件，并將該文件置備于指定場所供公眾查閱。

    發(fā)行證券的信息依法公開前，任何知情人不得公開或者泄露該信息。

    發(fā)行人不得在公告公開發(fā)行募集文件前發(fā)行證券。

 

第八十七條 招股說明書應(yīng)當附有發(fā)起人制訂的公司章程，并載明下列事項：

    （一）發(fā)起人認購的股份數(shù)；

    （二）每股的票面金額和發(fā)行價格；

    （三）無記名股票的發(fā)行總數(shù)；

    （四）募集資金的用途；

    （五）認股人的權(quán)利、義務(wù)；

    （六）本次募股的起止期限及逾期未募足時認股人可以撤回所認股份的說明。

    【釋義】

    本條是關(guān)于招股說明書應(yīng)記載事項的規(guī)定。

    〖評析〗

    招股說明書是供社會公眾了解發(fā)起人和將要設(shè)立公司的情況，說明公司股份發(fā)行的有關(guān)事宜，指導(dǎo)公眾購買公司股份的規(guī)范性文件。

    依據(jù)本條與《證券法》的規(guī)定，發(fā)起人公開募集股份時，必須向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送包括招股說明書在內(nèi)的一些主要文件供審查。

    本條規(guī)定的記載事項均為絕對必要記載事項，其中募集資金的用途是新增加的內(nèi)容。關(guān)于第六項記載事項在公司法第 104 條作具體規(guī)定。

 

    《證券法(2005 年修訂)》

    第十四條 公司公開發(fā)行新股，應(yīng)當向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報送募股申請和下列文件：

    （一）公司營業(yè)執(zhí)照；

    （二）公司章程；

    （三）股東大會決議；

    （四）招股說明書；

    （五）財務(wù)會計報告；

    （六）代收股款銀行的名稱及地址；

    （七）承銷機構(gòu)名稱及有關(guān)的協(xié)議。

    依照本法規(guī)定聘請保薦人的，還應(yīng)當報送保薦人出具的發(fā)行保薦書。

 

第八十八條 發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當由依法設(shè)立的證券公司承銷，簽訂承銷協(xié)議。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公開募集股份時承銷的規(guī)定。

    〖評析〗

 

    《證券法(2005 年修訂)》

    第三十條 證券公司承銷證券，應(yīng)當同發(fā)行人簽訂代銷或者包銷協(xié)議，載明下列事項：

    （一）當事人的名稱、住所及法定代表人姓名；

    （二）代銷、包銷證券的種類、數(shù)量、金額及發(fā)行價格；

    （三）代銷、包銷的期限及起止日期；

    （四）代銷、包銷的付款方式及日期；

    （五）代銷、包銷的費用和結(jié)算辦法；

    （六）違約責任；

    （七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他事項。

 

第八十九條 發(fā)起人向社會公開募集股份，應(yīng)當同銀行簽訂代收股款協(xié)議。

    代收股款的銀行應(yīng)當按照協(xié)議代收和保存股款，向繳納股款的認股人出具收款單據(jù)，并負有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公開募集股份股未收取方式的規(guī)定。

    〖評析〗

    簽訂代收股款協(xié)議，銀行負有向有關(guān)部門出具收款證明的義務(wù)，以使有關(guān)部門能夠知悉公司資金情況，便于對證券的管理、對所收股款的審驗。

 

第九十條 發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。發(fā)起人應(yīng)當自股款繳足之日起三十日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由發(fā)起人、認股人組成。

    發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足的，或者發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人在三十日內(nèi)未召開創(chuàng)立大會的，認股人可以按照所繳股款并加算銀行同期存款利息，

要求發(fā)起人返還。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份按期募足及未募足時應(yīng)當如何辦理的規(guī)定。

    〖評析〗

    認股人屬于社會公眾中的認購人。

    第 2 款股份未募足的，或者募足但未在股款繳足后 30 天內(nèi)召開創(chuàng)立大會的，認股可以要求發(fā)起人發(fā)還認股款以及銀行同期存款利息。

    創(chuàng)立大會的召開[第 91 條]

 

第九十一條 發(fā)起人應(yīng)當在創(chuàng)立大會召開十五日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。創(chuàng)立大會應(yīng)有代表股份總數(shù)過半數(shù)的發(fā)起人、認股人出席，方可舉行。

    創(chuàng)立大會行使下列職權(quán)：

    （一）審議發(fā)起人關(guān)于公司籌辦情況的報告；

    （二）通過公司章程；

    （三）選舉董事會成員；

    （四）選舉監(jiān)事會成員；

    （五）對公司的設(shè)立費用進行審核；

 

    （六）對發(fā)起人用于抵作股款的財產(chǎn)的作價進行審核；

    （七）發(fā)生不可抗力或者經(jīng)營條件發(fā)生重大變化直接影響公司設(shè)立的，可以作出不設(shè)立公司的決議。

    創(chuàng)立大會對前款所列事項作出決議，必須經(jīng)出席會議的認股人所持表決權(quán)過半數(shù)通過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于舉行創(chuàng)立大會的程序以及創(chuàng)立大會職權(quán)和決議程序的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第九十二條 發(fā)起人、認股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形外，不得抽回其股本。

    【釋義】

    本條是關(guān)于發(fā)起人、認股人不得擅自抽回其股本的規(guī)定。

    〖評析〗

    不得抽回股本與不得抽回出資的規(guī)定原理一樣[第 36 條]

    例外的情形[第 90 條第 2 款]

 

第九十三條 董事會應(yīng)于創(chuàng)立大會結(jié)束后三十日內(nèi)，向公司登記機關(guān)報送下列文件，申請設(shè)立登記：

    （一）公司登記申請書；

    （二）創(chuàng)立大會的會議記錄；

    （三）公司章程；

    （四）驗資證明；

    （五）法定代表人、董事、監(jiān)事的任職文件及其身份證明；

    （六）發(fā)起人的法人資格證明或者自然人身份證明；

    （七）公司住所證明。

    以募集方式設(shè)立股份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當向公司登記機關(guān)報送國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準文件。

    【釋義】

    本條是關(guān)于申請登記的規(guī)定。

    〖評析〗

    第 2 款是募集設(shè)立公開發(fā)行股票需要報送的第 8 項文件；設(shè)立登記時需要提交的文件更詳細、具體。

 

    [《公司登記管理條例（2005 修訂）》]

    第二十一條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當由董事會向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。以募集方式設(shè)立股份有限公司的，應(yīng)當于創(chuàng)立大會結(jié)束后 30 日內(nèi)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。

    申請設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當向公司登記機關(guān)提交下列文件：

    （一）公司法定代表人簽署的設(shè)立登記申請書；

    （二）董事會指定代表或者共同委托代理人的證明；

    （三）公司章程；

    （四）依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明；

    （五）發(fā)起人首次出資是非貨幣財產(chǎn)的，應(yīng)當在公司設(shè)立登記時提交已辦理其財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)

移手續(xù)的證明文件；

    （六）發(fā)起人的主體資格證明或者自然人身份證明；

    （七）載明公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理姓名、住所的文件以及有關(guān)委派、選舉或者聘用的證

明；

    （八）公司法定代表人任職文件和身份證明；

    （九）企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書；

    （十）公司住所證明；

    （十一）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

    以募集方式設(shè)立股份有限公司的，還應(yīng)當提交創(chuàng)立大會的會議記錄；以募集方式設(shè)立股

份有限公司公開發(fā)行股票的，還應(yīng)當提交國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準文件。

    法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定設(shè)立股份有限公司必須報經(jīng)批準的，還應(yīng)當提交有

關(guān)批準文件。

    第二十二條 公司申請登記的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登

記前須經(jīng)批準的項目的，應(yīng)當在申請登記前報經(jīng)國家有關(guān)部門批準，并向公司登記機關(guān)提交

有關(guān)批準文件。

    第二十三條 公司章程有違反法律、行政法規(guī)的內(nèi)容的，公司登記機關(guān)有權(quán)要求公司作

相應(yīng)修改。

    第二十四條 公司住所證明是指能夠證明公司對其住所享有使用權(quán)的文件。

    第二十五條 依法設(shè)立的公司，由公司登記機關(guān)發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》。公司營業(yè)

執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司憑公司登記機關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制印章，

開立銀行賬戶，申請納稅登記。

 

 

第九十四條 股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。

    股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當由交付該出資的發(fā)起人補足其差額；其他發(fā)起人承擔連帶責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司發(fā)起人的繳納擔保責任和差額填補責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    繳納擔保責任：第 81 條規(guī)定，發(fā)起設(shè)立股份有限公司的資本形成采用的是分期繳納的法定資本制，即注冊資本為登記的股本總額，可分期繳足，首期不低于 20%即可，其余自公

司成立之日起 2 年內(nèi)繳足，其余部分具體規(guī)定由公司章程來規(guī)定。與有限責任公司不同的是，除補交足外，其他已交足的發(fā)起人承擔連帶責任。。

    發(fā)起人履行連帶責任之后，并不能取得代為履行繳納部分的股權(quán)，只能違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償代繳的股款，也不能要求其他發(fā)起人分擔。

    差額填補責任：1、主要是對非貨幣形式的出資，價值不足與公司章程所定份額之間的出現(xiàn)“顯著”差額，其責任與第 1 款一樣；2、“顯著低于”的具體定性定量的衡量標準沒有

規(guī)定出來，或許留給司法解釋。

 

第九十五條 股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當承擔下列責任：

  （一）公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任；

  （二）公司不能成立時，對認股人已繳納的股款，負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任；

  （三）在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任。

    【釋義】

   本條是關(guān)于發(fā)起人在股份有限公司設(shè)立過程中的責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    在股份有限公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人依法籌辦公司設(shè)立的各種事務(wù)，發(fā)起人在公司設(shè)立過程中的行為，直接影響到公司能不能成立，以及成立以后公司的狀況。所以，發(fā)起人對

設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當承擔法定的責任。這些責任包括：

    1．公司不能成立時的責任

    公司不能成立，是指發(fā)起人未能夠完成設(shè)立行為，股份有限公司最終沒有成立。

    公司不能成立的原因較多，概括起來，大致有六種：

    (1) 因投資環(huán)境發(fā)生變化，發(fā)起人在申請公司注冊登記之前決定停止公司設(shè)立活動；

    (2) 發(fā)起人未能夠就出資方式、組織人員選任等內(nèi)容達成一致，于是終止合作，不再繼續(xù)公司設(shè)立活動；

    (3) 發(fā)起人沒有認足公司應(yīng)發(fā)行的全部股份或者募集設(shè)立向社會公開發(fā)行的股份超過招股說明書規(guī)定的截止期限尚未募足；

    (4) 發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會；

    (5) 創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司；

    (6) 公司設(shè)立在條件上不符合法律規(guī)定或者在程序上有瑕疵，公司登記機關(guān)以合法理由不予登記，拒絕核發(fā)營業(yè)執(zhí)照。公司無論何種原因不能成立。發(fā)起人都應(yīng)當承擔法定的責任。

如果公司不能成立，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任。

    在股份有限公司不能成立時，發(fā)起人應(yīng)承擔的責任包括：對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負連帶責任，以及對認殷人已繳納的股款負返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責

任。也就是說，公司不能成立時，全體發(fā)起人都負有償還因設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用的義務(wù)，也負有償還認股人的股款及其銀行同期存款利息的義務(wù)。對此而擁有權(quán)利的債權(quán)人、

收取費用的人以及認購人可以要求發(fā)起人中的任何一個人或者幾個人予以清償、繳付、返還，被要求的發(fā)起人不得拒絕。設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用原則上應(yīng)由成立后的公司承擔，但

當公司不能成立時，先前發(fā)生的與設(shè)立公司相關(guān)的費用及債務(wù)就失去了公司這一擬定的承擔主體，只能改由實施設(shè)立行為的主體即發(fā)起人來承擔。由于發(fā)起人之間的關(guān)系近似于合伙關(guān)

系，因此各國公司立法一般都規(guī)定對此準用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對設(shè)立行為所生費用和債務(wù)負連帶賠償責任。至于發(fā)起人相互之間的責任承擔，應(yīng)按其約定或投資比例進行劃

分。

    2．發(fā)起人對自己過失行為應(yīng)當承擔的責任

    發(fā)起人在股份有限公司的設(shè)立過程中，應(yīng)當善意地履行好作為籌辦人的義務(wù)，使股份有限公司能夠順利地成立。股份有限公司成立后，將依法繼受設(shè)立過程中所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)。

但是，根據(jù)本條規(guī)定，如果發(fā)起人在設(shè)立過程中，因為自己的過失，而導(dǎo)致股份有限公司的利益受到損害，那么成立后的股份有限公司將有權(quán)要求發(fā)起人賠償這些損失。在實踐中，公

司有權(quán)向發(fā)起人請求損害賠償?shù)那樾沃饕�有：發(fā)起人對公司所負擔的設(shè)立費用因濫用而致使公司受損失；發(fā)起人因設(shè)立公司而得到特別利益或報酬，使公司利益減少；發(fā)起人用以抵作

股款的財產(chǎn)估價過高而令公司受損；等等。值得注意的是，發(fā)起人對公司承擔損害賠償責任是一種過失責任，即發(fā)起人只對自己的主觀上存在過失的行為承擔責任。

 

第九十六條 有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應(yīng)當依法辦理。

    【釋義】

    本條是關(guān)于變更時股份折合及公開發(fā)行股份的規(guī)定。

    〖評析〗

     前提是有限責任公司依法變更為股份有限公司時；

    應(yīng)當依法將有限責任公司的資產(chǎn)折合為股份。有限責任公司經(jīng)法定程序變更為股份有限公司以后，其資產(chǎn)就成為股份有限公司的資產(chǎn)，有限責任公司的原股東也因此而持有由有限

責任公司的資產(chǎn)折合成的股份。

    由于有限責任公司在其運營過程中，既會有資產(chǎn)，也會有負債，而法律規(guī)定股份有限公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額，所以，有限責任公司的資產(chǎn)，在計入

股份有限公司的股本時，應(yīng)當減去其負債的部分，即計入股份有限公司股本的有限責任公司的資產(chǎn)，應(yīng)當是有限責任公司的凈資產(chǎn)，而不是其資產(chǎn)總額，有限責任公司的原股東所持有

的股份總額，也就應(yīng)當是由這些凈資產(chǎn)折合而成的股份總額，而不應(yīng)當是由有限責任公司的資產(chǎn)總額折合而成的股份總額，以確保公司資本的真實，防止損害其他股東以及第三人的利

益。

    有限責任公司在變更為股份有限公司時，可以自行決定注冊資本的數(shù)額，只要注冊資本的數(shù)額達到公司法對股份有限公司注冊資本的最低限額即可，而不必將其所有的凈資產(chǎn)全部

作為股份有限公司的股本。因此規(guī)定，有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額可以等于或者低于，但不得高于公司的凈資產(chǎn)額。

    有限責任公司依法經(jīng)批準變更為股份有限公司時應(yīng)當依法公開發(fā)行股份。依法是指依照股份有限公司設(shè)立發(fā)行股份的全部法律規(guī)定來辦理。

 

第九十七條 股份有限公司應(yīng)當將公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司有關(guān)公司文件的置備的規(guī)定。

    〖評析〗

    由于股份有限公司股份發(fā)行的公開性以及股份轉(zhuǎn)讓的自由性，使得股份有限公司的資本具有高度分散的特點，公司的股東數(shù)量多、分布廣。作為公司的股東，他們有權(quán)對公司的基

本信息以及經(jīng)營狀況有一個全面、客觀的了解，以便依據(jù)這些信息作出自己的判斷，由此來決定是否依法轉(zhuǎn)讓自己所持有的股份、對股東大會決議的事項持何種態(tài)度，另外，他們也有

權(quán)了解到公司董事會、監(jiān)事會等公司組織機構(gòu)的運營情況，以便依法對其進行監(jiān)督。為了保證股份有限公司股東的上述權(quán)利能夠?qū)崿F(xiàn)，規(guī)定股份有限公司應(yīng)當將公司章程、股東名冊、

公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議記錄、監(jiān)事會會議記錄、財務(wù)會計報告置備于本公司，以便股東進行查閱。另外，這樣也同時是為了便于有關(guān)主管機構(gòu)依法對公司進行

必要的監(jiān)督。

 

第九十八條 股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊、公司債券存根、股東大會會議記錄、董事會會議決議、監(jiān)事會會議決議、財務(wù)會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東知情權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    在實質(zhì)上規(guī)定了股東知情權(quán)。股東出席股東大會、對審議事項行使表決權(quán)，需要對公司的相關(guān)情況有一定的了解。然而，股東不直接參與公司的日常管理，對公司經(jīng)營狀況并不了

解，因此需要一定的途徑獲取相應(yīng)的資料。知情權(quán)的規(guī)定就為股東了解公司狀況提供了可能，有利于股東權(quán)益的實現(xiàn)和保護。

    基于公司的經(jīng)營狀況直接關(guān)系到股東的利益，規(guī)定股東有權(quán)就公司經(jīng)營提出建議和質(zhì)詢，有利于集思廣益，公司管理機關(guān)改善經(jīng)營。

 

第二節(jié) 股東大會

 

第九十九條 股份有限公司股東大會由全體股東組成。股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會組成及法律地位的規(guī)定。

    〖評析〗

    股東大會是公司最高權(quán)力機關(guān)，公司是股東的公司，因此公司必須代表股東的意思。股東大會僅在重要事項的決策意義上為公司的權(quán)力機構(gòu)，而不能以公司的名義對第三人為意思表示。[→第 37 條]

 

第一百條 本法第三十八條第一款關(guān)于有限責任公司股東會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司股東大會。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會職權(quán)范圍的規(guī)定。

    〖評析〗

    股份有限公司股東大會與有限責任公司股東會基本相同。[第 38 條]

 

第一百零一條 股東大會應(yīng)當每年召開一次年會。有下列情形之一的，應(yīng)當在兩個月內(nèi)召開臨時股東大會：

    （一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時；

    （二）公司未彌補的虧損達實收股本總額三分之一時；

    （三）單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東請求時；

    （四）董事會認為必要時；

    （五）監(jiān)事會提議召開時；

    （六）公司章程規(guī)定的其他情形。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會會議召開的規(guī)定。

    〖評析〗

    年會，即常會、定期會議依法一年召開一次，對有限責任公司公司法沒有這樣的約束。

    臨時會議的第一項依據(jù)的是公司法第 109 條；第四項“必要”是指發(fā)生了重大事項；第五項是監(jiān)事會在行使監(jiān)督職權(quán)時發(fā)現(xiàn)的問題需要股東大會研究或作出決定的情形；第六項為體現(xiàn)貫徹公司自治原則的兜底法條。

    按照第 109 條之規(guī)定，股份有限公司董事會成員為 5-19 人，即董事會最低限人數(shù)不得少于 5 人；因此章程規(guī)定的董事人數(shù)至少分別為 7、9、11、13、15、17、19 七個人數(shù)檔，要保證三分之二的董事人數(shù)為分別為 5、6、7、9、10、11、13 人。

    有限責任公司對第（二）項未強制規(guī)定必須召開股東大會；第（三）項規(guī)定的持股比例仍有稍偏高之嫌。

 

第一百零二條 股東大會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同

推舉一名董事主持。

    董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議職責的，監(jiān)事會應(yīng)當及時召集和主持；監(jiān)事會不召集和主持的，連續(xù)九十日以上單獨或者合計持有公司百分之十以上股份的股東可以

自行召集和主持。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會召集與主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    傳統(tǒng)情形下，由董事會召集、董事長主持。但考慮到董事會與股東發(fā)生利益沖突的情形，規(guī)定了股東請求召開臨時會議，意在有利于中小股東利益的保護。

    同時，為防止負方向上出現(xiàn)問題，即股東惡意行使“股東大會自行召集權(quán)”，法定連續(xù)90 日持有股份的要求，即單獨或會計都必須“連續(xù) 90 日持有 10%股份”。

 

第一百零三條 召開股東大會會議，應(yīng)當將會議召開的時間、地點和審議的事項于會議召開二十日前通知各股東；臨時股東大會應(yīng)當于會議召開十五日前通知各股東；發(fā)行無記名股票

的，應(yīng)當于會議召開三十日前公告會議召開的時間、地點和審議事項。

    單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提

交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。

    股東大會不得對前兩款通知中未列明的事項作出決議。

    無記名股票持有人出席股東大會會議的，應(yīng)當于會議召開五日前至股東大會閉會時將股票交存于公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會會議通知和股東提案制度的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條除對會議通知有嚴格要求外，重要的是增加了股東提案權(quán)，即股東可以向股東大會提出議案的權(quán)利，立法意思與前條股東的臨時會議召開權(quán)一致。

 

第一百零四條 股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)。

    股東大會作出決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司

形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東表決權(quán)及股東大會決議多數(shù)的規(guī)定。

    〖評析〗

    第一款，規(guī)定民股東大會表決實行一股一權(quán)的原則。同時明確載明“公司持有的本公司股份沒有表決權(quán)”。第二款是對普通決議與特別決議的事項作出了法定。

 

第一百零五條 本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表

決。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司重大資產(chǎn)交易、提供擔保決議程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條是新增條文。規(guī)定了上述事項屬于股東權(quán)利，而不屬于董事會，但未載明是否通過特別決議才有效，需要章程中作出規(guī)定。

 

第一百零六條 股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。

    本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事、監(jiān)事選舉適用累積投票制的規(guī)定。

    〖評析〗

    累積投票制只適用于董事、監(jiān)事選舉，如果采用一權(quán)一票可能形成控股股東操縱選舉。適用累積投票制前提是公司章程作出規(guī)定或股東大會作出決議。

 

    直接投票制，指在行使股東會表決權(quán)時，針對某一項決議，股東只能將其持有股份代表的表決票數(shù)一次性直接投在這些決議上，它體現(xiàn)的是一種由大股東控制公司的權(quán)利義務(wù)對等

的理念。累積投票制則允許股東可以將其在選舉每位董事或監(jiān)事上的表決票數(shù)累加，即股東的總票數(shù)為其持有股份決定的表決權(quán)票數(shù)乘以須選舉的董事或監(jiān)事的人數(shù)，股東可以選擇將

總票數(shù)集中投予某一位或幾位候選人名下。這兩種投票制均以“同股同權(quán)”、“一股一權(quán)”為基礎(chǔ)，但在表決票數(shù)的計算和具體投向上存在根本差異。

    累積投票制形成于 19 世紀的美國，在 20 世紀時為其他發(fā)達國家的公司法所普遍采用。2002 年 1 月，中國證監(jiān)會和國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會出臺的《上市公司治理準則》第三十一條

曾就累積投票制作出過嘗試性規(guī)定，“在董事的選舉過程中，應(yīng)充分反映中小股東的意見。股東大會在董事選舉中應(yīng)積極推行累積投票制度�？毓晒蓶|控股比例在 30%以上的上市公

司，應(yīng)當采用累積投票制。采用累積投票制度的上市公司應(yīng)在公司章程里規(guī)定該制度的實施細則�！钡�是，由于原公司法采用的是直接投票制，并沒有關(guān)于累積投票的類似規(guī)定，故在

推行中遇到很大的阻力。針對目前上市公司“一股獨大”比較突出的情況，對多數(shù)股東濫用表決權(quán)予以限制是十分必要的。因此，為緩沖大股東利用表決權(quán)優(yōu)勢產(chǎn)生的對公司的控制，

增強小股東在公司治理中的話語權(quán)，并致力于公司治理結(jié)構(gòu)的完善，現(xiàn)公司法在股份有限公司股東選舉董事、監(jiān)事的問題上，明確規(guī)定可實行累積投票制，為該制度提供了法律上的支

撐。

 

    舉例說明：假設(shè) A 公司有兩名股東（略去其他小股東的持股情況），股東甲擁有 26 股，股東乙擁有 74 股，如果選 3 名董事，每位股東可各提名 3 名候選人。在實行直接投票制的

情況下，甲投給自己提出的 3 個候選人每人的表決權(quán)不會多于 26 票，遠低于乙投給其提出的 3 個候選人每人 74 票的表決權(quán)，此時甲不可能選出自己提名的董事。如果實行累積投票

制，則意味著每股具有等同于待選董事人數(shù)的表決權(quán)（選 3 人即每股有 3 票），那么股東甲總共有 78（26×3）個表決權(quán)，乙擁有 222（74×3）個表決權(quán)。甲如果將他擁有的 78 個表

決權(quán)集中投給自己提名的一名董事，乙無論如何分配其總共擁有的 222 個表決權(quán)，也不可能使其提名的 3 個候選人每人的表決權(quán)同時多于 74 票，如此一來，就可以保障中小股東有可

能選出自己信任的董事或監(jiān)事。

 

    應(yīng)當指出，在全體股東享有累積投票權(quán)的情況下，選舉結(jié)果固然與股東持股數(shù)量有關(guān)，但持股數(shù)量多的股東的選舉策略稍有失誤，就有可能在選舉中慘敗。同樣以前文所舉的 A

公司為例，假設(shè)此時的股東甲擁有 60 股，而股東乙擁有 40 股，在股東大會上應(yīng)選出 5 名董事。甲準備將 300（60×5）個表決權(quán)平均投于 5 名候選人身上（即每位候選人獲得 60 票）；

而乙通過某種途徑得知這一情況后，可將 200（40×5）個表決權(quán)按不同比例分別投于 5 名候選人身上，產(chǎn)生下列投票結(jié)果：

    甲 1－60 票，甲 2－60 票，甲 3－60 票，甲 4－60 票，甲 5－60 票，乙 1－67 票，乙 2-66 票，乙 3－65 票，乙 4－1 票，乙 5－1 票這樣，大股東甲只選出了自己提名的兩名董事，而小股東乙卻選出了三名董事。又假設(shè)股東甲事前知曉了股東乙準備選出三名董事，他通過適當調(diào)整自己的投票策略，仍然可以確保選出自己提名的四名董事，投票結(jié)果可能如下：

    甲 1－73 票，甲 2－74 票，甲 3－75 票，甲 4－76 票，甲 5－2 票，乙 1－67 票，乙 2-66 票，乙 3－65 票，乙 4－1 票，乙 5－1 票看似數(shù)字游戲的投票策略，其實也有一定的

規(guī)律可循。根據(jù)美國公司法學(xué)者威廉姆斯（C.Williams）和坎貝爾（Campbell）的研究，股東運用以下公式可以精確地計算出自己欲選舉特定董事所需的股份數(shù)：X＝(Y×N1)/(N2+1)+1 其中，X 代表某股東欲選出特定數(shù)額的董事所需的最低股份數(shù)，Y 代表股東

大會上享有投票權(quán)的股份總數(shù)，N1 代表某股東欲選出的董事人數(shù)，N2 代表應(yīng)選出的董事總?cè)藬?shù)。例如，某公司發(fā)行在外的股份總數(shù)為 3000 股（Y），股東大會擬選舉 3 名（N2）董事。

某股東擬選舉自己及其妻子（N1＝2）擔任董事，那么他至少需持有（3000×2）/（3+1）+1＝1501 股。

    以上例證說明，運用累積投票制選舉董事和監(jiān)事的過程，其實已不單純是資本實力互相較量的過程，更是各股東綜合運用自身資本力量與智慧力量、互相競爭、互相角逐的過程。

盡管理論上關(guān)于累積投票制本身利弊的探討還在繼續(xù)，但并不妨礙我們在實踐中運用這一制度來表達中小股東的聲音，而這也正是立法者的初衷所在。

 

第一百零七條 股東可以委托代理人出席股東大會會議，代理人應(yīng)當向公司提交股東授權(quán)委托書，并在授權(quán)范圍內(nèi)行使表決權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于表決權(quán)代理制度的規(guī)定。

    〖評析〗

    表決權(quán)代理上指股東授權(quán)他人（代理人）代表自己，出席股東大會行使表決權(quán)。

 

第一百零八條 股東大會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，主持人、出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽名。會議記錄應(yīng)當與出席股東的簽名冊及代理出席的委托書一并保存。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司股東大會會議記錄制度的規(guī)定。

    〖評析〗

    作成書面的記錄自然就有證據(jù)的作用，是公司登記機關(guān)、法院以及仲裁機關(guān)處理股東間、

股東與公司間權(quán)益糾紛的依據(jù)。由于公司對原法條股東大會主持人的范圍進行了較大擴展，

因此要求主持人在會議記錄上簽字。

 

第三節(jié) 董事會、經(jīng)理

 

第一百零九條 股份有限公司設(shè)董事會，其成員為五人至十九人。

    董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

    本法第四十六條關(guān)于有限責任公司董事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司董事。

    本法第四十七條關(guān)于有限責任公司董事會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司董事會。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司董事會組成、任期及職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    第一款規(guī)定了人數(shù)為 5-19 人，應(yīng)為單數(shù)，但未限制偶數(shù)。增加了職工董事，即董事會中必須有職工代表，值得注意的是，該股份有限公司的職工代表不應(yīng)是公司股東。第三款董事任期不得超過三年一屆，可連選連任。第四款表明，股份有限公司董事會職權(quán)與有限責任

公司董事會職權(quán)相同。

 

第一百一十條 董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

    董事長召集和主持董事會會議，檢查董事會決議的實施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長履行職務(wù)；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司董事長、副董事長產(chǎn)生及職務(wù)履行的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百一十一條 董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應(yīng)當于會議召開十日前通知全

體董事和監(jiān)事。

    代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會

臨時會議。董事長應(yīng)當自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會會議。

    董事會召開臨時會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時限。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會會議召集和主持的規(guī)定。

    〖評析〗

    董事會的會議應(yīng)當通知全體監(jiān)事，通知方式應(yīng)在章程中規(guī)定，一般應(yīng)為書面形式并載明

會議事由，雖然第三款有召開臨時會議的可以“另定”通知方式和通知時限，但最好在章程

中預(yù)先作出規(guī)定，以避免為此扯皮。

 

第一百一十二條 董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全

體董事的過半數(shù)通過。

    董事會決議的表決，實行一人一票。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會會議決議機制的規(guī)定。

    〖評析〗

    一般講，達到法定比例的董事出席并經(jīng)法定比例的董事表決通過做出的決議方為有效的

董事會會議，這涉及了公司法上的“董事會決議多數(shù)理論”，我國仍采用法定形式規(guī)定之。

    有一個重要問題公司法并未作出明確，即“全體董事的過半數(shù)”，是狹義的還是，廣義

概括，應(yīng)當認為是董事會全體成員，而非到會董事人數(shù)。[→第 110 條、第 111 條]

 

第一百一十三條 董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他

董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。

    董事會應(yīng)當對會議所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當在會議記錄上簽

名。

    董事應(yīng)當對董事會的決議承擔責任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、

股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在

表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事會會議出席、記錄及董事對決議責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    出席會議的董事必須在會議記錄上簽字，對決議負責，出現(xiàn)公司損失的要承擔賠償責任，

這是各國公司法普遍確認的原則，改變長期以來國企領(lǐng)導(dǎo)亂整不負責的成規(guī)。第三款董事會

對股東會負責，違反股東決議、章程自然要承擔責任與賠償是自不用說的。

    董事的免責條件，1、有證據(jù)證明曾表明異議；2、表決時提出異議；3、異議表示記載

于會議記錄。

 

第一百一十四條 股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或者解聘。

    本法第五十條關(guān)于有限責任公司經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司經(jīng)理。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司經(jīng)理設(shè)置及職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    要求公司應(yīng)當設(shè)經(jīng)理，由董事會聘任對董事會負責。職權(quán)與有限責任公司第 50 條規(guī)定

一樣，由章程規(guī)定。[第 50 條]

 

第一百一十五條 公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司董事會成員兼任經(jīng)理的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百一十六條 公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款的禁止規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百一十七條 公司應(yīng)當定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情

況。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事、監(jiān)事、高級管理人員披露報酬的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司應(yīng)當定期披露，不得隱瞞、虛報。

 

                               第四節(jié) 監(jiān)事會

 

第一百一十八條 股份有限公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。

    監(jiān)事會應(yīng)當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三

分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職

工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。

 

    監(jiān)事會設(shè)主席一人，可以設(shè)副主席。監(jiān)事會主席和副主席由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。

監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由監(jiān)事會

副主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會副主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上

監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。

    董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。

    本法第五十三條關(guān)于有限責任公司監(jiān)事任期的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司監(jiān)事會組成、職務(wù)履行、兼任禁止及任期的規(guī)定。

    〖評析〗

    對于較大公司必須設(shè)主席、副主席，這是公司的新增規(guī)定。監(jiān)事任期不得超過三年一屆，

可連選連任。[第 53 條]

 

第一百一十九條 本法第五十四條、第五十五條關(guān)于有限責任公司監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，適用

于股份有限公司監(jiān)事會。

    監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司監(jiān)事會職權(quán)及行使職權(quán)費用的規(guī)定。

    〖評析〗

    [第 54 條 第 55 條]

 

第一百二十條 監(jiān)事會每六個月至少召開一次會議。監(jiān)事可以提議召開臨時監(jiān)事會會議。

    監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。

    監(jiān)事會決議應(yīng)當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。

    監(jiān)事會應(yīng)當對所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當在會議記錄上簽名。

    【釋義】

    本條是關(guān)于監(jiān)事會會議的規(guī)定。

    〖評析〗

    新增條文。

 

 

                       第五節(jié) 上市公司組織機構(gòu)的特別規(guī)定

 

第一百二十一條 本法所稱上市公司，是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于上市公司含義的規(guī)定。

    〖評析〗

    上市公司，依法公開發(fā)行股票，并在獲得證券交易所審查批準后，其股票在證券交易所

上市交易的股份有限公司。

 

第一百二十二條 上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百

分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通

過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于上市公司購買、出售重大資產(chǎn)、重大擔保決議程序的規(guī)定。

    〖評析〗

 

    必須采用特別決議方為有效。股東大會決議分為普通決議和特別決議。本條規(guī)定了兩項

須經(jīng)股東大會特別決議通過的情形：一是上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)；二是上市

公司擔保金額超過公司資產(chǎn)總額 30%。

    中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》(證監(jiān)

公司字[2001]105 號)中規(guī)定，“上市公司重大購買、出售資產(chǎn)的行為，是指上市公司購買、

出售資產(chǎn)達到下列標準之一的情形：(1)購買、出售的資產(chǎn)總額占上市公司最近一個會計年

度經(jīng)審計的合并報表總資產(chǎn)的比例達 50%以上；(2)購買、出售的資產(chǎn)凈額(資產(chǎn)扣除所承擔

的負債)占上市公司最近一個會計年度經(jīng)審計的合并報表凈資產(chǎn)的比例達 50%以上；(3)購

買、出售的資產(chǎn)在最近一個會計年度所產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一個會計年度經(jīng)

審計的合并報表主營業(yè)務(wù)收入的比例達 50%以上。上市公司在 12 個月內(nèi)連續(xù)對同一或相關(guān)

資產(chǎn)分次購買、出售的，以其累計數(shù)計算購買、出售的數(shù)額�！毙鹿�司法修改后的標準顯然

高于中國證監(jiān)會的標準，只要上市公司在一年內(nèi)累計購買、出售的重大資產(chǎn)或者擔保的金額

超過公司資產(chǎn)總額的 30%，就應(yīng)當由股東大會通過特別決議來決定，董事會、高級管理人員

等不得擅自處理。

    與普通決議經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過的標準不同，重大資產(chǎn)決策權(quán)須經(jīng)

出席會議的股東所持表決權(quán)的 2/3 以上通過。這里的“三分之二以上”應(yīng)如何界定? 依據(jù)“特

別法無規(guī)定則適用普通法”的原則，應(yīng)適用民法中的規(guī)定。民法通則第 155 條規(guī)定，民法所

稱的“以上”、“以下”、“以內(nèi)”、“屆滿”，包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“以外”，不包括本數(shù)。

另外，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(試行)>若干問題的意見》

第 29 條的規(guī)定，也可以作為輔助性參考，“半數(shù)以上”、“2/3 以上”均含本數(shù)，“過半數(shù)”

不含本數(shù)。

 

第一百二十三條 上市公司設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于上市公司設(shè)立獨立董事的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條創(chuàng)立了上市公司獨立董事制度，是新公司法修改的重大創(chuàng)新之一。根據(jù)本條規(guī)定，

上市公司須設(shè)立獨立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

    目前而言，我國關(guān)于上市公司獨立董事制度的規(guī)定，主要體現(xiàn)為國務(wù)院證券監(jiān)督管理機

構(gòu)對上市公司董事會、監(jiān)事會的特別規(guī)定。這主要是指中國證監(jiān)會對上市公司所作的具體規(guī)

定，包括《上市公司章程指引》、《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》、《中國證

券監(jiān)督管理委員會關(guān)于規(guī)范上市公司行為若干問題的通知》、《上市公司治理準則》等部門規(guī)

章中關(guān)于董事會和監(jiān)事會的特別規(guī)定。上市公司在遵守《公司法》規(guī)定的同時，還應(yīng)當符合

國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)在部門規(guī)章中所作的特別規(guī)定。

 

    建立獨立董事制度是對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)的一大制度變革。在美國公司法中，董事

可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。

如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。

其中，只有無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的

董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。獨立董事則指不在

上市公司擔任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客

觀判斷的利害關(guān)系(尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系)的董事。由于獨立董事不兼任公司

的經(jīng)營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事與公司不存在實質(zhì)性利害

關(guān)系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。

 

    所謂獨立董事是指來自公司外部，用以制衡執(zhí)行董事，確保公司安全穩(wěn)健運行，保護股

東利益不受侵犯的董事。它是從西方國家的非雇員董事或非執(zhí)行董事發(fā)展而來的。早在 20

世紀 30 年代,美國證監(jiān)會就建議公眾公司設(shè)立“非雇員董事”；80 年代,英國建立了“非執(zhí)

行董事促進協(xié)會”。相對于執(zhí)行董事（內(nèi)部董事）而言,獨立董事是能夠在比較客觀公正立場

上,敢于質(zhì)詢、批評甚至公開譴責公司管理層,確保公司遵守良好治理守則的捍衛(wèi)者。在決定

公司戰(zhàn)略和政策,保護股東利益以及增強公司董事會的效率方面,獨立董事也能夠發(fā)揮不可

替代的作用。目前,在世界大多數(shù)國家和地區(qū),獨立董事的作用日益受到重視,其在董事會中

所占的比例也越來越高。據(jù)經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）統(tǒng)計,1999 年,美國董事會中獨立

董事的比重達 62%,英國為 34%,法國為 29%。美國上市公司董事會的席位在 20 世紀 70 年代

之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設(shè)有一兩個席位，外部董事

往往由公司總裁的親朋好友擔任。其結(jié)果是，外部董事對公司總裁言聽計從，儼然好好先生，

無法發(fā)揮應(yīng)有作用。70 年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨

立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全

美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。殆至

1980 年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨

立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。到了 90 年

代，大量經(jīng)營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董

事會席位中，獨立董事席位大約為 2/3。獨立董事制度在其他市場經(jīng)濟國家也得到確立。例

如，據(jù)經(jīng)合組織(OEcD)1999 年調(diào)查結(jié)果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為 34%，

法國 29%。

    由于獨立董事獨立于任何一股東、不在公司內(nèi)部任職、與公司或公司人員沒有經(jīng)濟的或

家庭的密切關(guān)系等原因，獨立董事可以不受利益的局限而公平地對待全體股東、董事和經(jīng)理

人員，維護全體股東和整個社會的權(quán)益。除應(yīng)具備公司法和其他相關(guān)法律法規(guī)賦予的職能外，

還擁有提議權(quán)、建議權(quán)、發(fā)表權(quán)、獨立建議權(quán)、知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)等職權(quán)。我國原公司法并未

規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點，后在上市公司中普遍適用。

我國原公司法確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)。監(jiān)事會與董事

會均為平行的公司機關(guān)，同時對股東大會負責；監(jiān)事會被賦予了法定的監(jiān)督之責。由于在原

公司法制定過程中，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預(yù)留法定監(jiān)

督權(quán)限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監(jiān)事會權(quán)限的碰撞。

盡管獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，

預(yù)防公司總裁和其他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機

制，維護小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用，然而，實踐中也出現(xiàn)了獨立

董事“花瓶化”、“榮譽化”等一系列問題。向所有上市公司全面推開獨立董事制度，此舉之

善意值得肯定，但亦是有一定風(fēng)險的，這有待于理論上的進一步研究和相關(guān)法律法規(guī)的進一

步細化。我國上市公司改制不徹底，運作不規(guī)范，特別是法人治理結(jié)構(gòu)方面存在的問題比較

突出，主要包括：所有者特別是國有出資人不到位，代表國有出資人的權(quán)益主體不明確，國

家作為股東的權(quán)益沒有得到充分的保障；股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理，在部分國有控股和民營控股的上

市公司中存在“一股獨大”的問題，董事會人員組成中以內(nèi)部人和控股股東代表為主，缺少

外部董事、獨立董事，因此沒有適當?shù)臋?quán)利制衡，使中小股東權(quán)益得不到保障；“內(nèi)部人控

制”現(xiàn)象嚴重，經(jīng)理班子控制上市公司的財產(chǎn)和資金，對企業(yè)內(nèi)部構(gòu)筑起絕對的控制權(quán)；上

市公司與控股股東之間存在過多的關(guān)聯(lián)關(guān)系，在人員、財務(wù)、資產(chǎn)上沒有實現(xiàn)三分開，控股

股東以此控制或操縱上市公司，使公司的小股東權(quán)益受到損害；董事缺乏誠信義務(wù)，權(quán)利義

務(wù)不對等，出現(xiàn)損害公司和股東利益的行為后沒有承擔相應(yīng)的責任；監(jiān)事會沒有發(fā)揮應(yīng)有和

及時的監(jiān)督作用。這種情況下，建立獨立董事制度、完善上市公司治理結(jié)構(gòu)就顯得更加必要

和緊迫。

    上市公司建立獨立董事制度的意義主要體現(xiàn)在三個方面：1、改善上市公司治理結(jié)構(gòu)，

提高上市公司質(zhì)量。隨著我國加入 WTO 的臨近，市場開放程度提高，迫切要求建立一個讓國

內(nèi)外投資者有信心的，由比較高治理水準的上市公司組成的證券市場。因此，實行獨立董事

制度對我國經(jīng)濟的成功轉(zhuǎn)軌，對中國經(jīng)濟成功地融入全球化的大潮，有著十分重要的意義。

2、有利于公司的專業(yè)化運作，提高企業(yè)持續(xù)發(fā)展能力。獨立董事能以其專業(yè)知識及獨立的

判斷，為公司發(fā)展提供有建設(shè)性的意見，協(xié)助管理層推進經(jīng)營活動，從而有利于公司提高決

策水平，改善公司聲譽，提高公司價值。實踐證明，獨立董事與較高的公司價值相關(guān)，具有

積極的獨立董事的公司，比具有被動的非獨立董事公司運行得更好。3、強化董事會的制約

機制，保護中小投資者的利益。獨立董事設(shè)立的本意就是制衡公司經(jīng)理層對股東利益的損害。

針對我國上市公司治理結(jié)構(gòu)存在的突出問題，建立獨立董事制度一方面可制約大股東利用其

控股地位做出不利于公司和外部股東的行為，另一方面還可以獨立監(jiān)督公司管理階層，減輕

內(nèi)部人控制帶來的問題，保障中小股東的權(quán)益。

    上市公司建立獨立董事制度應(yīng)考慮：針對我國上市公司董事會結(jié)構(gòu)中存在的種種缺陷，

有必要盡快建立和完善適合我國上市公司實際需要的獨立董事制度。但建立獨立董事制度不

能脫離中國國情。如何將獨立董事的監(jiān)督職能“無縫接入”現(xiàn)行的公司治理框架內(nèi)，從而即

發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督效能，又避免監(jiān)督問題上的功能沖突和無人負責的尷尬，當是制度設(shè)計

時必須考慮的問題。斷不可不顧國內(nèi)外情形的差異而盲目移植，否則適得其反。首先，我國

的總體社會環(huán)境問題。我國是以公有制為主體的國家，市場經(jīng)濟發(fā)育時間不長，游戲規(guī)則還

引進不成熟，企業(yè)的自律行為遠遠不夠。

    其次，是監(jiān)事會、董事會并存的問題。這也是獨立董事移植中最應(yīng)注意的問題。獨立董

事制度在美英等國家的流行，與這些國家公司治理結(jié)構(gòu)中的權(quán)力設(shè)置有著極大的關(guān)系。美英

等國公司權(quán)利屬于一元模式，即股東大會選舉董事會，董事會任命主要經(jīng)營者，公司內(nèi)部沒

有一個常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)。我國屬于二元權(quán)利模式，公司內(nèi)部存在著一個監(jiān)督董事會和管理層

的常設(shè)機構(gòu)———監(jiān)事會。我國《公司法》已就監(jiān)事會的組成和職權(quán)作了明文規(guī)定，但“監(jiān)

事會由股東代表和適當比例的公司職工代表組成”，監(jiān)事與公司存在緊密的利益關(guān)系，許多

監(jiān)事受制于公司管理層，其來源決定了其行為很難獨立；《公司法》規(guī)定監(jiān)事會的職能主要

是“檢查公司財務(wù)”和對董事、經(jīng)理違反法律法規(guī)的行為進行監(jiān)督，從嚴格意義上講，這些

職能對監(jiān)事來講形同虛設(shè)，財務(wù)的檢查若非是專業(yè)人士一般是較難發(fā)現(xiàn)問題的，至于對管理

層違法行為的監(jiān)督更不應(yīng)是監(jiān)事的范圍，而是司法部門的問題。監(jiān)事既沒有行使職能的業(yè)務(wù)

能力，也不具備去行使職能的權(quán)利和利益沖動，使我國上市公司的監(jiān)事會地位非常尷尬。事

實上，我國上市公司數(shù)量已經(jīng)超過千家，出問題的不在少數(shù)，在披露的公告中還沒有發(fā)現(xiàn)一

家具有獨立性的、敢與董事會和公司管理層有不同意見的監(jiān)事會報告。我國在建立獨立董事

制度時應(yīng)考慮到監(jiān)事會存在的現(xiàn)實，并制定切實可行的措施使監(jiān)事會能夠有效運行起來，獨

立董事與監(jiān)事會在監(jiān)督方面應(yīng)各有側(cè)重，功能互補。如制定詳細的監(jiān)事會條例，強化監(jiān)事會

的獨立性和專業(yè)性，使監(jiān)事會能真正發(fā)揮對財務(wù)的檢查作用。

    再次，人才問題，即職業(yè)管理層的缺失。在市場經(jīng)濟發(fā)達國家，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)有效分

離產(chǎn)生了龐大的職業(yè)經(jīng)理層，他們具有良好的職業(yè)操守，成熟的從業(yè)心態(tài)，強大的專業(yè)優(yōu)勢

和綜合管理能力，并有相應(yīng)的社會角色標準與壓力對其進行約束，可以說職業(yè)經(jīng)理層與所有

權(quán)、經(jīng)營權(quán)的分離互為因果。在我國，職業(yè)經(jīng)理階層遠未建立，企業(yè)管理非職業(yè)化現(xiàn)象非常

嚴重。相應(yīng)地，有能力擔任合格獨立董事的人員也不多，他們可能知識具備了，但缺少市場

化條件下企業(yè)經(jīng)營管理經(jīng)驗，對公司業(yè)務(wù)的判斷能力不夠；一些人可能經(jīng)驗、能力具備，但

時間不允許或自律不夠，不能獨立地、公正地履行職責。

    上市公司建立獨立董事制度應(yīng)采取的措施，雖然我國與英美國家在實施獨立董事制度的

背景上不盡相同，但考慮到我國現(xiàn)存體制的缺陷，作為獨立董事制度在我國設(shè)立還是很有必

要的。為了進一步發(fā)揮獨立董事作用，建立行之有效的獨立董事制度，應(yīng)積極地采取措施：

    完善獨立董事及相關(guān)法律法規(guī)建設(shè)，使獨立董事具有發(fā)揮作用的制度保證。按照公司法

規(guī)定，上市公司設(shè)立獨立董事的“具體辦法”由國務(wù)院制定�！熬唧w辦法”應(yīng)包括獨立董事

任免、信息支持、行使職權(quán)的機制。另外，推動建立民事賠償機制和董事責任保險等配套措

施，使獨立董事有完善的公司治理結(jié)構(gòu)和市場運作的法律保障作堅實后盾。加強獨立董事的

培訓(xùn)和管理，建立獨立董事人才庫，以供上市公司選聘。獨立董事自身也要提高素質(zhì)，加強

自律，勤勉盡責，保證有足夠的時間和精力投入上市公司，在董事會的運作過程中保持獨立

判斷，切實代表全體股東利益。促進與保證上市公司為獨立董事履行職責提供必要的條件，

獨立董事行使職權(quán)時，上市公司有關(guān)人員應(yīng)當積極配合。公司應(yīng)當保證獨立董事享有與其他

董事同等的知情權(quán)，并為獨立董事提供適當?shù)慕蛸N和責任保險，為獨立董事履行職責提供保

障。強化公司治理，夯實公司治理層面的信用基礎(chǔ)，使公司治理水準與公司價值緊密結(jié)合。

在社會層面上，包括獨立董事在內(nèi)的所有董事在董事會決策時有責任和義務(wù)代表全體股東的

利益，與公司的利益保持充分一致，以此作為行為準則而自覺地加以實踐。

    應(yīng)當注意的是，獨立董事不可能解決公司治理結(jié)構(gòu)存在的所有問題，獨立董事真正發(fā)揮

作用，還依賴上市公司治理觀念與水準的大幅提升，并且要逐步解決獨立董事與監(jiān)事會之間

的關(guān)系，兩者的地位不能互相代替，只能在制度建設(shè)上、職責分工上細化避免重疊起到相互

促進。

 

第一百二十四條 上市公司設(shè)董事會秘書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保

管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務(wù)等事宜。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司的規(guī)定。

    隨著我國《公司法》的修訂，我國關(guān)于董事會秘書的立法正逐步走出起步階段，董事會

秘書的法律制度逐步走向規(guī)范化，以期真正發(fā)揮董事會秘書在現(xiàn)代公司治理中的作用。根據(jù)

在我國修改后的《上市公司章程指引》的規(guī)定，董事會秘書主要職責有：(1)負責公司股東

大會的相關(guān)文件及籌備、記錄、文件保管事宜；(2)負責董事會會議的相關(guān)文件及籌備、記

錄、文件保管事宜；(3)負責公司股權(quán)管理；(4)負責辦理信息披露事務(wù)。

    〖評析〗

    董事會秘書在英美公司法上被稱作公司秘書，最早追溯到 1841 年的英國法報告的案例

中。董事會秘書制度的發(fā)展在英國基本可以分為三個階段：最初，董事會秘書僅作為公司的

普通雇員，處理一些文書事務(wù)，與普通的“秘書”無本質(zhì)區(qū)別，在公司法上甚至沒有規(guī)定董

事會秘書制度是公司的法定機關(guān)。1948 年，公司法仍然明確規(guī)定當缺乏明確的授權(quán)時，董

事會秘書的職權(quán)僅限于公司的內(nèi)部管理事項。第二階段，董事會秘書所承擔的責任越來越多，

在公司中的地位日益上升，開始發(fā)揮重要作用，1971 年，董事會秘書作為公司法定機關(guān)的

地位得到確認，其職權(quán)擴大到可作為公司代理對外簽訂合同。英國 1985 年公司法和 1989

年公司法都對董事會秘書的任職資格、職權(quán)與責任等方面進行了更為詳細的規(guī)定，特殊屬性

的賦予使董事會秘書開始在公司治理結(jié)構(gòu)中成為關(guān)鍵因素。第三階段，在 20 世紀末期，董

事會秘書的地位和職能被重新認識，出臺了一些關(guān)于公司董事會秘書設(shè)立可由公司自主決定

的規(guī)定。2002 年，英國政府出版白皮書提出取消立法中對小型私人公司董事會秘書的強制

性規(guī)定。爭議意見來源于由此可能引發(fā)的董事會秘書職能的缺位，即一個有效的董事會秘書

是保證“不老實”的董事不偏離正常軌道的主要制約因素，不設(shè)立董事會秘書會在一定程度

上減少了對董事濫用職權(quán)行為的制約力。

    董事會秘書作為高管人員在中國公司設(shè)置，經(jīng)歷了從境外上市的外資殷，到境內(nèi)上市的

外資股，再到境內(nèi)上市的內(nèi)資股的漸進過程。中國公司法上的董事會秘書制度開始于深圳市，

1993 年，深圳市人民代表大會制定的《深圳經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》專條規(guī)定，董事

會設(shè)秘書，秘書負責董事會的日常事務(wù)，受董事會聘任，對董事會負責。1996 年 3 月，上

海市證券管理辦公室、上海證券交易所發(fā)布了《關(guān)于 B 股上市公司設(shè)立董事會秘書的暫行規(guī)

定》，要求 B 股公司必須設(shè)立董事會秘書，董秘為公司高管人員，明確提出任職條件和職權(quán)，

旨在規(guī)范上市公司行為，提高董事會工作效率，保護投資者利益。1996 年 8 月，上海證券

交易所發(fā)布了《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》，明確所有獲準上市

的公司必須聘任董事會秘書，強調(diào)董事會秘書為高級管理人員，同時提出五條任職條件，九

條職權(quán)范圍，六條任免程序，以及三條法律責任，基本確認了董事會秘書制度的框架。1997

年 3 月，上海證券交易所、上海市證券管理辦公室聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于建立上市公司董事會秘

書例會制度并進一步發(fā)揮董秘作用的通知》，強調(diào)建立董事會秘書例會制度，涉及董事會秘

書的人選配備、工作條件及職責權(quán)限等方面，該通知對支持和推動董事會秘書工作，提升上

市公司董事會秘書地位及促進上市公司規(guī)范化運作有重要意義。1997 年 12 月，中國證監(jiān)會

發(fā)布《上市公司章程指引》，專章列示“董事會秘書”條款，要求所有上市公司都必須配備

董事會秘書，作為上市公司的“根本法”真正確立了董事會秘書在上市公司中的地位和作用。

2001 年，深滬證券交易所修訂的《股票上市規(guī)則》中都肯定董事會秘書為高管人員，并對

董事會秘書任職資格、職責、任免作出更詳盡的規(guī)定。2004 年，滬深證券交易所修訂的新

版《股票上市規(guī)則》中進一步強調(diào)了董事會秘書在上市公司中的高管資格和相關(guān)職責，一增

加了董事會秘書職權(quán)范圍的規(guī)定，董事會秘書有權(quán)要求公司董事、監(jiān)事和其他高級管理人員

對其工作予配合與支持；新《規(guī)則》對董事會秘書任職資格提出更高的要求，并明確規(guī)定上

市公司不得無故解聘董事會秘書，規(guī)范了公司在董事會秘書出現(xiàn)空缺、不能履行職責等特殊

情況下的應(yīng)對措施。新《規(guī)則》表明，董事會秘書的任命并不只是公司內(nèi)部的事情，董事會

秘書成為投資者與上市公司溝通的重要橋梁。

    在英美法系國家，董事會秘書制度設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理，使公司

運轉(zhuǎn)更加規(guī)范和協(xié)調(diào)。它隨著公司制度的發(fā)展而衍生，并從公司法角度進行規(guī)制。在中國設(shè)

立董事會秘書制度的主要目的是為了滿足公司上市后的規(guī)范運作和監(jiān)管要求，也更多地表現(xiàn)

為證監(jiān)會和證券交易所從證券法的角度進行規(guī)制�？v觀中國與在英美法系國家董事會秘書制

度設(shè)立與制度變遷，其核心區(qū)別體現(xiàn)在立法目的、法規(guī)的制度主體及對公司治理的影響三個

方面。在各國董事會秘書制度的發(fā)展中，共同之處是當面對取消董事會秘書強制性規(guī)定的建

議時，都會伴有爭議或否決，這在一定程度上說明了董事會秘書在公司發(fā)展中日益重要的地

位和作用。

     英美法系國家董事會秘書的法律地位經(jīng)過了一個不斷上升的過程。在英國，董事會秘書

的職責涉及處理董事會相關(guān)文件及聯(lián)絡(luò)等事宜、簽署根據(jù)董事會決定授權(quán)發(fā)行的公司股份證

書和行政管理性合同、及時信息披露文件和信息等方面。英國董事會秘書在公司管理方面的

職權(quán)具體包括：(1)參加包括董事會會議在內(nèi)的公司的所有會議，并負責會議記錄；(2)保管

公司的各項會議記錄、決定、合同、股東名冊等文件，并證明其與其副本的真實性；(3)認

定所有發(fā)出的通知依公司章程細則而言均屬正當，或均為法律所要求；(4)作為公司印章的

保管人，并認定公司印章在所有文件上代表公司的使用均系經(jīng)過正當授權(quán)}(5)根據(jù)公司主管

機關(guān)的要求及時準確地提供和披露有關(guān)文件和信息；(6)與總裁或一名副總裁一起，簽署根

據(jù)董事會決定授權(quán)發(fā)行的公司股份證書；(7)據(jù)董事會的隨時指定，主持處理其他屬于董事

會秘書處職責的事務(wù)等。

     在我國，根據(jù)中國證監(jiān)會、滬深證券交易所制定的有關(guān)規(guī)定，上市公司均應(yīng)設(shè)立董事會

秘書。董事會秘書屬于公司組織機構(gòu)的一部分，作為上市公司高級管理人員，負責處理董事

會執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)，但缺乏規(guī)范性，很多公司董事會秘書難有實質(zhì)意義的高管地位。

大型國有企業(yè)改制后的上市公司，董事會秘書的地位和收人大多與部門中層管理人員相當，

很難發(fā)展為盡職的高管人員，更無法實現(xiàn)披露、協(xié)調(diào)及監(jiān)管聯(lián)絡(luò)的治理職能。

    與英國公司法規(guī)定有限責任公司和股份有限公司均需設(shè)立董事會秘書不同，我國新公司

法只規(guī)定上市公司須設(shè)立董事會秘書，而對未上市的股份有限公司和有限責任公司卻沒有同

樣的規(guī)定。實踐中，董事會秘書在處理董事會執(zhí)行職權(quán)所涉及的事務(wù)中起著不可或缺的作用，

為了健全公司組織機構(gòu)，更好地發(fā)揮董事會職能，應(yīng)當盡早將相關(guān)證券規(guī)章中涉及公司治理

結(jié)構(gòu)及董事會秘書的章目納入公司法規(guī)定。凡依照《公司法》所成立的公司均應(yīng)設(shè)立董事會

秘書，并明確其作為公司高級管理人員的法律地位。

 

第一百二十五條 上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對

該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)

系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的

無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。

    【釋義】

    本條是關(guān)于關(guān)聯(lián)交易董事表決回避的規(guī)定。

    〖評析〗

    對上市公司的關(guān)聯(lián)交易，許多國家都通過立法加以規(guī)制。關(guān)聯(lián)交易的生效要件就是界定

關(guān)聯(lián)交易合法性的基本標準。盡管各國立法對關(guān)聯(lián)交易的具體生效條件規(guī)定不一，但由于各

國大體上都是采取雙軌制的方式對關(guān)聯(lián)交易實行規(guī)制，即一方面通過證券法律法規(guī)要求上市

公司對其與關(guān)聯(lián)方之間的所有重大交易進行披露，另一方面通過有關(guān)公司法律規(guī)范對公司與

其關(guān)聯(lián)方之間的交易實施實質(zhì)性的限制，因此，各國關(guān)于關(guān)聯(lián)交易的生效條件大都包括實質(zhì)

條件和程序條件兩方面。

    1．程序條件

    程序條件是關(guān)聯(lián)交易訂立過程方面的法律要求。為了制約關(guān)聯(lián)交易中的不公正行為，各

國對關(guān)聯(lián)交易的訂立大都規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的披露制度和批準制度。換言之，關(guān)聯(lián)交易生效的

程序條件主要是兩個，一是披露；二是批準。

    (1) 關(guān)于披露。充分的信息披露是保障關(guān)聯(lián)交易公正與公平的關(guān)鍵。在美國，除了會計

準則的規(guī)定外，其證券法規(guī)定所有有關(guān)公司及其董事、高級職員和關(guān)聯(lián)人的重要信息都要向

潛在股東披露，使股東能夠控制公司的管理層，從而保護自己。聯(lián)邦證券法律的披露規(guī)則對

于“關(guān)聯(lián)方交易”有特殊的披露要求，披露的標準更嚴格。我國已經(jīng)頒布的涉及關(guān)聯(lián)交易信

息披露的有關(guān)規(guī)定有《企業(yè)會計準則——關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的披露》、《公開發(fā)行證券公司

信息披露的內(nèi)容與格式準則》、《上市公司章程指引》、《股票上市規(guī)則》和《上市公司治理準

則》等等。這些規(guī)定對關(guān)聯(lián)交易的披露內(nèi)容、披露方式等作了明確的規(guī)定。總的來說，披露

文件應(yīng)提供足夠資料使股東能據(jù)此評估該項交易對上市公司的影響。

    (2) 關(guān)于批準。各國公司立法大都規(guī)定了關(guān)聯(lián)交易的特殊批準制度，即對關(guān)聯(lián)交易一般

根據(jù)其影響程度，在取得有關(guān)機關(guān)(股東會或者董事會，尤其是股東會)的批準同意后，關(guān)聯(lián)

交易才能對公司產(chǎn)生法律效力。為確保關(guān)聯(lián)交易的程序公正，大多設(shè)立股東表決權(quán)排除制度

和獨立董事制度。股東表決權(quán)排除制度就是排除與某一決議事項有利害關(guān)系的股東或其代理

人在股東大會上就該決議事項行使表決權(quán)的機會。獨立董事制度的引入是由獨立董事就關(guān)聯(lián)

交易行為發(fā)表其獨立意見，以打破董事會由“內(nèi)部人”控制的局面，防止不正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易。

通過這些程序，可以在公司機關(guān)內(nèi)部對關(guān)聯(lián)交易的合法性予以審查，并判定其是否對公司和

股東公正。我國公司法對關(guān)聯(lián)交易采用的是關(guān)聯(lián)董事表決權(quán)排除制度，即該董事會會議由

1/2 以上無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，與關(guān)聯(lián)方有任何利害關(guān)系的董事，在董事會對該事

項進行表決時，應(yīng)當予以回避。董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。若出

席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項提交上市公司股東大會審議。我國

證監(jiān)會發(fā)布的《股票上市規(guī)則》也規(guī)定了詳細的回避程序。

    2．實質(zhì)條件

    關(guān)聯(lián)交易生效的實質(zhì)條件是指關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容要合法。經(jīng)過披露和審批程序的關(guān)聯(lián)交易

僅表明其程序合法，并不產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容合法的必然結(jié)果。如果關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容不合法，即

便經(jīng)過公司機關(guān)批準，仍屬于無效的關(guān)聯(lián)交易。

    關(guān)聯(lián)交易內(nèi)容合法，這里的“法”不僅涉及到公司法，而且涉及到證券法、稅法以及反

壟斷法等可能對關(guān)聯(lián)交易予以調(diào)整的法律法規(guī)�？傮w而言，歸結(jié)起來，關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容必須

滿足以下一些條件：(1)符合誠實信用原則；(2)符合公平、公正、等價有償原則；(3)不得

損害國家、集體或者第三人利益及社會公共利益；(4)不得違反國家法律法規(guī)的禁止性規(guī)定

等。

    就我國立法來看，關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容必須遵守《民法通則》、《合同法》、《公司法》、《證券

法》、《稅法》及國務(wù)院行政法規(guī)等。從民法和合同法角度看，關(guān)聯(lián)交易是否實質(zhì)有效，主要

看(1)關(guān)聯(lián)方是否以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；(2)關(guān)聯(lián)方是否惡意串通，

損害國家、集體或者第三人利益；(3)是否以合法形式掩蓋非法目的；(4)是否損害社會公共

利益；(5)是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。從公司法角度看，主要看關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)

容是否違反公司法禁止性規(guī)定。

    就我國實踐來看，值得探討的是，我國證監(jiān)會對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易設(shè)置了許多“指引”、“規(guī)

則”等。由于證監(jiān)會的規(guī)定效力屬于行政規(guī)章，那么，違反證監(jiān)會的規(guī)定是否必然導(dǎo)致關(guān)聯(lián)

交易無效? 對此，學(xué)界意見不一。我們認為，首先，按照《合同法》規(guī)定，只有違反法律、

行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才能確定為無效。其次，對證監(jiān)會的規(guī)定要具體分析，對證監(jiān)

會的強制性或禁止性規(guī)定，若規(guī)定的要求只是對法律法規(guī)的具體化，即證監(jiān)會的規(guī)定與法律

宗旨保持一致，那么，違反證監(jiān)會規(guī)定的行為必然違反法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易無效；

若證監(jiān)會的強制性或禁止性規(guī)定與法律法規(guī)不一致，應(yīng)依法律法規(guī)來判定效力。至于違反證

監(jiān)會的非強制性或禁止性規(guī)定，不能認為關(guān)聯(lián)交易無效，而應(yīng)由證監(jiān)會責令責任人對有瑕疵

行為予以適當?shù)男拚�或補救。

    對司法介入關(guān)聯(lián)交易的效力審查，理論界與實務(wù)界的爭點主要集中在法院應(yīng)當如何介入

審查?對此問題，有兩種見解：一是認為法院的司法審查只應(yīng)停留在程序?qū)彶�；二是法院�?yīng)

當介入實質(zhì)審查。

    第一種見解的理由主要是，由于商事活動外觀性、技術(shù)性、交易安全需要，保障董事積

極決策以及考慮到法官在商業(yè)知識方面的匱乏等，法院傳統(tǒng)上就是尊重商業(yè)判斷原則。法院

若介入實質(zhì)審查，必定要犧牲商事交易的可預(yù)見性和確定性，由此造成訴訟成堆，大量案件

久懸不決，既影響交易安全，也增加了訴訟成本。第二種見解的最主要的理由是，法院對關(guān)

聯(lián)交易的公正性享有最終的審查權(quán)。法院只有介入實質(zhì)審查，才有利于保護公司和小股東的

利益，實現(xiàn)真正公平、實質(zhì)正義。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，應(yīng)當回避表決的董事未回避

表決的，上市公司有權(quán)自作出決議之日起 3 個月內(nèi)向人民法院提出撤銷有關(guān)合同、交易。法

院首先要進行審查，查明關(guān)聯(lián)交易是否符合程序和實質(zhì)要件，若不符合，則法院可依法撤銷

該合同或交易。例外的是，若法院經(jīng)查明交易對方是善意第三人，則不得撤銷該合同或交易。

我國《公司法》的規(guī)定表明人民法院行使的是實質(zhì)審查。在人民法院撤銷決議后，上市公司

還應(yīng)當向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記。

 

    所謂關(guān)聯(lián)交易是指關(guān)聯(lián)企業(yè)之問的資產(chǎn)(包括有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn))流轉(zhuǎn)行為。要判斷是

否存在關(guān)聯(lián)交易，首先要衡量交易雙方是否為關(guān)聯(lián)企業(yè)。所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)是指兩個或兩個以上

的企業(yè)之間因為控制、從屬、投資而形成的具有利益關(guān)系的企業(yè)體。廣義上講，母子公司也

是關(guān)聯(lián)企業(yè)，但按交易對公司是否公平合理，可將關(guān)聯(lián)交易分為公平、公正的關(guān)聯(lián)交易和不

公平、不公正的關(guān)聯(lián)交易，其中前者是法律允許的，而后者則需要加以規(guī)制。

    有必要對不公平關(guān)聯(lián)交易作出認定。通常，當公司與關(guān)聯(lián)方之間的交易違背了誠實信用

原則，對公司和其它股東造成侵害時，就應(yīng)認定為不公平關(guān)聯(lián)交易。主要有以下幾種表現(xiàn)形

式：編制虛假利潤和制造虛假資產(chǎn)、公司為關(guān)聯(lián)方提供擔保、占用公司資金或無償拖欠公司

貨款、控制股東與公司進行不公平的資產(chǎn)買賣、收購或轉(zhuǎn)讓股權(quán)的價格明顯高于或低于通常

交易條件、控制股東的債務(wù)與公司債權(quán)充抵和控制股東掠奪公司利潤等，由此可以看出，不

公平的關(guān)聯(lián)交易嚴重危害到公司的獨立性和資產(chǎn)的完整性，損害了債權(quán)人的利益。在對關(guān)聯(lián)

交易進行規(guī)制時，更多的是適用事前的監(jiān)控方法，如設(shè)立獨立董事制度、股東表決權(quán)排除制

度、累積投票權(quán)制度等；而對事后的補救，不僅可以適用公司法人格否認法理，還應(yīng)建立請

求法院否認股東大會、董事會決議效力制度和股東代表訴訟制度，前者的依據(jù)是我國《公司

法》的規(guī)定，即股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東

有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。后者則是在當控股股東迫使公

司為不公平關(guān)聯(lián)交易行為使公司利益受損時，由于控股股東牢牢控制了公司，而且往往是公

司的法定代表人，公司很難、甚至不可能向侵權(quán)人提起訴訟，以挽回公司的損失。此時，由

于公司的利益是股東利益的根本所在，少數(shù)股東的利益間接受到損害。此時可以提起股東代

表訴訟救濟受損的股東權(quán)利。

    除了上述母子公司和關(guān)聯(lián)企業(yè)兩種情況下的法律后果外，還有一種情況是共同的董事長

的行為僅僅是在不同公司間產(chǎn)生了利益轉(zhuǎn)移，并沒有出現(xiàn)人格混同現(xiàn)象。此時，無論利益轉(zhuǎn)

移是否無對價或?qū)�價不平等，作為受損害一方的公司及其股東或債權(quán)人有權(quán)依據(jù)民法上的相

關(guān)規(guī)定行使不當?shù)美�請求�?quán)和撤銷權(quán)。對于不當?shù)美�請求�?quán)，公司及其股東可以因為自己受

損害而相關(guān)公司受利益卻無法定原因的事實來要求受利益公司返還不當?shù)美�。而撤消�?quán)一般

是由公司的債權(quán)人依據(jù)我國《合同法》第 74 條的規(guī)定，因為債務(wù)人公司將其財產(chǎn)無償或低

價轉(zhuǎn)移給相關(guān)公司，而主張對此行為加以撤銷。

 

                     第五章 股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓

 

                                第一節(jié) 股份發(fā)行

 

第一百二十六條 股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。

    公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司的資本構(gòu)成形式和股票性質(zhì)的規(guī)定。

    〖評析〗

    股份是股東持有的公司資本的基本構(gòu)成單位，也是劃分股東權(quán)利義務(wù)的基本構(gòu)成單位。

其主要法律特征：1、不可分性；2、等額性；3、權(quán)利平等性；4、可轉(zhuǎn)讓性；5、責任的有

限性。

    股票的法律特征：1、公司成立后以公司名義發(fā)行；2、一種非設(shè)權(quán)證券，股票只是股份

的一種表現(xiàn)形式，是表示已經(jīng)發(fā)生的股權(quán)的一種載體（證券），股權(quán)因股份認繳而發(fā)生，而

并不因股票的發(fā)行而創(chuàng)設(shè)；3、一種有價證券；4、要式證券[→第 129 條、第 130 條]； 5、

一種流通證券；6、永久證券，除非公司不存在。

 

第一百二十七條 股份的發(fā)行，實行公平、公正的原則，同種類的每一股份應(yīng)當具有同等權(quán)

利。

    同次發(fā)行的同種類股票，每股的發(fā)行條件和價格應(yīng)當相同；任何單位或者個人所認購的

股份，每股應(yīng)當支付相同價額。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份發(fā)行原則的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百二十八條 股票發(fā)行價格可以按票面金額，也可以超過票面金額，但不得低于票面金

額。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股票發(fā)行價格的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百二十九條 股票采用紙面形式或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)規(guī)定的其他形式。

    股票應(yīng)當載明下列主要事項：

    （一）公司名稱；

    （二）公司成立日期；

    （三）股票種類、票面金額及代表的股份數(shù)；

    （四）股票的編號。

    股票由法定代表人簽名，公司蓋章。

    發(fā)起人的股票，應(yīng)當標明發(fā)起人股票字樣。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股票形式要件的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百三十條 公司發(fā)行的股票，可以為記名股票，也可以為無記名股票。

    公司向發(fā)起人、法人發(fā)行的股票，應(yīng)當為記名股票，并應(yīng)當記載該發(fā)起人、法人的名稱

或者姓名，不得另立戶名或者以代表人姓名記名。

    【釋義】

    本條是關(guān)于記名股票與無記名股票分類的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百三十一條 公司發(fā)行記名股票的，應(yīng)當置備股東名冊，記載下列事項：

    （一）股東的姓名或者名稱及住所；

    （二）各股東所持股份數(shù)；

    （三）各股東所持股票的編號；

    （四）各股東取得股份的日期。

    發(fā)行無記名股票的，公司應(yīng)當記載其股票數(shù)量、編號及發(fā)行日期。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東名冊的規(guī)定。

    〖評析〗

    股東名冊是股份有限公司依法必須置備的法定文件，公司法規(guī)定，記名股票的轉(zhuǎn)讓，不

僅要持有人背書，而且需要辦理過戶手續(xù)，其轉(zhuǎn)讓才具有對抗公司和第三人的法律效力。且

法律推定股東名冊上的股東為真正的股東，因此股東名冊對保障股東權(quán)益具有重大意義。

 

第一百三十二條 國務(wù)院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于法律授權(quán)國務(wù)院作出公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份規(guī)定的補充

性規(guī)定。

    〖評析〗

    也就是說，除公司法規(guī)定的記名不記名兩種股票外，其他種類，如優(yōu)先股、普通股、無

表決權(quán)股等由國務(wù)院另行規(guī)定。

 

第一百三十三條 股份有限公司成立后，即向股東正式交付股票。公司成立前不得向股東交

付股票。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份有限公司向股東交付股票時間的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百三十四條 公司發(fā)行新股，股東大會應(yīng)當對下列事項作出決議：

    （一）新股種類及數(shù)額；

    （二）新股發(fā)行價格；

    （三）新股發(fā)行的起止日期；

    （四）向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東大會審議發(fā)行新股的規(guī)定。

    〖評析〗

    由于公司法沒有具體規(guī)定，一般認為，普通決議即為有效。

 

第一百三十五條 公司經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準公開發(fā)行新股時，必須公告新股招股

說明書和財務(wù)會計報告，并制作認股書。

    本法第八十八條、第八十九條的規(guī)定,適用于公司公開發(fā)行新股。

    【釋義】

    本條是關(guān)于發(fā)行新股程序的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百三十六條 公司發(fā)行新股，可以根據(jù)公司經(jīng)營情況和財務(wù)狀況，確定其作價方案。

    【釋義】

    本條是關(guān)于新股的作價方案的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百三十七條 公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機關(guān)辦理變更登記，并公告。

    【釋義】

    本條是關(guān)于募足股款后變更登記并公告的規(guī)定。

    〖評析〗

 

 

                             第二節(jié) 股份轉(zhuǎn)讓

 

第一百三十八條 股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份可轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法第 142 條對公司董事、監(jiān)事、高管進行股份轉(zhuǎn)讓有限制規(guī)定。

 

第一百三十九條 股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當在依法設(shè)立的證券交易場所進行或者按照國務(wù)院規(guī)

定的其他方式進行。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓場所的規(guī)定。

    〖評析〗

    針對原公司規(guī)定的不現(xiàn)實性，以及無法促進交易的問題作了放寬限制。

 

第一百四十條 記名股票，由股東以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)

讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。

    股東大會召開前二十日內(nèi)或者公司決定分配股利的基準日前五日內(nèi)，不得進行前款規(guī)定

的股東名冊的變更登記。但是，法律對上市公司股東名冊變更登記另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于記名股票轉(zhuǎn)讓方式及時間限制的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百四十一條 無記名股票的轉(zhuǎn)讓，由股東將該股票交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

    【釋義】

    本條是關(guān)于無記名股票轉(zhuǎn)讓方式的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百四十二條 發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開

發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

    公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當向公司申報所持有的本公司的股份及其變動情況，

在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司

股份自公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持

有的本公司股份。公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股

份作出其他限制性規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于發(fā)起人及公司高管人員所持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百四十三條 公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

    （一）減少公司注冊資本；

    （二）與持有本公司股份的其他公司合并；

    （三）將股份獎勵給本公司職工；

    （四）股東因?qū)�股東大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。

    公司因前款第（一）項至第（三）項的原因收購本公司股份的，應(yīng)當經(jīng)股東大會決議。

公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項情形的，應(yīng)當自收購之日起十日內(nèi)注

銷；屬于第（二）項、第（四）項情形的，應(yīng)當在六個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。

    公司依照第一款第（三）項規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的

百分之五；用于收購的資金應(yīng)當從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓

給職工。

    公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。

    【釋義】

    本條是關(guān)于本公司股票回購與質(zhì)押的規(guī)定。

    〖評析〗

    股份獎勵獲得的股份持有期內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。合并或分立時允許股東退股并由公司回購。質(zhì)

押即在股票上設(shè)立的擔保關(guān)系。

 

第一百四十四條 記名股票被盜、遺失或者滅失，股東可以依照《中華人民共和國民事訴訟

法》規(guī)定的公示催告程序，請求人民法院宣告該股票失效。人民法院宣告該股票失效后，股

東可以向公司申請補發(fā)股票。

    【釋義】

    本條是關(guān)于記名股票被盜、遺失或者滅失后補救措施的規(guī)定。

    〖評析〗

    公示催告程序是我國民事訴訟法規(guī)定的一個特別程序，它是指按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的

票據(jù)、證券的持有人，因證券、票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向有管轄權(quán)的基層人民法院

申請公示催告程序。記名股票屬于可背書轉(zhuǎn)讓的證券，在被盜、遺失或者滅失時，可以申請

公示催告程序。無記名股票轉(zhuǎn)讓無需背書，則不適用公示催告程序。

    被盜、遺失或滅失的記名股票的公示催告程序由股東的申請引起。股東的申請應(yīng)采用書

面形式，申請書應(yīng)寫明票面金額、股份數(shù)額、發(fā)行公司名稱、持股人、背書人等股票記載的

內(nèi)容和申請的理由和事實。人民法院決定受理申請，應(yīng)當同時通知發(fā)行公司停止該記名股票

股東權(quán)的行使，并在三日之內(nèi)發(fā)布公告，催促利害關(guān)系人申報權(quán)利。公示催告期間的長短，

由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。但最短不得少于 60 日。公告應(yīng)張貼于人民法院公告

欄，并在有關(guān)報紙或其他宣傳媒介上刊登；人民法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該

交易所。股份發(fā)行公司接到人民法院的止付通知后，應(yīng)接通知執(zhí)行，直至公示催告程序終結(jié)。

在公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。利害關(guān)系人應(yīng)在公示催告程序期間向人民法院

申報，人民法院接到利害關(guān)系人的申報后，應(yīng)當裁定終結(jié)公示催告程序，并通知申請人和股

份發(fā)行公司。申請人或申報人可以向人民法院起訴。

    公示催告期間屆滿討，無人申報權(quán)利的，經(jīng)申請人申請，人民法院應(yīng)作出除權(quán)判決，宣

告該記名股票失效。判決應(yīng)當公告，并通知股份發(fā)行公司，自判決公告之日起，股東可以向

公司申請補發(fā)股票。利害關(guān)系人因正當理由不能在除權(quán)判決之前向人民法院申報的，自知道

或應(yīng)當知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴。

 

第一百四十五條 上市公司的股票，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)及證券交易所交易規(guī)則上市交

易。

    【釋義】

    本條是關(guān)于上市公司股票上市交易規(guī)則的規(guī)定。

    〖評析〗

    這是一條準用性條款。

 

 

第一百四十六條 上市公司必須依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，公開其財務(wù)狀況、經(jīng)營情況及

重大訴訟，在每會計年度內(nèi)半年公布一次財務(wù)會計報告。

    【釋義】

    本條是關(guān)于上市公司信息披露的規(guī)定。

    為保證投資者在及時了解公司生產(chǎn)經(jīng)營情況的基礎(chǔ)上做出投資決策，保證所有投資者都

處于平等地位，維持證券交易公平、公開、公正原則，本條規(guī)定了上市公司的信息披露制度。

即上市公司有義務(wù)定期公開其財務(wù)狀況和經(jīng)營狀況，并將可能對上市公司股票市場價格產(chǎn)生

較大影響的重大事件及時向社會公布，并說明事件實質(zhì)。

    本次公司法修改，將“重大訴訟”列入信息披露的主要內(nèi)容之一。重大訴訟指標的較大

或者影響面較廣的訴訟。此類訴訟的成敗關(guān)系到公司的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)變更以及形象和聲譽，

足以影響投資者的決策，因此有必要讓投資者及時了解相關(guān)情況，從而作出理性的判斷。

    信息公開的方式是將公司的財務(wù)狀況、經(jīng)營情況以及重大訴訟等可能對上市公司股票市

場價格產(chǎn)生較大影響的重大事件刊登在中國證券監(jiān)督管理委員會指定的全國性報刊上，同時

還可以在證券交易所指定的地方報刊上公布相關(guān)信息。

    財務(wù)會計報告是反映公司財務(wù)狀況的和經(jīng)營狀況的重要文件，本法規(guī)定每會計年度內(nèi)半

年公布一次．使投資者知悉公司的經(jīng)營情況和運營狀態(tài)。會計年度是總結(jié)企業(yè)經(jīng)營活動、進

行會計核算所規(guī)定的起止時間，通常為一年，可以是歷年，也可以是營業(yè)年。我國所有的企

業(yè)、行政事業(yè)單位都將 1 月 1 日起至 12 月 31 日作為會計年度。財務(wù)會計報告的內(nèi)容，參照

本法第八章的規(guī)定。

    〖評析〗

    信息披露制度是指證券市場上的有關(guān)當事人在證券的發(fā)行、上市和交易等一系列環(huán)節(jié)

中，依照法律、證券主管機關(guān)或證券交易所的規(guī)定，以一定的方式向社會公眾公開與證券有

關(guān)的信息而形成的一整套行為慣例和活動準則。信息披露制度有利于保護投資者的合法利

益，保證公開、公平、公正原則的實現(xiàn)，強化上市公司的經(jīng)營管理，優(yōu)化資源配置，提高證

券市場的效率，是現(xiàn)代證券市場的基石之一。

    信息披露制度源于英國和美國。英國在“南海泡沫事件”后，于 1844 年出臺的合股公

司法中關(guān)于“招股說明書”的規(guī)定中，首次確立了強制性信息披露原則(The PrincipIe 0f

compulsory Disclosure)。當今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在美國。它關(guān)于信

息披露的要求最初源于 1 9n 年堪薩斯州的《藍天法》 (B1ueSkyLaw)。1933 年的《證券法》

中美國首次規(guī)定實行財務(wù)公開制度，這被認為是世界上最早的信息披露制度。

    信息披露是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑，是各國證券

法律制度的重要原則。上市公司信息披露制度是證券市場發(fā)展到一定階段，相互聯(lián)系、相互

作用的證券市場特性與上市公司特性在證券法律制度上的反映。世界各國證券立法莫不將上

市公司的各種信息披露作為法律法規(guī)的重要內(nèi)容。在我國，上市公司長期以來受到《公司法》

和《證券法》的雙重規(guī)制，信息披露在這兩個法律中均有所要求。信息披露制度是證券法“三

公”原則中“公開原則”的具體要求和反映，也是證券監(jiān)管的重要方式。

    證券產(chǎn)品的特殊性是促使信息披露制度產(chǎn)生的根本原因。其一，價值預(yù)期性，即證券產(chǎn)

品的價值與其未來的狀況有關(guān)；其二，價值不確定性，即證券產(chǎn)品的價值與人們的預(yù)期可能

不一致，會隨著各種因素的變化而變化；其三，外部性，即證券市場具有公眾參與性；其四，

信息決定性，即消費者完全是按照證券產(chǎn)品所傳遞出的各種信息來判斷其價值。證券市場上

的信息非對稱性是導(dǎo)致信息披露制度成為證券市場制度核心的直接原因。這種非對稱性主要

表現(xiàn)在兩個方面：其一，信息在籌資者與投資者之間的分布不對稱。通常企業(yè)管理人員比投

資者更多地了解企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營活動，因此在對弈關(guān)系中占據(jù)優(yōu)勢地位，而投資者只能通過管

理者提供的信息間接評價市場價值，導(dǎo)致證券價格與其內(nèi)在價值的偏離。其二，信息在投資

者之間分布不均勻。由于信息分布的不均勻以及信息傳播具有一定的時滯，在股票市場中可

能出現(xiàn)內(nèi)幕交易的情況。那些具有信息優(yōu)勢的人，可以事先知道有關(guān)部門的政策動向或者公

司重大的經(jīng)營決策，并以此獲得暴利，而那些不具有信息優(yōu)勢的人，就可能成為受害者，還

會加劇社會財富的不公平分配。

    雖然我國證券市場發(fā)展十年多來，已逐步向規(guī)范化、法律化發(fā)展，信息披露制度也已建

立較為完整的體系；但是上市公司在信息披露中仍存在不少違規(guī)行為，散布虛假信息、隱匿

真實信息或濫用信息操縱市場、欺詐投資者、轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的現(xiàn)象時有發(fā)生，從而干擾了證券市

場的完善和有序化，引起了管理層的關(guān)注。違規(guī)形式主要包括：(1)信息披露不真實、不準

確。有些上市公司的信息披露嚴重失實，從招股說明書到臨時、定期報告，一直是謊話連篇。

1998 年在“西藏圣地”的股權(quán)糾紛中，投資者發(fā)現(xiàn)西藏圣地的第一大股東四川省經(jīng)濟技術(shù)

協(xié)作開發(fā)公司自西藏圣地發(fā)行設(shè)立至今出資未到位(其原定出資 1624.2 萬元，占全部股份的

32.57%)，缺此出資，西藏圣地的資金根本就達不到上市要求，但圣地自上市以來，不但對

此一直未作披露，而且企圖加以掩蓋。轟動一時的“瓊民源”更以其 1996 年年度報告虛構(gòu)

利潤 5.4 億元，虛增資本公積金 6.57 億元而震驚股市。(2)信息披露不充分、不完整。上市

公司應(yīng)依法充分公開內(nèi)容完整的財務(wù)報告，充分公開實際發(fā)生的法定重大事件范圍內(nèi)的事

項。事實上，中國上市公司的財務(wù)報表大多是不完整的，對于關(guān)聯(lián)交易等重大事項很少有作

充分披露的。如，“藍田股份”將公司股票公開發(fā)行前的總股本由 8370 萬股改為 6696 萬股，

對國家股、法人股和內(nèi)部職工股數(shù)額作了相應(yīng)縮減，卻一直未公開披露這件縮減公司股本的

重大事項，受到中國證監(jiān)會的嚴厲查處�！袄夤鈱崢I(yè)” 長期隱瞞對關(guān)聯(lián)企業(yè)的擔保事件，致

使投資者損失嚴鶯。(3)信息披露不及時。眾所周知，上市公司披露的信息與其股票的市場

價格是息息相關(guān)的，信息往往起到價格信號的作用。從這個角度理解，在證券市場上，時間

就是金錢。及時的信息披露，有助于投資者作出正確的投資判斷；不及時的信息披露，卻為

內(nèi)幕人員利用時間差進行內(nèi)幕交易、牟取暴利或及時避險提供了條件，這對于普通的中小投

資者而言，無疑是極不公平、不公正的。在我國上市公司的違規(guī)案例中，信息披露不及時并

不少見：棱光實業(yè) 1997 年年報、1998 年中報與年報均稱，“公司無重大訴訟、仲裁事項”，

而在 1999 年 6 月 11 日刊登的公告表明，公司自 1997 年 9 月到 1999 年 3 月有 8 起涉訴均

未及時披露，涉訴金額近 1.9 億元。

    從宏觀環(huán)境看，中國上市公司信息披露違規(guī)行為屢禁不止的原因主要有三條：第一，法

規(guī)不完善、監(jiān)管不嚴是產(chǎn)生信息披露不規(guī)范的首要原因。第二，證券公司、會計師事務(wù)所及

律師事務(wù)所等中介機構(gòu)把關(guān)不嚴、法制觀念不強、道德水平不高，為上市公司“出謀劃策”，

對違規(guī)行為推波助瀾。第三，上市公司內(nèi)部人員及其相關(guān)人員保密意識和法律意識不強，導(dǎo)

致公司內(nèi)幕信息隨意或提早泄露�？梢�，一個比較公平合理的證券價格應(yīng)能夠隨時比較完整

地反映影響人們的預(yù)期因素。而上市公司的信息披露制度是決定影響預(yù)期因素能否被及時反

映到證券價格中及其被反映程度的基礎(chǔ)。

 

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公司法條文釋義與評析(下)    熱     ★★★

［ 作者：佚名    轉(zhuǎn)貼自：本站原創(chuàng)    點擊數(shù)：1365    更新時間：2007-10-13    文章錄入：admin ］

 

 

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   第六章 公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)

 

第一百四十七條 有下列情形之一的，不得擔任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員：

    （一）無民事行為能力或者限制民事行為能力；

   （二）因貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，被判處刑

罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾五年；

   （三）擔任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負有

個人責任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年；

   （四）擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負有個人

責任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年；

    （五）個人所負數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。

    公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者

聘任無效。

    董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當解除其職

務(wù)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格的規(guī)定。

    〖評析〗

    任職資格即任職條件，包括積極條件和消極條件。第一款為消極條件，法定五種消極條

件。由于屬于強制性規(guī)范因此第二款作了遵守強調(diào)，否則為無效。第三款屬于第一款的進一

步適用。

    從資質(zhì)水平角度，證券公司高管應(yīng)當符合 2006 年 1 月 1 日生效的《證券公司高級管理

人員資質(zhì)水平測試指引（2005 修訂）》。

 

第一百四十八條 董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司

負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。

    董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的

財產(chǎn)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的規(guī)定。

    〖評析〗

    新增法條。

    忠實義務(wù)--信托義務(wù)，是指董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時，應(yīng)以公司利

益為最高準則，不得以損害公司利益為代價而追究自己或者他人利益。大陸法系公司法基于

委任關(guān)系、英美法系公司法基于信托關(guān)系導(dǎo)出董事、監(jiān)事和高級管理人員的忠實義務(wù)。表現(xiàn)

為競業(yè)禁止、不得進行抵觸利益交易、不得利用公司機會、不得占用公司資金、不得泄露公

司秘密等。

    勤勉義務(wù)--注意義務(wù)、善管義務(wù)，是董事、監(jiān)事和高級管理人員在執(zhí)行公司事務(wù)時，應(yīng)

以一個合理謹慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行其職責。其產(chǎn)生的根

源也是基于信托關(guān)系及委任關(guān)系，對于不同的主體，勤勉義務(wù)的表現(xiàn)形式也不同。

    忠實義務(wù)要求不為某些行為，屬于消極義務(wù)；勤勉義務(wù)要求保證為一定行為，屬于積極

義務(wù)，兩者結(jié)合方可保證公司利益的最大化。

 

    利用職務(wù)--利用職務(wù)上的主管、經(jīng)管、經(jīng)手的權(quán)力。

    收受賄賂--收受財物，包括財產(chǎn)性的或非財務(wù)性的不正當利益。

    侵占公司財產(chǎn)--侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公司財產(chǎn)。

 

第一百四十九條 董事、高級管理人員不得有下列行為：

    （一）挪用公司資金；

    （二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；

  （三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸

給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保；

  （四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進

行交易；

  （五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商

業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；

    （六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；

    （七）擅自披露公司秘密；

    （八）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。

    董事、高級管理人員違反前款規(guī)定所得的收入應(yīng)當歸公司所有。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事、高級管理人員禁止行為的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條涉及到公司法上的競業(yè)禁止理論、利益沖突交易理論和公司機會理論。

    競業(yè)禁止--對特定營業(yè)具有特定法律關(guān)系的特定人所為的競爭性行為的禁止。

    公司法上的競業(yè)禁止--公司的董事、高級管理人員從事與公司同類的營業(yè)或者損害公司

利益的活動的禁止，不論此種營業(yè)是自營還是為他人經(jīng)營。我國公司法上規(guī)定的競業(yè)禁止屬

于法定競業(yè)禁止。

    利益沖突交易--利益沖突當事人之間的交易，公司法上的利益沖突交易，則指董事、高

級管理人員與任職公司發(fā)生的交易。

 

第一百五十條 董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章

程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司董事、監(jiān)事和高級管理人員賠償責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    大陸法公司法理論認為，董事、監(jiān)事和高級管理人員與公司之間存在著委任關(guān)系，公司

為委任人，董事、監(jiān)事和高級管理人員為受任人，其所為行為視這公司的行為，由公司承擔

行為的法律效果。

    如果其執(zhí)行職務(wù)違反法律法規(guī)以及公司章程，給公司造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

 

第一百五十一條 股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、

監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當列席并接受股東的質(zhì)詢。

    董事、高級管理人員應(yīng)當如實向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事提供有關(guān)

情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于董事、監(jiān)事和高級管理人員列席股東會議及董事、高級管理人員配合監(jiān)事會

（監(jiān)事）行使職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百五十二條 董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責任公司的

股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，

可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本

法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責任公

司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。

    監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股

東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、

不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利

益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

    他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的

規(guī)定向人民法院提起訴訟。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條是關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。

    新增條文

    1、提出要求公司、董事會、監(jiān)事會承擔賠償責任的請求權(quán)，有限責任公司不論股東出

資多少，均可提出第一款規(guī)定的請求，而股份有限公司的股東必須 180 日單獨或者合計持有

公司 1%以上股份，才能提出。

    2、在股東的請求被拒絕，或沒有在規(guī)定的期限內(nèi)提起訴訟時，股東直接提起訴訟。

    3、他人侵犯公司利益給公司造成損失的，股東可以依照前兩款規(guī)定起訴。

 

    公司法上的股東代表訴訟制度--該制度最初形成于 19 世紀的英美國家，是作為衡平法

上的一項特殊制度出現(xiàn)的，其直接目的是為了保護公司利益，但結(jié)果上間接地保護了中小股

東的利益。

    代表訴訟，又稱派生訴訟，是指當公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員等主體侵害了公司

權(quán)益，而公司怠于追究其責任時，符合法定條件的股東可以自己的名義代表公司提起訴訟。

 

第一百五十三條 董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東

利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。

    【釋義】

    本條是關(guān)于股東直接訴訟的規(guī)定。

    〖評析〗

    新增條文

    股東直接訴訟，是指股東為自己的利益，以自己的名義向公司或者其他權(quán)利侵害人提起

的訴訟。與股東代表訴訟相比，二者在產(chǎn)生的根據(jù)、所受的限制、維護的利益、訴訟結(jié)果的

歸屬等方面存在不同。

    本條規(guī)定的股東直接訴訟的范圍是比較窄的。實際上應(yīng)該是非常廣泛的。

 

 

第七章 公司債券

 

〖評析〗

    公司法適用的眾多對象，應(yīng)當是有限責任公司，而能夠發(fā)行公司債券的公司是很少很少

的，加之我國公司資金信用與償債誠信未建立自律機制，以及證券管理極嚴格，因此發(fā)行債

券不是一般公司可能考慮或納入舉債計劃的，故本章不是一般公司必需重點掌握與了解的。

 

第一百五十四條 本法所稱公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限還本付

息的有價證券。

    公司發(fā)行公司債券應(yīng)當符合《中華人民共和國證券法》規(guī)定的發(fā)行條件。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司債券的概念和發(fā)行條件的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司發(fā)行債券是一種特殊募集資金的方式，發(fā)行債券與發(fā)行股票不一樣的是，在債券持

有人與公司之間形成了以還本付息為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系。

    公司債券具有的特征：1、發(fā)行主體必須是符合條件的各類公司；2、以借貸方式向公眾

籌集資金，利率固定、風(fēng)險較小、易于吸資；3、一種要式證券，符合公司法第 167 條之規(guī)

定；4、有價證券。

 

    [《證券法(2005 年修訂)》]

    第十六條 公開發(fā)行公司債券，應(yīng)當符合下列條件：

  （一）股份有限公司的凈資產(chǎn)不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產(chǎn)不低于人

民幣六千萬元；

    （二）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)的百分之四十；

    （三）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；

    （四）籌集的資金投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

    （五）債券的利率不超過國務(wù)院限定的利率水平；

    （六）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。

    公開發(fā)行公司債券籌集的資金，必須用于核準的用途，不得用于彌補虧損和非生產(chǎn)性支

出。

    上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，除應(yīng)當符合第一款規(guī)定的條件外，還應(yīng)當符合

本法關(guān)于公開發(fā)行股票的條件，并報國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。

 

    第十八條 有下列情形之一的，不得再次公開發(fā)行公司債券：

    （一）前一次公開發(fā)行的公司債券尚未募足；

  （二）對已公開發(fā)行的公司債券或者其他債務(wù)有違約或者延遲支付本息的事實，仍處于

繼續(xù)狀態(tài)；

    （三）違反本法規(guī)定，改變公開發(fā)行公司債券所募資金的用途。

 

第一百五十五條 發(fā)行公司債券的申請經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門核準后，應(yīng)當公告公司債券募集

辦法。

    公司債券募集辦法中應(yīng)當載明下列主要事項：

    （一）公司名稱；

    （二）債券募集資金的用途；

    （三）債券總額和債券的票面金額；

    （四）債券利率的確定方式；

    （五）還本付息的期限和方式；

    （六）債券擔保情況；

    （七）債券的發(fā)行價格、發(fā)行的起止日期；

    （八）公司凈資產(chǎn)額；

    （九）已發(fā)行的尚未到期的公司債券總額；

    （十）公司債券的承銷機構(gòu)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司債券募集辦法內(nèi)容的規(guī)定。

    〖評析〗

    “債券總額和債券的票面金額”與公司凈資產(chǎn)、募集資金用途、債券總金額、最近 3

年平均可分配利潤以及支付 1 年利息的能力等主要項目指標確定，證監(jiān)會批準�！皞�券擔保”

是本次新增項目。

 

第一百五十六條 公司以實物券方式發(fā)行公司債券的，必須在債券上載明公司名稱、債券票

面金額、利率、償還期限等事項，并由法定代表人簽名，公司蓋章。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司債券票面記載事項的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條將原公司法“董事長簽名”修改為“法定代表人簽名”，意味著簽名是代表公司的

職務(wù)行為，由公司承擔承諾履行債券上約定的義務(wù)與承擔法律責任。

    商業(yè)慣例，印刷在債券上的法定代表人簽名必須是書寫體，而不是印刷體。

 

第一百五十七條 公司債券，可以為記名債券，也可以為無記名債券。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司債券分類的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司債券的分類：

    1、無擔保公司債券與擔保公司債券，公司法規(guī)定的屬于擔保公司債券；

    2、記名公司債券與無記名公司債券，公司法規(guī)定兩種均可；

    3、上市的公司債券與非上市的公司債券，第 160 條規(guī)定，我國公司債券是可以上市交

易的；

    4、國內(nèi)公司債券與境外公司債券，公司法不適用境外公司債券；

    5、實物債券、憑證式債券、記帳式債券，后者越來越流行；

    6、可轉(zhuǎn)換公司債券與不可轉(zhuǎn)換公司債券，按本章最后一條即第 163 條，我國公司債券

是可能是可轉(zhuǎn)換的。

 

第一百五十八條 公司發(fā)行公司債券應(yīng)當置備公司債券存根簿。

    發(fā)行記名公司債券的，應(yīng)當在公司債券存根簿上載明下列事項：

    （一）債券持有人的姓名或者名稱及住所；

    （二）債券持有人取得債券的日期及債券的編號；

    （三）債券總額，債券的票面金額、利率、還本付息的期限和方式；

    （四）債券的發(fā)行日期。

    發(fā)行無記名公司債券的，應(yīng)當在公司債券存根簿上載明債券總額、利率、償還期限和方

式、發(fā)行日期及債券的編號。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司債券存根薄置備的規(guī)定。

    〖評析〗

    由于某些種類的債券轉(zhuǎn)讓不需要背書，另外公司債券也在特定條件下可以轉(zhuǎn)化為股票，

為了保護債券的發(fā)行對象以及有利于監(jiān)管，因此法律規(guī)定必須做到置備存根薄，是規(guī)范債券

發(fā)行的重要措施之一。

 

第一百五十九條 記名公司債券的登記結(jié)算機構(gòu)應(yīng)當建立債券登記、存管、付息、兌付等相

關(guān)制度。

     【釋義】

     本條是關(guān)于公司債券登記結(jié)算制度的規(guī)定。

     〖評析〗

     本條是新增的法條。法律規(guī)定必須建立對記名債券的登記結(jié)算機構(gòu)的一系列的登記結(jié)算

制度。

     登記結(jié)算機構(gòu)不以盈利為目的，須經(jīng)證監(jiān)會批準。

 

第一百六十條 公司債券可以轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓價格由轉(zhuǎn)讓人與受讓人約定。

     公司債券在證券交易所上市交易的，按照證券交易所的交易規(guī)則轉(zhuǎn)讓。

     【釋義】

     本條是關(guān)于公司債券轉(zhuǎn)讓價格及上市交易的規(guī)定。

     〖評析〗

     債券轉(zhuǎn)讓價格主要受到銀行存款利率與債券供求關(guān)系所影響，因此應(yīng)當由債券買賣雙

方，即轉(zhuǎn)讓人與受讓人商議確定。這種轉(zhuǎn)讓可能是在債券市場上，也可能不在市場買賣。而

第 2 款規(guī)定的證券交易所交易是新增的，轉(zhuǎn)讓方式與價格必須符合該債券進場的該交易所的

交易規(guī)則。

     公司債券轉(zhuǎn)讓的法律后果，公司債券轉(zhuǎn)讓，財產(chǎn)權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)讓，出讓人基于持有債券

對發(fā)行公司所享有的到期請求還本付息的請求權(quán)當然也隨之轉(zhuǎn)讓，同時這種公司債的轉(zhuǎn)讓不

須(也不可能)通知作為債務(wù)人的發(fā)行公司。

 

第一百六十一條 記名公司債券，由債券持有人以背書方式或者法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他

方式轉(zhuǎn)讓；轉(zhuǎn)讓后由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于公司債券存根簿。

     無記名公司債券的轉(zhuǎn)讓，由債券持有人將該債券交付給受讓人后即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

     【釋義】

     本條是關(guān)于公司債券轉(zhuǎn)讓方式的規(guī)定。

     〖評析〗

     本條的實質(zhì)是法律規(guī)定公司債券轉(zhuǎn)讓的效力產(chǎn)生界線，即什么情形下，什么樣的行為轉(zhuǎn)

讓即發(fā)生效力。

     對于記名債券，法定條件比較苛刻，1、須背書；2、轉(zhuǎn)讓手續(xù)完成或符合法律規(guī)定的其

他轉(zhuǎn)讓方式；3、轉(zhuǎn)讓（交易）寫成后須在公司債券存根薄上辦理過戶，否則不能對抗發(fā)行

公司或第三人。

 

第一百六十二條 上市公司經(jīng)股東大會決議可以發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，并在公司債

券募集辦法中規(guī)定具體的轉(zhuǎn)換辦法。上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當報國務(wù)院

證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準。

     發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券，應(yīng)當在債券上標明可轉(zhuǎn)換公司債券字樣，并在公司債券

存根簿上載明可轉(zhuǎn)換公司債券的數(shù)額。

     【釋義】

     本條是關(guān)于可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行的規(guī)定。

     〖評析〗

     1997 年 3 月 25 日國務(wù)院證券委員會發(fā)布《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》規(guī)定，其有

資格發(fā)行可轉(zhuǎn)換債券的只有符合條件的上市公司或重點國有企業(yè)，但公司法本條并沒有此規(guī)

定，“重點國有企業(yè)”至少應(yīng)當是已發(fā)行了股票的國營股份有限公司，否則債券如何轉(zhuǎn)股。

    發(fā)行程序：1、股東大會決議�，F(xiàn)在問題是《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》是否修改，

是否仍可執(zhí)行，原規(guī)定“重點國企由其主管部門同意”存在嚴重問題，主管部門即國家行政

機關(guān)，以后債券發(fā)生問題，其主管部門是否承擔責任？

    2、核準：由中國證監(jiān)會核準。3、募集說明書。4、發(fā)行：由證券承銷機構(gòu)承銷。5、上

市：在發(fā)行人股票上市的證券交易所上市，訂立上市協(xié)議，并報中國證監(jiān)會備案，上市前的

法定期間內(nèi)刊登上市公告書。

 

    [可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法]

    第二條 本辦法適用于中華人民共和國境內(nèi)符合本辦法規(guī)定的上市公司和重點國有企業(yè)

（以下統(tǒng)稱發(fā)行人）在境內(nèi)發(fā)行的人民幣認購的可轉(zhuǎn)換公司債券。

 

    第九條 上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當符合下列條件：

   （一）最近３年連續(xù)盈利，且最近３年凈資產(chǎn)利潤率平均在１０%以上；屬于能源 、原

材料、基礎(chǔ)設(shè)施類的公司可以略低，但是不得低于７%；

    （二）可轉(zhuǎn)換公司債券發(fā)行后，資產(chǎn)負債率不高于７０%；

    （三）累計債券余額不超過公司凈資產(chǎn)額的４０%；

    （四）募集資金的投向符合國家產(chǎn)業(yè)政策；

    （五）可轉(zhuǎn)換公司債券的利率不超過銀行同期存款的利率水平；

    （六）可轉(zhuǎn)換公司債券的發(fā)行額不少于人民幣１億元；

    （七）國務(wù)院證券委員會規(guī)定的其他條件。

    第十條 重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券除應(yīng)當符合本辦法第九條第（三）、（ 四）、

（五）、（六）、（七）項條件外，還應(yīng)當符合下列條件：

   （一）最近３年連續(xù)盈利，且最近３年的財務(wù)報告已經(jīng)具有從事證券業(yè)務(wù)資格的會計師

事務(wù)所審計；

    （二）有明確、可行的企業(yè)改制和上市計劃；

    （三）有可靠的償債能力；

    （四）有具有代為清償債務(wù)能力的保證人的擔保。

 

    第十五條 有下列情形之一的，不得發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券：

    （一）前一次發(fā)行的債券尚未募足的；

    （二）對已發(fā)行的債券有延遲支付本息的事實，且仍處于繼續(xù)延期支付狀態(tài)的。

 

    [ 中國證券監(jiān)督管理委員會令第 2 號－上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券實施辦法

2001-04-26]

 

第一百六十三條 發(fā)行可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券的，公司應(yīng)當按照其轉(zhuǎn)換辦法向債券持有人

換發(fā)股票，但債券持有人對轉(zhuǎn)換股票或者不轉(zhuǎn)換股票有選擇權(quán)。

    【釋義】

    本條是關(guān)于可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。

    〖評析〗

    1、轉(zhuǎn)股的選擇權(quán)：債券持有人享有法定選擇權(quán)。

    2、轉(zhuǎn)換期間：《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第 26 條規(guī)定，上市公司發(fā)行的可轉(zhuǎn)換

公司債券，在發(fā)行結(jié)束６個月后，持有人可以 依據(jù)約定的條件隨時轉(zhuǎn)換股份。重點國有企

業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，在該企業(yè)改建為股 份有限公司且其股票上市后，持有人可以依據(jù)

約定的條件隨時轉(zhuǎn)換股份。

    3、轉(zhuǎn)換價格：《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第 17 條規(guī)定，上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公

司債券的，以發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券前１個月股票 的平均價格為基準，上浮一定幅度作為轉(zhuǎn)

股價格。重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券的 ，以擬發(fā)行股票的價格為基準，折扣一定比

例作為轉(zhuǎn)股價格。

    4、余額的處理：《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第 31 條規(guī)定，可轉(zhuǎn)換公司債券持有

人請求轉(zhuǎn)股份時，所持債券面額不足轉(zhuǎn)換一股股 份的部分，發(fā)行人應(yīng)當以現(xiàn)金償還。

    5、公告與變更登記：《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第 28 條規(guī)定，發(fā)行人應(yīng)當在每

一季度結(jié)束后的２個工作日內(nèi)，向社會公布因可轉(zhuǎn)換 公司債券轉(zhuǎn)換為股份所引起的股份變

動情況。轉(zhuǎn)換為股份累計達到公司發(fā)行在外普通股的１０%，發(fā)行人應(yīng)當及時將有關(guān)情況予

以公告。第 29 條規(guī)定，因可轉(zhuǎn)換公司債券轉(zhuǎn)換為股份引起股份變動的，發(fā)行人應(yīng)當根據(jù)有

關(guān) 法律、行政法規(guī)的規(guī)定，于每年年檢期間，向工商行政管理部門申請辦理注冊資本變更 登

記。

    6、未轉(zhuǎn)換為股份的可轉(zhuǎn)換公司債券的償還：《可轉(zhuǎn)換公司債券管理暫行辦法》第 33 條

規(guī)定，重點國有企業(yè)發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，轉(zhuǎn)換期滿時仍未轉(zhuǎn)換為股份的，利息一次性支付，

不計復(fù)利。第 34 條規(guī)定，可轉(zhuǎn)換公司債券到期未轉(zhuǎn)換的，發(fā)行人應(yīng)當按照可轉(zhuǎn)換公司債券

募集 說明書的約定，于期滿后５個工作日內(nèi)償還本息。

 

                            第八章 公司財務(wù)、會計

 

【釋義】

    公司是一個資本結(jié)合體，其皆以財產(chǎn)為基礎(chǔ)而不重于人的信用，因此資產(chǎn)運營就不完全

是公司的私事，它關(guān)系到公司債權(quán)人、潛在投資者、潛在交易對方、公司職工以及其他利益

關(guān)系主體的利益。利益分配時將直接受到會計所提供的財務(wù)信息的影響，公司的財務(wù)制度、

財務(wù)工作已不僅僅是一個技術(shù)問題。

 

第一百六十四條 公司應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定建立本公司的財

務(wù)、會計制度。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司建立財務(wù)、會計制度的規(guī)定。

    〖評析〗

    財務(wù)會計活動的基本內(nèi)容是編制和提供公司財務(wù)經(jīng)營信息。其基本要求是通過會計憑

證、賬薄、報表等會計資料，系統(tǒng)、真實、準確、全面地反映公司資金運動信息。其主要服

務(wù)對象是與公司有利害關(guān)系的外部人，這與以公司內(nèi)部管理層為服務(wù)對象的管理會計不同

的。公司財產(chǎn)會計不是與公司有關(guān)的利益主體，但由于公司管理者與外部利益主體之間存在

著潛在的利益沖突，會計行為必須按照法律或一般公認的會計準則的要求并接受政府財政部

門的監(jiān)督、指導(dǎo)與管理下進行，方能符合、取信于公司外部人員。

 

第一百六十五條 公司應(yīng)當在每一會計年度終了時編制財務(wù)會計報告，并依法經(jīng)會計師事務(wù)

所審計。

    財務(wù)會計報告應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)和國務(wù)院財政部門的規(guī)定制作。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司財務(wù)會計報告編制與審計的規(guī)定。

    〖評析〗

    會計年度，公歷 1 月 1 號起至 12 月 31 日。

    財務(wù)會計報告包括下列報表及附屬明細表：1、資產(chǎn)負債表——記載公司在某一會計年

度的資產(chǎn)與負債的靜態(tài)報告表；2、損益表——記載公司在某一會計年度的經(jīng)營成果及其分

配情況的動態(tài)報表；3、財務(wù)狀況變動表——記載公司在某一會計年度的運營資金來源和運

用及其增減變動情況的報表；4、財務(wù)情況說明書——說明公司的生產(chǎn)經(jīng)營情況、利潤實現(xiàn)

和分配情況、資金增減和周轉(zhuǎn)情況、稅金繳納情況、各項財產(chǎn)物資變動情況；本期或下期財

務(wù)狀況發(fā)生重大影響的事項；資產(chǎn)負債表日后至報出財務(wù)報告以前發(fā)生的對公司財務(wù)狀況變

動有重大影響的事項；以及其他需要說明的重大事項的書面說明；5、利潤分配表——是公

司損益表的構(gòu)成部分之一，可方便股東和各債權(quán)人對于公司的利潤分配有通盤的清醒的了

解。

    公司法規(guī)定，公司財務(wù)會計表冊應(yīng)由董事會負責編制，并對其真實性、準確性、完整性

負責。

 

第一百六十六條 有限責任公司應(yīng)當依照公司章程規(guī)定的期限將財務(wù)會計報告送交各股東。

    股份有限公司的財務(wù)會計報告應(yīng)當在召開股東大會年會的二十日前置備于本公司，供股

東查閱；公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財務(wù)會計報告。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司財務(wù)會計報告送交、置備、公告的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百六十七條 公司分配當年稅后利潤時，應(yīng)當提取利潤的百分之十列入公司法定公積

金。公司法定公積金累計額為公司注冊資本的百分之五十以上的，可以不再提取。

    公司的法定公積金不足以彌補以前年度虧損的，在依照前款規(guī)定提取法定公積金之前，

應(yīng)當先用當年利潤彌補虧損。

    公司從稅后利潤中提取法定公積金后，經(jīng)股東會或者股東大會決議，還可以從稅后利潤

中提取任意公積金。

    公司彌補虧損和提取公積金后所余稅后利潤，有限責任公司依照本法第三十五條的規(guī)定

分配；股份有限公司按照股東持有的股份比例分配，但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例

分配的除外。

    股東會、股東大會或者董事會違反前款規(guī)定，在公司彌補虧損和提取法定公積金之前向

股東分配利潤的，股東必須將違反規(guī)定分配的利潤退還公司。

    公司持有的本公司股份不得分配利潤。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司公積金提取、利潤分配的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司稅后利潤分配順序：

    1、被沒收財物損失，違反稅法支付的滯納金和罰款；

    2、彌補以前年度虧損；

    3、提取法定公積金；

    4、股東大會決議提取任意公積金；

    5、按股東的出資或股東持有的股份比例分配。

 

第一百六十八條 股份有限公司以超過股票票面金額的發(fā)行價格發(fā)行股份所得的溢價款以

及國務(wù)院財政部門規(guī)定列入資本公積金的其他收入，應(yīng)當列為公司資本公積金。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司資本公積金的規(guī)定。

    〖評析〗

    資本公積金，指直接從公司資本或資產(chǎn)或其他原因所生之利益而形成的金額。公司法規(guī)

定的來源有兩個方面：1、溢價發(fā)行股份所得的溢價款。2、政府財政部門規(guī)定列入資本公積

金的其他收入。

 

第一百六十九條 公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)為增加公司

資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。

    法定公積金轉(zhuǎn)為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的百分之二

十五。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公積金使用的規(guī)定。

    〖評析〗

    公積金包括：法定公積金、任意公積金和資本公積金。資本公積金不得用來彌補公司虧

損，只能用于擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉(zhuǎn)增為公司資本。

    股份有限公司將公積金轉(zhuǎn)為資本時，須符合 3 個條件：1、經(jīng)股東會；2、按股東原有股

份比例派送新股或者增加每股面值；3、法定公積金資本時，所留存的該項公積金不得少于

轉(zhuǎn)增前公司注冊資本的 25%。

 

第一百七十條 公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，

由股東會、股東大會或者董事會決定。

    公司股東會、股東大會或者董事會就解聘會計師事務(wù)所進行表決時，應(yīng)當允許會計師事

務(wù)所陳述意見。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司聘用、解聘會計師事務(wù)所的規(guī)定。

    〖評析〗

    這項權(quán)力屬于章程規(guī)定的內(nèi)容，其中解聘要遵守公司法規(guī)定的程序，一是股東會或董事

會進行商討；二是聽取該會計師事務(wù)所的陳述；三是股東會或董事會進行表決。。

 

第一百七十一條 公司應(yīng)當向聘用的會計師事務(wù)所提供真實、完整的會計憑證、會計賬簿、

財務(wù)會計報告及其他會計資料，不得拒絕、隱匿、謊報。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司如實向聘用的會計師事務(wù)所提供資料的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百七十二條 公司除法定的會計賬簿外，不得另立會計賬簿。

    對公司資產(chǎn)，不得以任何個人名義開立賬戶存儲。

    【釋義】

    本條是關(guān)于會計賬冊設(shè)立和公司賬戶開立的規(guī)定。

    〖評析〗

 

 

                       第九章 公司合并、分立、增資、減資

【釋義】

    公司合并是指兩個以上的公司訂立合并協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，不經(jīng)過清算程序而合

并成為一個公司。公司分立是指一個公司通過訂立協(xié)議，依照公司法的規(guī)定，不經(jīng)過清算程

序分成兩個或兩個以上的公司�，F(xiàn)代公司制度要求公司資本穩(wěn)定不變，而公司的合并與分立

必將形成公司資本增加或減少，因此本章對這部分具體事項作出法律規(guī)定。

 

第一百七十三條 公司合并可以采取吸收合并或者新設(shè)合并。

    一個公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。兩個以上公司合并設(shè)立一個新

的公司為新設(shè)合并，合并各方解散。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司合并的規(guī)定。

    〖評析〗

    法律將公司合并分為兩種形式，即吸收合并與新設(shè)合并。

    吸收合并，指兩個或兩個以上的公司中，一個公司存續(xù)，其他公司解散，存續(xù)的公司吸

收解散的公司，即兼并。新設(shè)合并，兩個或兩個以上的公司中，各個公司解散，另外組建一

個新公司。

    由于公司的合并或分立涉及到公司主體變更，在變更的同時可能產(chǎn)生新的公司，也可能

消滅原有的公司，直接關(guān)系到股東的權(quán)益，因此決定權(quán)不在董事會，而在股東（大）會，必

須能過特別決議。

 

第一百七十四條 公司合并，應(yīng)當由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。

公司應(yīng)當自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自

接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償

債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司合并程序及公告的規(guī)定。

    〖評析〗

    合并公司是財產(chǎn)的整體轉(zhuǎn)讓，并未改變雙方債權(quán)人原有的地位，債權(quán)人只能以滿足債權(quán)

和保護債權(quán)安全為目的而間接影響合并程序，并無直接阻止合并的理由。

    對于合并協(xié)議生效前的到期債務(wù)，債權(quán)人得請求原債務(wù)人在實施合并之前單獨清償；對

于和吸收公司有不可分離之關(guān)系的未到期債務(wù)，債權(quán)人得拒絕承受，而請求被吸收公司負單

方解除合同責任。主債務(wù)轉(zhuǎn)移抵押、保證等從債務(wù)的效力，債權(quán)人可以要求債務(wù)承受人清償

債務(wù)或提供相應(yīng)的擔保。

 

第一百七十五條 公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)

的公司承繼。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司合并后債權(quán)債務(wù)繼承的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司合并后，因合并而消滅的公司，其資產(chǎn)包括所有動產(chǎn)、不動產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和其債權(quán)、

債務(wù)，全部由存續(xù)公司或新設(shè)公司繼承，成為存續(xù)公司或新設(shè)公司的財產(chǎn)，債權(quán)和債務(wù)也由

其行使與負責清償。。

    2002 年 12 月 3 日最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)

定》第 34 條“企業(yè)吸收合并或新設(shè)合并后，被兼并企業(yè)應(yīng)當辦理而未辦理工商注銷登記，

債權(quán)人起訴被兼并企業(yè)的，人民法院應(yīng)當根據(jù)企業(yè)兼并后的具體情況，告知債權(quán)人追加責任

主體，并判令責任主體承擔民事責任”。

    公司消滅，辦理注銷登記，無須經(jīng)過清算程序。變更或設(shè)立，存續(xù)公司辦理變更登記，

新設(shè)公司辦理設(shè)立登記。權(quán)利與義務(wù)的概括承受，在合并過程中，積極財產(chǎn)（物權(quán)、債權(quán)、

無體財產(chǎn)權(quán)）和消極財產(chǎn)（債務(wù)）均轉(zhuǎn)移于存續(xù)公司。

 

第一百七十六條 公司分立，其財產(chǎn)作相應(yīng)的分割。

    公司分立，應(yīng)當編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當自作出分立決議之日起十日內(nèi)通

知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司分立程序和分立后原公司財產(chǎn)分割的規(guī)定。

    〖評析〗

    分立時必須遵守法定程序，股東會通過分立協(xié)議，編制各公司的資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單，

公司在作出分立決議之日起 10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并在 30 日內(nèi)在報紙上公告。公司法取消了

原債權(quán)人異議權(quán)，如果是惡意分立可通過民法上的無效法律行為制度來解決。。

 

第一百七十七條 公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與

債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司分立后債務(wù)承擔的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司財產(chǎn)按分立協(xié)議分割，公司債務(wù)也應(yīng)由分立后的各個公司分別承擔。如果在分立協(xié)

議中約定了債務(wù)分擔的，該債務(wù)承擔應(yīng)須經(jīng)債權(quán)人同意，否則無效。如果未能與債權(quán)人就清

償債務(wù)或者提供擔保達成協(xié)議的，或者債務(wù)分配協(xié)議規(guī)定不明或者根本沒有規(guī)定的，債務(wù)由

分立后的公司承擔連帶責任。

 

    [《合同法》第 90 條]

    第九十條 當事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履

行合同義務(wù)。當事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有約定的以外，由分立的法人

或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔連帶債務(wù)。

 

    [最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第 12 條、第

13 條]

    四、企業(yè)分立

    第十二條 債權(quán)人向分立后的企業(yè)主張債權(quán)，企業(yè)分立時對原企業(yè)的債務(wù)承擔有約定，

并經(jīng)債權(quán)人認可的，按照當事人的約定處理；企業(yè)分立時對原企業(yè)債務(wù)承擔沒有約定或者約

定不明，或者雖然有約定但債權(quán)人不予認可的，分立后的企業(yè)應(yīng)當承擔連帶責任。

    第十三條 分立的企業(yè)在承擔連帶責任后，各分立的企業(yè)間對原企業(yè)債務(wù)承擔有約定的，

按照約定處理；沒有約定或者約定不明的，根據(jù)企業(yè)分立時的資產(chǎn)比例分擔。

 

第一百七十八條 公司需要減少注冊資本時，必須編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單。

    公司應(yīng)當自作出減少注冊資本決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公

告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，有權(quán)

要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔保。

    公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司注冊資本減少的規(guī)定。

    〖評析〗

    減資的情形：1、縮小經(jīng)營規(guī)�；蛲Ｖ菇�(jīng)營項目；2、減少資本過剩，提高財產(chǎn)效用；3、

實現(xiàn)股利分配，保證股東權(quán)益；4、縮小資本與凈資產(chǎn)差距；5、公司分立。

    減資的方式：同比減資，即按股東原出資比例或持股比例同步減少出資，各股東的股權(quán)

比例或持股比例不變。不同比減資，其結(jié)果比例發(fā)生變化。返還出資的減資，將部分出資款

返還給股東，減少公司資本的同時也減少公司的資產(chǎn)或運營資金，屬于實質(zhì)性減資。免除出

資義務(wù)的減資，是對尚未繳足出資額的股權(quán)或股份，免除股東全部或部分繳納出資的義務(wù)；

鏟除股權(quán)或股份的減資，是在公司因虧損而減資時，直接取消部分股權(quán)或股份，或者直接減

少每個股份的金額，并抵消本應(yīng)彌補的公司虧損。后兩種減資的結(jié)果只是改變公司資產(chǎn)的性

質(zhì)和結(jié)構(gòu)，不改變其總的價值金額，只減少公司的資本總額，而不減少資產(chǎn)總量，是形式上

減資。

    依照法定程序辦理外，減資受不得低于資本最低限額的限制。

 

第一百七十九條 有限責任公司增加注冊資本時，股東認繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立

有限責任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

    股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時，股東認購新股，依照本法設(shè)立股份有限公司

繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司增加注冊資本、股東繳納出資和股款的規(guī)定。

 

    〖評析〗

    本條專門針對增資，要求按照公司法第 27 條、第 28 條、第 29 條對有限責任公司股東

繳納出資的規(guī)定，第 83 條至第 90 條和第 92 條對股份有限公司認股人繳納股款的規(guī)定，公

司增資繳納出資和股款無特別規(guī)定的，進行辦理。

 

 

第一百八十條 公司合并或者分立，登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)辦理變

更登記；公司解散的，應(yīng)當依法辦理公司注銷登記；設(shè)立新公司的，應(yīng)當依法辦理公司設(shè)立

登記。

    公司增加或者減少注冊資本，應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)辦理變更登記。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司合并、分立、增資和減資辦理登記的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司合并、分立隨之可能會產(chǎn)生的增資和減資的情形，也就會形成變更、注銷以及設(shè)立

登記。

 

    [《公司登記管理條例（2005 修訂）》]

    第五章 變更登記

    第二十六條 公司變更登記事項，應(yīng)當向原公司登記機關(guān)申請變更登記。

    未經(jīng)變更登記，公司不得擅自改變登記事項。

    第二十七條 公司申請變更登記，應(yīng)當向公司登記機關(guān)提交下列文件：

    （一）公司法定代表人簽署的變更登記申請書；

    （二）依照《公司法》作出的變更決議或者決定；

    （三）國家工商行政管理總局規(guī)定要求提交的其他文件。

    公司變更登記事項涉及修改公司章程的，應(yīng)當提交由公司法定代表人簽署的修改后的公

司章程或者公司章程修正案。

    變更登記事項依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的，還應(yīng)當向

公司登記機關(guān)提交有關(guān)批準文件。

    第二十八條 公司變更名稱的，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起 30 日內(nèi)申請變更

登記。

    第二十九條 公司變更住所的，應(yīng)當在遷入新住所前申請變更登記，并提交新住所使用

證明。

    公司變更住所跨公司登記機關(guān)轄區(qū)的，應(yīng)當在遷入新住所前向遷入地公司登記機關(guān)申請

變更登記；遷入地公司登記機關(guān)受理的，由原公司登記機關(guān)將公司登記檔案移送遷入地公司

登記機關(guān)。

    第三十條 公司變更法定代表人的，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起 30 日內(nèi)申請

變更登記。

    第三十一條 公司變更注冊資本的，應(yīng)當提交依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明。

    公司增加注冊資本的，有限責任公司股東認繳新增資本的出資和股份有限公司的股東認

購新股，應(yīng)當分別依照《公司法》設(shè)立有限責任公司繳納出資和設(shè)立股份有限公司繳納股款

的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。股份有限公司以公開發(fā)行新股方式或者上市公司以非公開發(fā)行新股方式增

加注冊資本的，還應(yīng)當提交國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的核準文件。

    公司法定公積金轉(zhuǎn)增為注冊資本的，驗資證明應(yīng)當載明留存的該項公積金不少于轉(zhuǎn)增前

公司注冊資本的 25%。

    公司減少注冊資本的，應(yīng)當自公告之日起 45 日后申請變更登記，并應(yīng)當提交公司在報

紙上登載公司減少注冊資本公告的有關(guān)證明和公司債務(wù)清償或者債務(wù)擔保情況的說明。

    公司減資后的注冊資本不得低于法定的最低限額。

    第三十二條 公司變更實收資本的，應(yīng)當提交依法設(shè)立的驗資機構(gòu)出具的驗資證明，并

應(yīng)當按照公司章程載明的出資時間、出資方式繳納出資。公司應(yīng)當自足額繳納出資或者股款

之日起 30 日內(nèi)申請變更登記。

    第三十三條 公司變更經(jīng)營范圍的，應(yīng)當自變更決議或者決定作出之日起 30 日內(nèi)申請

變更登記；變更經(jīng)營范圍涉及法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定在登記前須經(jīng)批準的項目

的，應(yīng)當自國家有關(guān)部門批準之日起 30 日內(nèi)申請變更登記。

    公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定須經(jīng)批準的項目被吊銷、撤

銷許可證或者其他批準文件，或者許可證、其他批準文件有效期屆滿的，應(yīng)當自吊銷、撤銷

許可證、其他批準文件或者許可證、其他批準文件有效期屆滿之日起 30 日內(nèi)申請變更登記

或者依照本條例第六章的規(guī)定辦理注銷登記。

    第三十四條 公司變更類型的，應(yīng)當按照擬變更的公司類型的設(shè)立條件，在規(guī)定的期限

內(nèi)向公司登記機關(guān)申請變更登記，并提交有關(guān)文件。

    第三十五條 有限責任公司股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當自轉(zhuǎn)讓股權(quán)之日起 30 日內(nèi)申請變更

登記，并應(yīng)當提交新股東的主體資格證明或者自然人身份證明。

    有限責任公司的自然人股東死亡后，其合法繼承人繼承股東資格的，公司應(yīng)當依照前款

規(guī)定申請變更登記。

    有限責任公司的股東或者股份有限公司的發(fā)起人改變姓名或者名稱的，應(yīng)當自改變姓名

或者名稱之日起 30 日內(nèi)申請變更登記。

    第三十六條 公司登記事項變更涉及分公司登記事項變更的，應(yīng)當自公司變更登記之日

起 30 日內(nèi)申請分公司變更登記。

    第三十七條 公司章程修改未涉及登記事項的，公司應(yīng)當將修改后的公司章程或者公司

章程修正案送原公司登記機關(guān)備案。

    第三十八條 公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)當向原公司登記機關(guān)備案。

    第三十九條 因合并、分立而存續(xù)的公司，其登記事項發(fā)生變化的，應(yīng)當申請變更登記；

因合并、分立而解散的公司，應(yīng)當申請注銷登記；因合并、分立而新設(shè)立的公司，應(yīng)當申請

設(shè)立登記。

    公司合并、分立的，應(yīng)當自公告之日起 45 日后申請登記，提交合并協(xié)議和合并、分立

決議或者決定以及公司在報紙上登載公司合并、分立公告的有關(guān)證明和債務(wù)清償或者債務(wù)擔

保情況的說明。法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定規(guī)定公司合并、分立必須報經(jīng)批準的，還應(yīng)

當提交有關(guān)批準文件。

    第四十條 變更登記事項涉及《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》載明事項的，公司登記機關(guān)應(yīng)當換

發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

    第四十一條 公司依照《公司法》第二十二條規(guī)定向公司登記機關(guān)申請撤銷變更登記的，

應(yīng)當提交下列文件：

    （一）公司法定代表人簽署的申請書；

    （二）人民法院的裁判文書。

 

    對于增資、減資必須作變更登記，公司注冊資本發(fā)生變化自然也需要作驗資。

    [《司注冊資本登記管理規(guī)定(2005 修改)》【2005-12-27】]

    第十八條 公司注冊資本、股東出資數(shù)額或者發(fā)起人的認購額、出資或者認購的時間及

方式由公司章程規(guī)定。公司注冊資本及實收資本數(shù)額、股東出資數(shù)額或者發(fā)起人的認購額、

出資或者認購的時間及方式發(fā)生變化，應(yīng)當修改公司章程并向公司登記機關(guān)依法申請辦理變

更登記。

    第十九條 變更注冊資本、實收資本的驗資證明應(yīng)當載明以下內(nèi)容：

    (一) 公司名稱；

    (二) 公司類型；

    (三) 變更前后股東或者發(fā)起人的名稱或者姓名、出資額和出資方式、出資時間。

    (四) 變更前后的注冊資本及實收資本數(shù)額；

    (五) 增加注冊資本的實際繳納情況。以貨幣出資的，應(yīng)當說明股東或者發(fā)起人的出資

額、出資時間、開戶銀行、入資戶名及賬號；以實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他可以用

貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資的，應(yīng)當說明股東辦理財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的情

況、評估情況；以資本公積、盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增注冊資本及實收資本的，應(yīng)當說明

轉(zhuǎn)增數(shù)額、公司實施轉(zhuǎn)增的基準日期、財務(wù)報表的調(diào)整情況、留存的該項公積金不少于轉(zhuǎn)增

前公司注冊資本的百分之二十五、轉(zhuǎn)增前后財務(wù)報表相關(guān)科目的實際情況、轉(zhuǎn)增后股東的出

資額；

    (六) 減少注冊資本及實收資本的，應(yīng)當說明公司履行《公司法》規(guī)定程序情況和股東

或者發(fā)起人對公司債務(wù)清償或者債務(wù)擔保情況。

    第二十條 公司成立后，股東或者發(fā)起人作為出資的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其

他非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程規(guī)定數(shù)額的，應(yīng)當由交付該出資的股東或者發(fā)起

人補交其差額。原出資中的實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)及其他非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當重新進行評

估作價。公司實收資本應(yīng)當進行重新驗證并由驗資機構(gòu)出具驗資證明。

    第二十一條 公司成立后，公司登記機關(guān)發(fā)現(xiàn)公司涉嫌實收資本不實的，可以要求公司

到指定的驗資機構(gòu)進行驗證，并要求其在規(guī)定期限內(nèi)提交驗資證明。

 

                          第十章 公司解散和清算

 

【釋義】公司解散和清算的最終結(jié)果是導(dǎo)致公司法人資格消滅，即公司終止。

    公司解散的程序為解散(決定終止公司)清算(清理與分派財產(chǎn)，了結(jié)未了事務(wù))法人終

止。

 

第一百八十一條 公司因下列原因解散：

    （一）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)；

    （二）股東會或者股東大會決議解散；

    （三）因公司合并或者分立需要解散；

    （四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；

    （五）人民法院依照本法第一百八十三條的規(guī)定予以解散。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司解散原因的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司解散包括強制解散與自愿解散。自愿解散是指依公司章程或股東決議而解散。任意

解散不等于解散的程序也為任意，仍必須依法定程序進行。本條前三項規(guī)定了任意解散的具

體原因。對于中外合資企業(yè)依公司章程規(guī)定或記載事項的解散與合營期屆滿延長需提前 6

個月向?qū)徟鷻C關(guān)提出申請，審查機關(guān)應(yīng)在一個月內(nèi)作出決定。第三項公司因吸收合并時被吸

收方解散、新設(shè)合并原各方解散、需要股東會以特別決議做出。第四項是公司的強制解散。

    公司解散使得公司法人資格被消滅，其特征：1、永久性的消滅公司法人資格和經(jīng)營主

體資格；2、債權(quán)人或有關(guān)機關(guān)在做出公司解散決定后，公司并不立即終止，其法人資格仍

存在，直到依法清算完畢并注銷后才消滅其主體資格；3、必須經(jīng)過法定清算程序。

    情形：1、自愿解散；2、合并或分立解散；3、吊銷營業(yè)執(zhí)照；4、責令關(guān)閉；5、被撤

銷；6、破產(chǎn)；7、司法解散（第五項）。

 

第一百八十二條 公司有本法第一百八十一條第（一）項情形的，可以通過修改公司章程而

存續(xù)。

    依照前款規(guī)定修改公司章程，有限責任公司須經(jīng)持有三分之二以上表決權(quán)的股東通過，

股份有限公司須經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

    【釋義】

    本條是關(guān)于修改公司章程而使公司存續(xù)的規(guī)定。

    〖評析〗

    在公司經(jīng)營期限屆滿（第 181 條第 1 項）時，除解散外，還可以依照本條規(guī)定的法定程

序，以修改公司章程或者公司章程已作預(yù)設(shè)來使公司存續(xù)。

 

第一百八十三條 公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過

其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請求人民法院解

散公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司僵局的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，即“公司僵局”，指股東間或公司管理人員之間的利益沖

突和矛盾，使得公司的運行機制完全失靈，股東大會、董事會、包括監(jiān)事會等權(quán)力機構(gòu)和管

理機構(gòu)無法對公司的任何事項做出決議，公司的一切事務(wù)處于癱瘓，公司的運行陷入僵局。

    公司法規(guī)定在公司僵局時，股東擁有解散公司的請求權(quán)。該請求權(quán)要在實體上得以實現(xiàn)，

必須以程序上的訴權(quán)和司法機關(guān)的裁決權(quán)為保障，學(xué)理方面對這種請求認為是變更之訴，而

不是確認之訴或給付之訴。也就是

 

第一百八十四條 公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）

項規(guī)定而解散的，應(yīng)當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公

司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期

不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人

民法院應(yīng)當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司解散時成立清算組的規(guī)定。

    〖評析〗

    清算組是依法成立的，以接管解散公司、負責解散公司財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理、

分配等事務(wù)的專門機構(gòu)。

    有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選，如

果在解散原因出現(xiàn)后 15 日內(nèi)不成立清算組的，公司債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員

組成清算組。有關(guān)人員包括公司董事、股東、上級主管部門、工商行政管理部門等人員。宣

告破產(chǎn)時，人民法院應(yīng)依據(jù)所適用的破產(chǎn)法律的規(guī)定組織股東、有關(guān)機關(guān)（上級主管、財政

機關(guān)）、有關(guān)專業(yè)人員（會計師、審計師、律師等）成立破產(chǎn)清算組。

    公司清算的原則：1、確保清算工作有序進行；2、確保債權(quán)人的利益；3、確保其他利

害相關(guān)者的合法利益。

 

第一百八十五條 清算組在清算期間行使下列職權(quán)：

    （一）清理公司財產(chǎn)，分別編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單；

    （二）通知、公告?zhèn)鶛?quán)人；

    （三）處理與清算有關(guān)的公司未了結(jié)的業(yè)務(wù)；

    （四）清繳所欠稅款以及清算過程中產(chǎn)生的稅款；

    （五）清理債權(quán)、債務(wù)；

    （六）處理公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)；

    （七）代表公司參與民事訴訟活動。

    【釋義】

    本條是關(guān)于清算組職權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司清算期間，公司法人依然存在，公司股東會、監(jiān)事會仍存在，但董事會及執(zhí)行機構(gòu)

的高管已失去了職權(quán)，而由清算組接管。清算組職權(quán)不是一般民事權(quán)利，行使法律規(guī)定的職

權(quán)，并應(yīng)嚴格履行不得放棄。

 

第一百八十六條 清算組應(yīng)當自成立之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于六十日內(nèi)在報紙上公告。

債權(quán)人應(yīng)當自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，向清

算組申報其債權(quán)。

    債權(quán)人申報債權(quán)，應(yīng)當說明債權(quán)的有關(guān)事項，并提供證明材料。清算組應(yīng)當對債權(quán)進行

登記。

    在申報債權(quán)期間，清算組不得對債權(quán)人進行清償。

    【釋義】

    本條是關(guān)于債權(quán)人申報債權(quán)的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司解散的重要事項就是必須清償債務(wù)。因此就要通知債權(quán)人申報債權(quán)。

    債權(quán)申報是自公司進入清算階段后，依照法定程序主張并證明其債權(quán)，以便通過清算程

序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的法律行為。

 

第一百八十七條 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應(yīng)當制定清算方

案，并報股東會、股東大會或者人民法院確認。

    公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅

款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按

照股東持有的股份比例分配。

    清算期間，公司存續(xù)，但不得開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動。公司財產(chǎn)在未依照前款規(guī)定

清償前，不得分配給股東。

    【釋義】

    本條是關(guān)于制定清算方案、分派公司財產(chǎn)、清算期間公司法律地位的規(guī)定。

    〖評析〗

    制定的清算方案應(yīng)報股東會予以確認。分派公司財產(chǎn)的法定順序：1、保留足夠的金額

以支付清算費用，包括組建清算組到清算結(jié)束期間所支出的合理費用（司法程序費用優(yōu)先）；

2、支付職工工資和社會保險費用（優(yōu)先于國家債務(wù)-稅款）；3、繳納稅款；4、清償債務(wù)；5、

分派剩余財產(chǎn)（有限責任公司按股東出資比例分配；股份有限公司按股東持股比例分配）。

    處分財產(chǎn)的范圍和方式不限于法律明文規(guī)定，在法定程序內(nèi)，為清算目的而采取任何處

分措施，都屬于清算組的職權(quán)范圍。如，有形財產(chǎn)、無形資產(chǎn)如何變現(xiàn)、可以公開拍賣或與

第三人個別簽訂合同而轉(zhuǎn)讓公司的財產(chǎn)，不必由股東會事先同意；公司沒有足夠的現(xiàn)金清償

債務(wù)，可以通過抵押公司財產(chǎn)得到貸款等等。

 

第一百八十八條 清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不

足清償債務(wù)的，應(yīng)當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。

    公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應(yīng)當將清算事務(wù)移交給人民法院。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司財產(chǎn)不足清償債務(wù)時處理辦法的規(guī)定。

    〖評析〗

    本條是設(shè)定“進入清算后，清算組發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)不足清償債務(wù)的”應(yīng)當立即向法院申請宣告

破產(chǎn)。清算組應(yīng)當移交清算事務(wù)給人民法院。

    不足清償債務(wù)，指公司凈資產(chǎn)減去支付的清算費用、職工工資和社會保險費用、稅款后，

余額小于公司債務(wù)的情況。宣告破產(chǎn)的申請權(quán)公司的債權(quán)人也享有。

    人民法院接到破產(chǎn)申請后，應(yīng)依法審查，裁定宣告進入破產(chǎn)還債程序。

 

 

第一百八十九條 公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當制作清算報告，報股東會、股東大會或者人

民法院確認，并報送公司登記機關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。

    【釋義】

    本條是關(guān)于清算終結(jié)的程序性規(guī)定。

    〖評析〗

    狹義的解散登記是指解散后必須進行清算的解散登記，一般規(guī)定在單一的法律條文中，

解散事由有企業(yè)存續(xù)期間屆滿、章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)、行政命令、法院裁判等。廣義的

解散登記包括除狹義的解散登記外，無須清算的企業(yè)解散的登記，屬于合并、分立和組織形

式變更導(dǎo)致的解散的登記。

 

    [《公司登記管理條例（2005 修訂）》]

    第六章 注銷登記

    第四十二條 公司解散，依法應(yīng)當清算的，清算組應(yīng)當自成立之日起１０日內(nèi)將清算組

成員、清算組負責人名單向公司登記機關(guān)備案。

    第四十三條 有下列情形之一的，公司清算組應(yīng)當自公司清算結(jié)束之日起 30 日內(nèi)向原

公司登記機關(guān)申請注銷登記：

    （一）,公司被依法宣告破產(chǎn)；

  （二）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，但公司通

過修改公司章程而存續(xù)的除外；

  （三）股東會、股東大會決議解散或者一人有限責任公司的股東、外商投資的公司董事

會決議解散；

    （四）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；

    （五）人民法院依法予以解散；

    （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他解散情形。

    第四十四條 公司申請注銷登記，應(yīng)當提交下列文件：

    （一）公司清算組負責人簽署的注銷登記申請書；

  （二）人民法院的破產(chǎn)裁定、解散裁判文書，公司依照《公司法》作出的決議或者決定，

行政機關(guān)責令關(guān)閉或者公司被撤銷的文件；

  （三）股東會、股東大會、一人有限責任公司的股東、外商投資的公司董事會或者人民

法院、公司批準機關(guān)備案、確認的清算報告；

    （四）《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》；

    （五）法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當提交的其他文件。

    國有獨資公司申請注銷登記，還應(yīng)當提交國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)的決定，其中，國務(wù)院

確定的重要的國有獨資公司，還應(yīng)當提交本級人民政府的批準文件。

    有分公司的公司申請注銷登記，還應(yīng)當提交分公司的注銷登記證明。

    第四十五條 經(jīng)公司登記機關(guān)注銷登記，公司終止。

 

第一百九十條 清算組成員應(yīng)當忠于職守，依法履行清算義務(wù)。

    清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。

    清算組成員因故意或者重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于清算組成員的義務(wù)以及違反義務(wù)應(yīng)承擔責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    [第 207 條]。

 

第一百九十一條 公司被依法宣告破產(chǎn)的，依照有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律實施破產(chǎn)清算。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司破產(chǎn)清算的規(guī)定。

    〖評析〗

    依據(jù)清算是否在破產(chǎn)情形下進行，分為破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算是公司被宣告

破產(chǎn)，依據(jù)破產(chǎn)程序，即《破產(chǎn)法》（適用于全民所有制）、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈破

產(chǎn)法〉若干問題的意見》司法解釋、《民事訴訟法》第 19 章（適用于非全民所有制）規(guī)定的

清算程序進行清算。

 

                         第十一章 外國公司的分支機構(gòu)

 

    外國公司是相對于本國公司而言的，凡具有本國國籍的公司為本國公司，凡國籍隸屬于

外國的公司即為外國公司。國籍的獲得是公司在一國境內(nèi)從事有效法律行為，獨立享受權(quán)利

和承擔義務(wù)的基礎(chǔ)，同時也是該公司從事域外活動的根據(jù)。也有不少國家或地區(qū)在確定公司

國籍時采用復(fù)合標準，而并不單一采用一項標準，我國公司法對外國的確定采用設(shè)立準據(jù)法

主義兼設(shè)立行為地主義的雙重標準來確定公司的國籍。

 

第一百九十二條 本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司含義的規(guī)定。

    〖評析〗

    凡依外國法律在中國境外登記成立的公司，不論其股東具有何國籍、資金來源如何，都

是外國公司。即使中國人以其所擁有的資金，依外國法律登記成立的公司，同樣也是外國公

司。

    外國公司具有特征：1、按照外國法律在中國境外組建、注冊；2、外國公司具有外國國

籍。

 

第一百九十三條 外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須向中國主管機關(guān)提出申請，并提

交其公司章程、所屬國的公司登記證書等有關(guān)文件，經(jīng)批準后，向公司登記機關(guān)依法辦理登

記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。

    外國公司分支機構(gòu)的審批辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于設(shè)立外國公司分支機構(gòu)程序的規(guī)定。

    〖評析〗

    按照上條規(guī)定，外國公司在中國境外設(shè)立，自然就不存在我國法律設(shè)立的問題，因此公

司法設(shè)立規(guī)定涉及只有外國公司分支機構(gòu)在中國設(shè)立的問題。。

    公司法對外國公司分支機構(gòu)設(shè)立的規(guī)定也是概括規(guī)定（第 1 款），首先必須向中國主管

機關(guān)提出申請，提交公司章程（當然是外國公司的）所屬國公司登記證書等文件。當其申請

被批準后，到中國的公司登記機關(guān)辦理設(shè)立分支機構(gòu)的設(shè)立登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，始可在

中國境內(nèi)開展營業(yè)活動。

    第二款授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定外國公司分支機構(gòu)的審批辦法，以規(guī)范外國公司設(shè)置分支機

構(gòu)的審批活動，切實加強對外國公司分支機構(gòu)的管理。

    根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，對于符合下列條件的，審批機關(guān)應(yīng)當在接到申請之日起一定

期恨內(nèi)做出予以批準設(shè)立分支機構(gòu)的決定：(1)申請文件符合審批機關(guān)報送文件的要求；(2)

已經(jīng)明確指定分支機構(gòu)的代表人或代理人；(3)分支機構(gòu)最低經(jīng)營資金不少于法律規(guī)定的數(shù)

額；(4)分支機構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營符合我國國家產(chǎn)業(yè)政策的要求；(5)分支機構(gòu)的生產(chǎn)經(jīng)營符合我

國有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。

    對于有下列情況之一的，審批機關(guān)應(yīng)當在接到申請之日起一定期限內(nèi)做出不予批準的決

定：(1)目的或業(yè)務(wù)違背中國法律、法規(guī)和社會公共利益，損害中國國家主權(quán)和國家安全的；

(2)其生產(chǎn)經(jīng)營活動可能造成環(huán)境污染或破壞資源的；(3)設(shè)立分支機構(gòu)的地區(qū)限制外國人居

住或營業(yè)范圍限制外國人經(jīng)營的；(4)申請批準應(yīng)報明的事項中有虛偽情形韻；(5)按照平等

互惠原則，外國公司所屬國家對我國公司不予認可的。

    不同行業(yè)具體審批機關(guān)也不同。目前，外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)的，主要有外

國銀行分行、外國保險公司分公司和外國石油公司分公司等：這些分支機構(gòu)設(shè)立審批的具體

審批機關(guān)分別為：外國銀行在中國境內(nèi)設(shè)立分行，外國保險公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司，由

中國人民銀行審批}外國石油公司在中國境內(nèi)設(shè)立分公司，由中國石油天然氣總公司或中國

海洋石油總公司提出意見，報對外經(jīng)濟貿(mào)易管理機關(guān)審批。

    這些分支機構(gòu)在申請辦理審批時，應(yīng)當向?qū)徟鷻C關(guān)提交下列文件和證件；由外國公司董

事長或總經(jīng)理簽署的設(shè)立申請書；外國公司的合法開業(yè)證明；外國公司的章程；分支機構(gòu)負

責人委派書；分支機構(gòu)營運資金的撥付證明或驗資報告；審批機關(guān)要求提交的其他文件。

    外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)的申請被中國主管機關(guān)批準后，應(yīng)當在一定期限內(nèi)以

審批機關(guān)的批準文件向中國公司登記機關(guān)依法辦理登記手續(xù)。外國公司分支機構(gòu)的登記程

序，原則上與東道國公司設(shè)立分支機構(gòu)的登記相同。外國公司分支機構(gòu)成立后，應(yīng)當進行公

告。

    工商行政管理機關(guān)在規(guī)定期限內(nèi)對有關(guān)文件進行審查后，如認為外國公司分支機構(gòu)符合

法律、法規(guī)規(guī)定條件的，給予注冊登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；否則，做出駁回申請的決定。外國

公司分支機構(gòu)的登記事項主要包括：名稱、所屬公司的國籍、營業(yè)場所、負責人、經(jīng)營范圍

等。

    營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日，為外國公司分支機構(gòu)成立之日。外國公司分支機構(gòu)自此取得在中國

境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格，可在中國有關(guān)金融機構(gòu)開戶、刻制公章，在核準的經(jīng)營范圍

內(nèi)從事經(jīng)營活動。

    外國公司分支機構(gòu)應(yīng)依法自開業(yè)之日起一定期限內(nèi)向稅務(wù)機關(guān)辦理稅務(wù)登記。井國公司

分支機構(gòu)要求變更名稱、經(jīng)營范圍、代表人、經(jīng)營期限、注冊地址的，應(yīng)當向原審批機關(guān)提

出申請，獲得批準后，向登記機關(guān)辦理變更登記手續(xù)。

 

    [參考] 國家工商局——中國外資登記網(wǎng)

    外國（地區(qū)）企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動開業(yè)登記所需文件材料

    1、 外國（地區(qū)）企業(yè)在中國境內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動開業(yè)登記申請書；

    2、 項目合同；

    3、 審批機關(guān)的批準文件及介紹函；

    4、 外國（地區(qū)）企業(yè)的合法開業(yè)證明；

    5、 外國（地區(qū)）企業(yè)的資信證明；

    6、 外國（地區(qū)）企業(yè)董事長或總經(jīng)理對負責人的任命書；

    7、 驗資報告；

    8、 外國（地區(qū)）企業(yè)章程及董事會成員名單；

    9、 營業(yè)場所使用證明；

    10、 其它有關(guān)文件、證件。

 

    我國對外國公司分支機構(gòu)的設(shè)立采取的是比較嚴格的核準主義原則，即外國公司在我國

境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須經(jīng)中國有關(guān)主管機關(guān)的審核，依法獲得批準后才能履行注冊登記手

續(xù)。外國公司分支機構(gòu)的具體審批辦法由國務(wù)院進行規(guī)定。依我國有關(guān)規(guī)定，外國公司在我

國設(shè)立分支機構(gòu)的主管機關(guān)一般為國務(wù)院對外經(jīng)濟貿(mào)易管理機關(guān)和省級人民政府的對外經(jīng)

濟貿(mào)易管理機關(guān)，但涉及特定經(jīng)營行業(yè)的尚須經(jīng)有關(guān)部門批準，如金融業(yè)需經(jīng)中國人民銀行

批準，建筑業(yè)須經(jīng)國家建設(shè)部門批準等。主管機關(guān)受理外國公司申請后，應(yīng)對其設(shè)立分支機

構(gòu)的有關(guān)事項、文件從速逐一進行審核。對內(nèi)容真實、符合法律規(guī)定的申請予以批準；否則，

不予批準。

    外國公司分支機構(gòu)登記的效力主要表現(xiàn)在兩個方面：

    1．規(guī)范性效力。外國公司分支機構(gòu)必須經(jīng)過登記，才能在核準的范圍內(nèi)，在我國境內(nèi)

從事相應(yīng)的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其合法權(quán)益才能得到中國法律的保護，否則，將承擔相應(yīng)的法律

責任。

    2．公示性效力。外國公司分支機構(gòu)經(jīng)登記后，才能就其登記的事項，主張與第三人對

抗，請求對方承擔相應(yīng)的民事責任。對沒有登記或登記不實的事項，不得主張與第三人相對

抗。

    按國際慣例，一國公司要在他國設(shè)立分支機構(gòu)一般要經(jīng)過當?shù)貒�家的認許，否則即侵犯

了該國的主權(quán)。我國公司法從維護國家主權(quán)，促進對外開放的目的出發(fā)，對外國公司在中國

境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)的程序作了規(guī)定。

 

 

第一百九十四條 外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)，必須在中國境內(nèi)指定負責該分支機構(gòu)

的代表人或者代理人，并向該分支機構(gòu)撥付與其所從事的經(jīng)營活動相適應(yīng)的資金。

    對外國公司分支機構(gòu)的經(jīng)營資金需要規(guī)定最低限額的，由國務(wù)院另行規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司分支機構(gòu)設(shè)立條件的規(guī)定。

    〖評析〗

    值得注意的是，上述“相適應(yīng)的資金”和“最低限額”并非該外國公司分支機構(gòu)承擔民

事責任的限度，不以該該外國公司分支機構(gòu)的經(jīng)營資金數(shù)額及所支配的財產(chǎn)為限，而應(yīng)由設(shè)

立該外國公司分支機構(gòu)的外國公司全部承擔。

 

第一百九十五條 外國公司的分支機構(gòu)應(yīng)當在其名稱中標明該外國公司的國籍及責任形式。

    外國公司的分支機構(gòu)應(yīng)當在本機構(gòu)中置備該外國公司章程。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司分支機構(gòu)名稱及公司章程置備的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第一百九十六條 外國公司在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機構(gòu)不具有中國法人資格。

    外國公司對其分支機構(gòu)在中國境內(nèi)進行經(jīng)營活動承擔民事責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司分支機構(gòu)的法律地位和民事責任承擔的規(guī)定。

    〖評析〗

    法律地位：不具有中國法人資格。民事責任承擔由外國公司，即總機構(gòu)承擔，在具體的

債務(wù)清償時，應(yīng)先以外國公司撥付的運營資金清償，不足部分再由設(shè)立分支機構(gòu)的外國公司

支付。

    外國公司常駐代表機構(gòu)是指外國公司派駐我國境內(nèi)的辦事機構(gòu)，雖然也是非法人組織，

但它僅僅代表其所屬公司，在中國境內(nèi)從事一定業(yè)務(wù)范圍的聯(lián)絡(luò)、咨詢、服務(wù)等工作，不直

接從事經(jīng)營活動。對此，我國國務(wù)院 1983 年頒布的《外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)登記管理辦法》

中就明確規(guī)定，除政府間另有協(xié)議的，外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)應(yīng)當“從事非直接經(jīng)營活動”。

    外商獨資企業(yè)是指依中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企

業(yè)。

    根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，外商獨資企業(yè)與外國公司的分支機構(gòu)的主要區(qū)別在于：

    1．外商獨資企業(yè)是依照中國法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，具有中國國籍，屬于中國企業(yè)；

而外國公司分支機構(gòu)本身是外國公司的組成部分，具有外國國籍，屬于外國企業(yè)，不少國家

或地區(qū)的公司法中將這種外國公司的分支機構(gòu)直接稱為外國公司。

    2．外商獨資企業(yè)具有獨立的法律地位，能夠以自己的名義對外進行活動，其中絕大部

分為有限責任公司形式，具有中國法人資格，實行獨立核算，能夠以自己的財產(chǎn)獨立承擔法

律責任；而外國公司分支機構(gòu)不具有獨立的法律地位。

    3．外商獨資企業(yè)的組織機構(gòu)也較復(fù)雜，一般以董事會來管理企業(yè)；而外國公司分支機

構(gòu)不具有獨立的公司法人的內(nèi)部組織機構(gòu)。

 

第一百九十七條 經(jīng)批準設(shè)立的外國公司分支機構(gòu)，在中國境內(nèi)從事業(yè)務(wù)活動，必須遵守中

國的法律，不得損害中國的社會公共利益，其合法權(quán)益受中國法律保護。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司分支機構(gòu)權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定。

    〖評析〗

    權(quán)利：1、依法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，2、合法權(quán)益受中國法律保護。義務(wù)：遵守中國法律，

不得損害中國的社會公共利益。

 

第一百九十八條 外國公司撤銷其在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)時，必須依法清償債務(wù)，依照本法

有關(guān)公司清算程序的規(guī)定進行清算。未清償債務(wù)之前，不得將其分支機構(gòu)的財產(chǎn)移至中國境

外。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司分支機構(gòu)清算的規(guī)定。

    〖評析〗

    根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，外國公司分支機構(gòu)的清算根據(jù)有關(guān)公司清算程序的規(guī)定進行。

具體而言，外國公司分支機構(gòu)的清算須經(jīng)過以下程序：

    1．在法定期間內(nèi)成立清算組。外國公司分支機構(gòu)在被撤銷后，應(yīng)在法定期間內(nèi)組成清

算組。逾期不成立清算組的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進行清算。

    2．通知和公告?zhèn)鶛?quán)人。清算組應(yīng)當自成立之日起在法定期限內(nèi)通知債權(quán)人，并在報紙

上公告。債權(quán)人應(yīng)當自接到通知書之日起的法定期限內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日

起法定期限內(nèi)，向清算組申報債權(quán)。

    3．財產(chǎn)的清理與分配。清算組在清理外國公司分支機構(gòu)財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)

清單后，應(yīng)當制定清算方案，并報有關(guān)主管機關(guān)確認。外國公司分支機構(gòu)的財產(chǎn)能夠清償其

債務(wù)的，分別支付清算費用、職工工資和社會保險費用，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)。若

外國公司分支機構(gòu)的財產(chǎn)不足以按上述順序進行分配時，由其所屬的外國公司的財產(chǎn)來承擔

相應(yīng)責任。外國公司分支機構(gòu)在清算期間不得開展新的經(jīng)營活動。未清償債務(wù)前，外國公司

不得將其分支機構(gòu)的財產(chǎn)移至中國境外。

    4．辦理注銷登記。外國公司分支機構(gòu)在清算結(jié)束后，應(yīng)制作清算報告，報有關(guān)主管機

關(guān)確認，并報送登記機關(guān)，申請注銷登記。登記機關(guān)應(yīng)依法注銷其登記并注銷其營業(yè)執(zhí)照。

 

                                 第十二章 法律責任

 

                                 第十二章 法律責任

 

【釋義】

    本章是關(guān)于公司違反公司法的行為所要承擔的法律責任規(guī)定。

〖評析〗

    公司法中法律責任主要規(guī)定的是行政、刑事責任�；�于公司作為私法的主體，應(yīng)以民事

責任為主，但公司法并沒有規(guī)定適用民法侵權(quán)責任和合同責任的一般規(guī)定。本章顯然是對與

公司法相關(guān)的行政、刑事立法加以歸匯。

    對于公司違法行為追究法律責任，從公司法(2005 年修訂)、公司登記管理條例(2005

年修訂)來看主要是行政處罰范圍內(nèi)的法律責任。

    行政處罰的形式有：1、責令改正；2、責令限期登記；3、予以警告，沒收違法所得；4、

對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分；5、由有關(guān)主管部門依法責

令該機構(gòu)停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書；6、罰款；7、撤銷公司登記；8、吊銷營業(yè)

執(zhí)照；9、外國公司擅自在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)的責令改正或者關(guān)閉。

    對于“撤銷公司登記”登記機關(guān)應(yīng)如何進行公司法(2005 年修訂)、公司登記管理條例

(2005 年修訂)均沒有明確。

 

第一百九十九條 違反本法規(guī)定，虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞

重要事實取得公司登記的，由公司登記機關(guān)責令改正，對虛報注冊資本的公司，處以虛報注

冊資本金額百分之五以上百分之十五以下的罰款；對提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱

瞞重要事實的公司，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷公司登記或者

吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司虛報資本法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    虛報行為發(fā)生在辦理公司登記的過程中，且取得了公司登記，行為主體是公司，主觀上

必須是出于故意（即明知）。

    資本信用是現(xiàn)代公司法的根基，資本被認為是衡量公司承擔財產(chǎn)責任能力大小的標尺。

 

    [刑法(1999 年 3 月 14 日修訂)] 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪

    第一百五十八條 申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資

本，欺騙公司登記主管部門，取得公司登記，虛報注冊資本數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他

嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛報注冊資本金額百分之一以上

百分之五以下罰金。

    單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，

處三年以下有期徒刑或者拘役。

 

第二百條 公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨

幣財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰

款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司發(fā)起人、股東虛假出資法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

 

  “虛假出資”是指取得股份而無給付、無代價而取得股份，即公司發(fā)起人、股東并未交

付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，或?qū)嶋H出資額明顯低于公司章程規(guī)定的價額，而與代

收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評估機構(gòu)、驗資機構(gòu)串通由資產(chǎn)評估

機構(gòu)、驗資機構(gòu)出具財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移證明、出資證明，騙取公司登記的行為。。

    虛假出資與未能繳納股款的出資違約行為有區(qū)別。虛假出資本質(zhì)上是欺詐。行為主體是

公司發(fā)起人、股東，且主觀上必須是出于故意。

 

    [刑法(1999 年修訂)]

    第一百五十九條 公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實物或者未轉(zhuǎn)移財

產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情

節(jié)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之

二以上百分之十以下罰金。

    單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，

處五年以下有期徒刑或者拘役。

 

第二百零一條 公司的發(fā)起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關(guān)責令改

正，處以所抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司發(fā)起人、股東抽逃出資法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    抽逃出資，指公司設(shè)立時，股東或發(fā)起人依法已繳納出資，但當公司成立后，又將出資

抽走的行為，也包括公司購回特定股東的股份，未辦理減少股本登記、未向全體股東披露的

行為。

    行為主體是公司發(fā)起人、股東，且主觀上必須是出于故意。[刑法第 159 條]

 

第二百零二條 公司違反本法規(guī)定，在法定的會計賬簿以外另立會計賬簿的，由縣級以上人

民政府財政部門責令改正，處以五萬元以上五十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于違法另立會計帳薄法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    《會計法》規(guī)定，公司的會計帳薄必須保持其真實性。

    除財政部門的罰款外，構(gòu)成偷稅行為的，應(yīng)按照《稅收征收管理法》處以罰款，依據(jù)《刑

法》追究其刑事責任。[刑法第 201 條]

 

第二百零三條 公司在依法向有關(guān)主管部門提供的財務(wù)會計報告等材料上作虛假記載或者

隱瞞重要事實的，由有關(guān)主管部門對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以

上三十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司提供虛假財務(wù)會計報告法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    其行為是一種欺詐行為。直接負責的主管人員和其他直接責任人員，包括財務(wù)主管，也

包括對財務(wù)會計報告中的會計報表進行驗證的會計師事務(wù)所中的經(jīng)辦注冊會計師。

    財務(wù)會計報告及附屬明細表：1、資產(chǎn)負債表，2、損益表，3、財務(wù)狀況表，4、財務(wù)情

況說明書，5、利潤分配表。

 

    財務(wù)會計報告應(yīng)提交股東、置備于公司供股東查閱。

 

第二百零四條 公司不依照本法規(guī)定提取法定公積金的，由縣級以上人民政府財政部門責令

如數(shù)補足應(yīng)當提取的金額，可以對公司處以二十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司違法提取法定公積金法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    公積金即儲備金，是公司為彌補公司的虧損，或轉(zhuǎn)為公司資本以擴大經(jīng)營范圍，增強自

身財產(chǎn)能力。于股本之外而保留的資金。法定公積金是依照法律規(guī)定強制撮的公積金。

    現(xiàn)公司法不再對“法定公益金”的提取規(guī)定，即不法定，提不提、提多少可由公司章程

規(guī)定或股東會會議決定。

 

第二百零五條 公司在合并、分立、減少注冊資本或者進行清算時，不依照本法規(guī)定通知或

者公告?zhèn)鶛?quán)人的，由公司登記機關(guān)責令改正，對公司處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

    公司在進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛假記載或者在未清償債

務(wù)前分配公司財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責令改正，對公司處以隱匿財產(chǎn)或者未清償債務(wù)前分

配公司財產(chǎn)金額百分之五以上百分之十以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任

人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司合并、分立、減資及清算時違反通知、公告義務(wù)及違法清算的法律責任

的規(guī)定。

    〖評析〗

 

    [刑法(1999 年修訂)]

    第一百六十二條 公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛

偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，對其

直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二

萬元以上二十萬元以下罰金。

 

第二百零六條 公司在清算期間開展與清算無關(guān)的經(jīng)營活動的，由公司登記機關(guān)予以警告，

沒收違法所得。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司清算期間擅自經(jīng)營法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    根據(jù)本條規(guī)定，公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，清算組由人民法院組織

股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立。公司因違法被責令關(guān)閉的，清算組由有關(guān)主管機關(guān)組

織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立。公司自行決定解散或出現(xiàn)法定的解散事由時，清算

組由公司組織成立。清算期間，其執(zhí)行機構(gòu)董事會、經(jīng)理人員依法應(yīng)停止職權(quán)，公司的財產(chǎn)

管理權(quán)、業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)、對外代表公司權(quán)都由清算組行使，公司的能力范圍縮小到為完成公司

未了事務(wù)進行必要經(jīng)營的范圍，公司不得開展新的經(jīng)營活動，否則，新的債權(quán)人的利益得不

到保證，原有債權(quán)人也可能會間接承擔公司繼續(xù)經(jīng)營的風(fēng)險。為了維持公司進入清算后的責

任財產(chǎn)，對違反規(guī)定的，由公司登記機關(guān)對清算組予以警告，并沒收違法所得，即繼續(xù)經(jīng)營

所得。

 

第二百零七條 清算組不依照本法規(guī)定向公司登記機關(guān)報送清算報告，或者報送清算報告隱

瞞重要事實或者有重大遺漏的，由公司登記機關(guān)責令改正。

    清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊、謀取非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的，由公司登記機關(guān)責

令退還公司財產(chǎn)，沒收違法所得，并可以處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于清算組以其成員虛假清算、徇私舞弊法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司清算屬于工商行政部門對公司管轄的事項，公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當制作清算

報告，報股東會、股東大會或者有關(guān)主管機關(guān)、人民法院確認，并報送公司登記機關(guān)，申請

注銷公司登記，公告公司終止。因此，清算組不按照上述規(guī)定向公司登記機關(guān)報送清算報告，

或者在報送清算報告中隱瞞重要事實或者有重大遺漏的，是逃避主管登記機關(guān)的監(jiān)督檢查，

撅有可能損害股東或公司債權(quán)人的利益，將由公司登記機關(guān)責令改正。

    清算組成員在清算期間，應(yīng)當忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)

收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)。若清算組成員利用職權(quán)徇私舞弊，謀取非

法收入或侵占公司財產(chǎn)，則直接地損害股東或公司債權(quán)人的利益，應(yīng)當承擔賠償責任。

    有關(guān)部門將責令退還公司財產(chǎn)，沒收違法所得，此處的“違法所得”，是指清算人謀取

的非法收入或侵占的公司財產(chǎn)。此外還可根據(jù)情節(jié)對清算人處以違法所得一倍以上五倍以下

罰款。按我國刑法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，由司法機關(guān)依法追究刑事責任。

 

第二百零八條 承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)提供虛假材料的，由公司登記機關(guān)沒收

違法所得，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關(guān)主管部門依法責令該機構(gòu)

停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因過失提供有重大遺漏的報告的，由公司登記機關(guān)

責令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關(guān)主管部門依

法責令該機構(gòu)停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給

公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍

內(nèi)承擔賠償責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于中介機構(gòu)提供虛假材料或者有重大遺漏的報告時法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法規(guī)定，國家主管機關(guān)在審查公司設(shè)立、合并、分立、發(fā)行債券或股票的申請時，

要求提供經(jīng)過有關(guān)評估機構(gòu)、驗資、驗證機構(gòu)出具的證明文件。如設(shè)立公司，股東可以用貨

幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)、股權(quán)等法律行政法規(guī)允許的

其他形式作價出資。作為出資的實物、知識產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)、股權(quán)等應(yīng)通

過評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。設(shè)立股份公司的，必須折合為股份，也不

得高估或者低估作價。股東、發(fā)起人繳納出資股款后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具驗

資證明。公司在申請登記時，必須提交驗資證明。公司登記機關(guān)往往根據(jù)驗資證明對公司的

注冊資本數(shù)額加以認定，而不再進行核實。因此，每家驗資機構(gòu)，必須依照國家法律、法規(guī)

的規(guī)定，認真、如實地出具驗資證明。如果承擔資產(chǎn)評估、驗證、驗資的機構(gòu)及其人員因為

謀取私利、接受賄賂等原因故意提供虛假證明文件，使其蒙騙審批機關(guān)得到審批，就會對公

司股東或社會公眾產(chǎn)生不利，使國家經(jīng)濟秩序發(fā)生紊亂。所以對這種行為必須給以嚴厲地懲

處。

     第一款是關(guān)于中介機構(gòu)故意提供虛假證明的法律責任的規(guī)定。

    第二款是關(guān)于中介機構(gòu)過失提供有重大遺漏的報告的法律責任的規(guī)定。責任主體均為中

介機構(gòu)或直接責任人員。

    第三款是中介機構(gòu)對債權(quán)人的民事賠償責任的規(guī)定。

    任何驗資機構(gòu)，一旦基于主觀或客觀原因，造成虛假驗資．出具了不真實的證明文件，

就必須依法承擔相應(yīng)的責任。對有故意提供虛假證明的機構(gòu)，(1)應(yīng)沒收違法所得；(2)外以

違法所得一倍以上五倍以下的罰款；(3)可由有關(guān)主管部門依法責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接

責任人員(如會計師、審計師)的資格證書，情節(jié)嚴重，造成重大后果，構(gòu)成犯罪的，還可以

由司法機關(guān)依法追究刑事責任。

    承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證的機構(gòu)如果因為過失提供了有重大遺漏的報告，應(yīng)當：(1)

責令改正；(2)情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可由有關(guān)主管部門

責令該機構(gòu)停業(yè)，吊銷直接責任人員的資格證書。

    另外，承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不

實，給債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范

圍內(nèi)承擔賠償責任。這是過錯推定責任原則的適用，賠償責任的性質(zhì)是侵權(quán)責任。

 

    對于中介機構(gòu)的違法行為，《刑法》規(guī)定：

    第二百二十九條 承擔資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責的中介組

織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

    前款規(guī)定的人員，索取他人財物或者非法收受他人財物，犯前款罪的，處五年以上十年

以下有期徒刑，并處罰金。

    第一款規(guī)定的人員，嚴重不負責任，出具的證明文件有重大失實，造成嚴重后果的，處

三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。

 

 

第二百零九條 公司登記機關(guān)對不符合本法規(guī)定條件的登記申請予以登記，或者對符合本法

規(guī)定條件的登記申請不予登記的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行

政處分。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司登記機關(guān)工作人員違法登記時法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    除行政責任外，如果構(gòu)成民事侵權(quán)由行政機關(guān)承擔民事責任。構(gòu)成犯罪的，按涉嫌玩忽

職守追究刑事責任。行政責任與刑事責任的承擔主體是登記機關(guān)的直接負責的主管人員和其

他直接責任人員

 

第二百一十條 公司登記機關(guān)的上級部門強令公司登記機關(guān)對不符合本法規(guī)定條件的登記

申請予以登記，或者對符合本法規(guī)定條件的登記申請不予登記的，或者對違法登記進行包庇

的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司登記機關(guān)的上級部門工作人員違法登記時法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司登記需要依照法定程序，對符合登記條件的，才能予以登記，任何部門不得強令給

予不符合法定條件的公司登記，日的同樣是為了維護社會公眾的信賴利益。作為公司登記機

關(guān)的上級部門，應(yīng)該對登記機關(guān)的登記行為予以監(jiān)督檢查，使之依法登記．又不能超越權(quán)限，

對下級登記機關(guān)職責范圍內(nèi)的登記工作加以干涉，阻礙公司登記工作依法有序的進行。

    本條規(guī)定的責任主體是公司登記機關(guān)上級部門的直接負責的主管人員和其他直接責任

人員。

    客觀表現(xiàn)是：強令公司登記機關(guān)對不符合本法規(guī)定條件的登記申請予以登記，或者對符

合本法規(guī)定條件的登記申請不予以登記，或者對違法登記進行包庇。

  “包庇”是指明知是違法登記而向有關(guān)部門作假證明或施加影響、壓力、幫助逃避法律

制裁的行為。上級部門有這種行為之一的，應(yīng)依法給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，根據(jù)玩忽職

守罪、包庇罪追究刑事責任。

 

第二百一十一條 未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司，而冒用有限責任公司或者

股份有限公司名義的，或者未依法登記為有限責任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用

有限責任公司或者股份有限公司的分公司名義的，由公司登記機關(guān)責令改正或者予以取締，

可以并處十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于冒用公司名義或分公司名義進行活動的法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    這是新增加的法律責任。未依法登記而以公司名義對外活動，本質(zhì)上是一種詐騙行為，

構(gòu)成犯罪的，按涉嫌詐騙追究刑事責任。

 

第二百一十二條 公司成立后無正當理由超過六個月未開業(yè)的，或者開業(yè)后自行停業(yè)連續(xù)六

個月以上的，可以由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    公司登記事項發(fā)生變更時，未依照本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機關(guān)責令

限期登記；逾期不登記的，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司未正常運營以及不辦理變更登記手續(xù)時法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    第一款是關(guān)于公司成立后未開業(yè)或開業(yè)后自行停業(yè)的法律責任的規(guī)定。

    “公司成立后”是指公司經(jīng)登記領(lǐng)取法人營業(yè)執(zhí)照；

    “未開業(yè)”是指沒有正式對外營業(yè)；

    “無正當理由”是指沒有法律規(guī)定的允許不開業(yè)或開業(yè)后停業(yè)的理由，如不可抗力等，

違反上述規(guī)定，可由公司登記機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    第二款是關(guān)于公司登記事項發(fā)生變更時不依法辦理變更登記的法律責任的規(guī)定。

    所謂公司登記事項，是指向公司登記機關(guān)登記的有關(guān)公司的主要事項，如公司名稱和住

所，公司經(jīng)營范圍，公司注冊資本，股東的姓名或者名稱，公司章程等。

    上述登記事項發(fā)生變更時，應(yīng)由公司法定代表人辦理變更登記，否則公司登記機關(guān)將責

令公司限期登記，逾期不登記的，處以 1 萬元以上 10 萬元以下罰款。

 

第二百一十三條 外國公司違反本法規(guī)定，擅自在中國境內(nèi)設(shè)立分支機構(gòu)的，由公司登記機

關(guān)責令改正或者關(guān)閉，可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外國公司擅自設(shè)立分支機構(gòu)法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

 

第二百一十四條 利用公司名義從事危害國家安全、社會公共利益的嚴重違法行為的，吊銷

營業(yè)執(zhí)照。

    【釋義】

    本條是關(guān)于利用公司名義從事嚴重違法行為法律責任的規(guī)定。

    〖評析〗

    嚴重違法行為即犯罪行為，其責任主體可以是自然人、法人與其他組織。

 

第二百一十五條 公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)

不足以支付時，先承擔民事賠償責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司承擔財產(chǎn)法律責任順序的規(guī)定。

    〖評析〗

    公司法規(guī)定的法定承擔責任的執(zhí)行順序是：1、民事賠償責任；2、行政罰款；3、刑事

罰金處罰（即“先民后行（刑）”）。

    這一規(guī)定實在是順應(yīng)民意，防止司法機關(guān)各行其事，重復(fù)執(zhí)行，強行搶占執(zhí)行“口岸”

的行為。本條規(guī)定不但保護了債務(wù)人的合法權(quán)益，同時也保護了債權(quán)人的利益，更重要的是

解決了司法機關(guān)利用職權(quán)行“違法”之舉，而當事人無言，無救濟途徑的重大實踐中的執(zhí)行

問題，可謂公司法修訂版中最高明的一條。

 

第二百一十六條 違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

    【釋義】

    本條是關(guān)于違法公司法構(gòu)成犯罪時承擔刑事責任的概括規(guī)定。

    〖評析〗

    本條將以往分散于各條的刑事責任規(guī)定整合為一條。作出統(tǒng)一規(guī)定。究其原因是為了精

煉條文，相同的部分不再重復(fù)，由本條統(tǒng)一概括規(guī)定。承擔民事責任、行政責任并不影響和

抵免應(yīng)負的刑事責任。

    我國的《刑法》經(jīng)過 1997 年修訂之后，對 1993 年《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)犯

罪和相應(yīng)刑事責任的規(guī)定進行了梳理，規(guī)定在相關(guān)的章節(jié)之中，并對相關(guān)犯罪行為的犯罪構(gòu)

成、定罪量刑等作了具體詳細的規(guī)定，所以新《公司法》取消了原來分散在各條的關(guān)于刑事

責任的規(guī)定，統(tǒng)一適用本條的規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國刑法》的規(guī)定，涉及公司犯罪的

罪名主要包括：虛報注冊資本罪(158t)、虛假出資罪、抽逃出資罪(159t)、中介組織人員提

供虛假證明文件罪(229t-1k2k)、濫用管理公司、證券職權(quán)罪(403t)、提供虛假財務(wù)會計報

告罪(161t)、欺詐發(fā)行股票、債券罪(160t)、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪(179t)、公

司、企業(yè)人員受賄罪(163t)、職務(wù)侵占罪(270t-1k)、挪用資金罪(272t-1k)、妨害清算罪(162t)

等。

 

   “法律責任”作為《公司法》中的重要組成部分，在各國公司法中都有規(guī)定。我國 1993

年《公司法》在第十章用 23 個條文對違反公司法的各種法律責任進行了系統(tǒng)規(guī)定；另外，

1994 年《公司登記管理條例》在第十一章對違反公司登記管理的行政責任作了規(guī)定；1997

年《刑法》在第 2 編的第 3 章的第 3 節(jié)中，專節(jié)規(guī)定了“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”，

從而使違反公司法的刑事責任也有了進一步的具體規(guī)定。

    公司法基本沿襲了以往《公司法》的立法體例，設(shè)第十二章共 18 個條文就違反公司法

的法律責任進行專門規(guī)制。較之原《公司法》，該章一個顯著的變化就是把原來散見于各條

的關(guān)于刑事責任的規(guī)定進行統(tǒng)一規(guī)定；其次，新《公司法》刪除了涉及股票、債券法律責任

的規(guī)定，而是集中在新《證券法》中加以規(guī)定。

    《公司法》及相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的法律責任主要有以下特征：

     1．責任主體的法定性。公司法上法律責任的主體是狹義的，必須由《公司法》明文規(guī)

定的主體。主要包括公司、發(fā)起人和股東、公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理、清算組及成員、公司

和有關(guān)機關(guān)的責任人員、評估機構(gòu)，驗資機構(gòu)和驗證機構(gòu)等中介機構(gòu)及其他人等。只有《公

司法》明文規(guī)定的主體，才承擔相應(yīng)的法律責任。

     2．責任形式的全面性�！豆�司法》規(guī)定的法律責任形式包括民事責任、行政責任和刑事

責任，涵蓋了法律責任的所有形式。公司法在第十二章“法律責任”中主要規(guī)定了各種主體

的行政責任；民事責任基本上分散在各個章節(jié)中；關(guān)于刑事責任的規(guī)定，只用一個條文進行

描述，主要在《刑法》中加以具體細化，但是，犯罪行為的基本形態(tài)在《公司法》已有所指。

     3．責任內(nèi)容的多樣性�！豆�司法》對相關(guān)主體的法律責任作了明確規(guī)定，既規(guī)定了制裁

的形式，又規(guī)定了懲罰的內(nèi)容。如行政責任中規(guī)定了罰款、沒收違法所得、責令改正、責令

停止違法行為、取消資格、吊銷執(zhí)照等形式，罰款又根據(jù)情節(jié)的不同規(guī)定了 5 萬以上 50 萬

以下、5 萬以上 20 萬以下、1 萬以上 10 萬以下、5%以上 15%以下、5%以上 10%以下、1 倍以

上 5 倍以下等多種不同幅度。同時采用了列舉式的方式規(guī)定各種違法行為，幾乎列舉的各種

行為都對應(yīng)著相應(yīng)的責任內(nèi)容。

 

與公司相關(guān)的刑事責任與刑法規(guī)定的罪名

     【釋義】

     本條對承擔刑事責任的概括規(guī)定，是指公司法不單獨就具體刑法適用作出規(guī)定，而是由

第 216 條一個法條來規(guī)定，即凡違反公司法的違法行為達到刑法所規(guī)定的相應(yīng)罪名的構(gòu)成要

件時，司法機關(guān)將依照刑法規(guī)定追究其刑事責任。這樣規(guī)定，一是避免了在法條上對刑法的

簡單重復(fù)；二是刑事責任是刑法規(guī)定的，其他法律來規(guī)定顯然不具有起碼的科學(xué)性；第三，

對于犯罪行為以其罪名必要由刑法規(guī)定，其他法律規(guī)定還有形成重復(fù)規(guī)定的要追究，（公司

法）沒有規(guī)定的似乎就未達到犯罪的違法程度，且也可能形成(公司法)規(guī)定了刑法未規(guī)定的

罪名，從而避免了違反刑法法律規(guī)定的情形。綜合這些方面，本次公司法修訂案第 216 條的

規(guī)定還給了公司法對追究刑事責任法條規(guī)定的科學(xué)性與嚴謹態(tài)度。

 

     〖評析〗

     一、與公司相關(guān)的刑事責任，從公司主體來講，大致有以下劃分：1、一般商務(wù)公司；2、

中介服務(wù)性公司；3、證券期貨金融投資業(yè)公司；4、外商投資企業(yè)、5、上市公司。從涉及

的專門法律講，除公司法外，主要涉及證券法、會計法、審計法、銀行法、國資監(jiān)督管理法

規(guī)、中介服務(wù)相關(guān)法規(guī)。這些法律法規(guī)如果都采用公司法第 216 條的規(guī)定，那么只要看刑法

就可以了，但事實上我國現(xiàn)行刑法也在公司、金融業(yè)與秩序監(jiān)督管理尚需要完善與加強、這

也是目前立法機關(guān)正在討論研究刑法修改的重點之一。

     按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，一是無罪推定；二是按照刑法第 3 條規(guī)定，沒有明文規(guī)定的罪

名不能追究刑事責任。

 

     二、關(guān)于罪名。對于公司嚴重違法行為涉嫌刑事犯罪的，部分專家學(xué)者認為大致可能涉

嫌虛報注冊資本罪(158t)、虛假出資罪、抽逃出資罪(159t)、提供虛假財務(wù)會計報告罪

(161t)、妨害清算罪(162t)等四、五個罪名，有部分專家學(xué)者則認為涉嫌十來個罪名。無論

多寡，這都是依據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，以及公司特點以及公司行為而作出的分析。

     對于公司法規(guī)定的行為，是所有公司的共性問題。而對于中介公司、證券金融業(yè)公司存

在著非共性的一方面。這里應(yīng)當主要針對公司而涉及的罪名。例如，違反稅收方面的刑事責

任，公司同一般企業(yè)是相同，不存在非共性問題，在單位犯罪方面，公司、企業(yè)人員受賄罪

(163t)、行賄罪(389t)、介紹賄賂罪(392t)、單位行賄罪(393t)等等，公司與企業(yè)沒有什么

差別。而中介組織人員提供虛假證明文件罪(229t-1k2k)這類行為是中介公司實施的行為、

其他類型公司一般不可能實施。

 

    三、刑法修正案（六）草案主要內(nèi)容。2005 年 12 月 24 日首次提請十屆全國人大常委

會第十九次會議審議。刑法修正案（六）草案共十七條，涉及四個方面內(nèi)容：關(guān)于破壞金融

管理秩序的犯罪、關(guān)于嚴重損害上市公司和公眾投資者利益的犯罪、關(guān)于商業(yè)賄賂行為的犯

罪、關(guān)于其他犯罪。 騙貸造成重大損失、操縱證券、期貨市場、違規(guī)運用公眾資金、洗錢

罪上游犯罪、上市公司信息不披露、藥品采購中賄賂、開設(shè)賭場等，重點在金融秩序與公司

行為方面。

 

四、具體罪名釋義與評析（ 進入專頁）

 

附： 我國現(xiàn)行刑法及司法解釋規(guī)定的罪名目錄

 

附： 我國現(xiàn)行刑法及司法解釋規(guī)定的罪名目錄

 

附：《會計法》第六章 法律責任 條文釋義

第四十二條 違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上人民政府財政部門責令限期改

正，可以對單位并處三千元以上五萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責

任人員，可以處二千元以上二萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當由其所在單位

或者有關(guān)單位依法給予行政處分：

    （一）不依法設(shè)置會計帳簿的；

    （二）私設(shè)會計帳簿的；

    （三）未按照規(guī)定填制、取得原始憑證或者填制、取得的原始憑證不符合規(guī)定的；

    （四）以未經(jīng)審核的會計憑證為依據(jù)登記會計帳簿或者登記會計帳簿不符合規(guī)定的；

    （五）隨意變更會計處理方法的；

    （六）向不同的會計資料使用者提供的財務(wù)會計報告編制依據(jù)不一致的；

    （七）未按照規(guī)定使用會計記錄文字或者記帳本位幣的；

    （八）未按照規(guī)定保管會計資料，致使會計資料毀損、滅失的；

      （九）未按照規(guī)定建立并實施單位內(nèi)部會計監(jiān)督制度或者拒絕依法實施的監(jiān)督或者不

如實提供有關(guān)會計資料及有關(guān)情況的；

    （十）任用會計人員不符合本法規(guī)定的。

    有前款所列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

      會計人員有第一款所列行為之一，情節(jié)嚴重的，由縣級以上人民政府財政部門吊銷會

計從業(yè)資格證書。

    有關(guān)法律對第一款所列行為的處罰另有規(guī)定的，依照有關(guān)法律的規(guī)定辦理。

    第四十三條 偽造、變造會計憑證、會計帳簿，編制虛假財務(wù)會計報告，構(gòu)成犯罪的，

依法追究刑事責任。

      有前款行為，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府財政部門予以通報，可以對單位

并處五千元以上十萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以處

三千元以上五萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當由其所在單位或者有關(guān)單位依

法給予撤職直至開除的行政處分；對其中的會計人員，并由縣級以上人民政府財政部門吊銷

會計從業(yè)資格證書。

    第四十四條 隱匿或者故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計帳簿、財務(wù)會計報告，

構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

      有前款行為，尚不構(gòu)成犯罪的，由縣級以上人民政府財政部門予以通報，可以對單位

并處五千元以上十萬元以下的罰款；對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，可以處

三千元以上五萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當由其所在單位或者有關(guān)單位依

法給予撤職直至開除的行政處分；對其中的會計人員，并由縣級以上人民政府財政部門吊銷

會計從業(yè)資格證書。

    第四十五條 授意、指使、強令會計機構(gòu)、會計人員及其他人員偽造、變造會計憑證、

會計帳簿，編制虛假財務(wù)會計報告或者隱匿、故意銷毀依法應(yīng)當保存的會計憑證、會計帳簿、

財務(wù)會計報告，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成犯罪的，可以處五千元以上五萬

元以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予降級、撤

職、開除的行政處分。

    第四十六條 單位負責人對依法履行職責、抵制違反本法規(guī)定行為的會計人員以降級、

撤職、調(diào)離工作崗位、解聘或者開除等方式實行打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；

尚不構(gòu)成犯罪的，由其所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分。對受打擊報復(fù)的會計人員，

應(yīng)當恢復(fù)其名譽和原有職務(wù)、級別。

      第四十七條 財政部門及有關(guān)行政部門的工作人員在實施監(jiān)督管理中濫用職權(quán)、玩忽

職守、徇私舞弊或者泄露國家秘密、商業(yè)秘密，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構(gòu)成

犯罪的，依法給予行政處分。

      第四十八條 違反本法第三十條規(guī)定，將檢舉人姓名和檢舉材料轉(zhuǎn)給被檢舉單位和被

檢舉人個人的，由所在單位或者有關(guān)單位依法給予行政處分。

      第四十九條 違反本法規(guī)定，同時違反其他法律規(guī)定的，由有關(guān)部門在各自職權(quán)范圍

內(nèi)依法進行處罰。

 

 

附：《證券法》第十一章 法律責任 條文釋義

第一百八十八條 未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，

退還所募資金并加算銀行同期存款利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下

的罰款；對擅自公開或者變相公開發(fā)行證券設(shè)立的公司，由依法履行監(jiān)督管理職責的機構(gòu)或

者部門會同縣級以上地方人民政府予以取締。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給

予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

      第一百八十九條 發(fā)行人不符合發(fā)行條件，以欺騙手段騙取發(fā)行核準，尚未發(fā)行證券

的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；已經(jīng)發(fā)行證券的，處以非法所募資金金額百分

之一以上百分之五以下的罰款。 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以三萬元以

上三十萬元以下的罰款。

    發(fā)行人的控股股東、實際控制人指使從事前款違法行為的，依照前款的規(guī)定處罰。

      第一百九十條 證券公司承銷或者代理買賣未經(jīng)核準擅自公開發(fā)行的證券的，責令停

止承銷或者代理買賣，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法

所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。給投資者造成

損失的，應(yīng)當與發(fā)行人承擔連帶賠償責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予

警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

      第一百九十一條 證券公司承銷證券，有下列行為之一的，責令改正，給予警告，沒

收違法所得，可以并處三十萬元以上六十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，暫�；蛘叱蜂N相關(guān)

業(yè)務(wù)許可。給其他證券承銷機構(gòu)或者投資者造成損失的，依法承擔賠償責任。對直接負責的

主管人員和其他直接責任人員給予警告，可以并處三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴

重的，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格：

    （一）進行虛假的或者誤導(dǎo)投資者的廣告或者其他宣傳推介活動；

    （二）以不正當競爭手段招攬承銷業(yè)務(wù)；

    （三）其他違反證券承銷業(yè)務(wù)規(guī)定的行為。

    第一百九十二條 保薦人出具有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者

不履行其他法定職責的，責令改正，給予警告，沒收業(yè)務(wù)收入，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五

倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直

接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷任職資格

或者證券從業(yè)資格。

    第一百九十三條 發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，

或者所披露的信息有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以

三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，

并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定報送有關(guān)報告，或者報送的報

告有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三十萬元以上六

十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以

上三十萬元以下的罰款。

    發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人的控股股東、實際控制人指使從事前兩款

違法行為的，依照前兩款的規(guī)定處罰。

    第一百九十四條 發(fā)行人、上市公司擅自改變公開發(fā)行證券所募集資金的用途的，責

令改正，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元

以下的罰款。

    發(fā)行人、上市公司的控股股東、實際控制人指使從事前款違法行為的，給予警告，并

處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照前

款的規(guī)定處罰。

    第一百九十五條 上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之

五以上的股東，違反本法第四十七條的規(guī)定買賣本公司股票的，給予警告，可以并處三萬元

以上十萬元以下的罰款。

    第一百九十六條 非法開設(shè)證券交易場所的，由縣級以上人民政府予以取締，沒收違

法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元

的，處以十萬元以上五十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予

警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第一百九十七條 未經(jīng)批準，擅自設(shè)立證券公司或者非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的，由證券監(jiān)

督管理機構(gòu)予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法

所得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的

主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第一百九十八條 違反本法規(guī)定，聘任不具有任職資格、證券從業(yè)資格的人員的，由

證券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，給予警告，可以并處十萬元以上三十萬元以下的罰款；對直接

負責的主管人員給予警告，可以并處三萬元以上十萬元以下的罰款。

    第一百九十九條 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止參與股票交易的人員，直接或者以化名、

借他人名義持有、買賣股票的，責令依法處理非法持有的股票，沒收違法所得，并處以買賣

股票等值以下的罰款；屬于國家工作人員的，還應(yīng)當依法給予行政處分。

    第二百條 證券交易所、證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)的從業(yè)人員或

者證券業(yè)協(xié)會的工作人員，故意提供虛假資料，隱匿、偽造、篡改或者毀損交易記錄，誘騙

投資者買賣證券的，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款；屬于國家工

作人員的，還應(yīng)當依法給予行政處分。

 

 

第二百零一條 為股票的發(fā)行、上市、交易出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意

見書等文件的證券服務(wù)機構(gòu)和人員，違反本法第四十五條的規(guī)定買賣股票的，責令依法處理

非法持有的股票，沒收違法所得，并處以買賣股票等值以下的罰款。

    第二百零二條 證券交易內(nèi)幕信息的知情人或者非法獲取內(nèi)幕信息的人，在涉及證券

的發(fā)行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息公開前，買賣該證券，或者泄露該信

息，或者建議他人買賣該證券的，責令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違

法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以

上六十萬元以下的罰款。單位從事內(nèi)幕交易的，還應(yīng)當對直接負責的主管人員和其他直接責

任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員進行

內(nèi)幕交易的，從重處罰。

    第二百零三條 違反本法規(guī)定，操縱證券市場的，責令依法處理非法持有的證券，沒

收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三

十萬元的，處以三十萬元以上三百萬元以下的罰款。單位操縱證券市場的，還應(yīng)當對直接負

責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。

    第二百零四條 違反法律規(guī)定，在限制轉(zhuǎn)讓期限內(nèi)買賣證券的，責令改正，給予警告，

并處以買賣證券等值以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并

處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第二百零五條 證券公司違反本法規(guī)定，為客戶買賣證券提供融資融券的，沒收違法

所得，暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可，并處以非法融資融券等值以下的罰款。對直接負責的主

管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上

三十萬元以下的罰款。

    第二百零六條 違反本法第七十八條第一款、第三款的規(guī)定，擾亂證券市場的，由證

券監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有

違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上二十萬元以下的罰款。

    第二百零七條 違反本法第七十八條第二款的規(guī)定，在證券交易活動中作出虛假陳述

或者信息誤導(dǎo)的，責令改正，處以三萬元以上二十萬元以下的罰款；屬于國家工作人員的，

還應(yīng)當依法給予行政處分。

    第二百零八條 違反本法規(guī)定，法人以他人名義設(shè)立賬戶或者利用他人賬戶買賣證券

的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或

者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和

其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。

    證券公司為前款規(guī)定的違法行為提供自己或者他人的證券交易賬戶的，除依照前款的

規(guī)定處罰外，還應(yīng)當撤銷直接負責的主管人員和其他直接責任人員的任職資格或者證券從業(yè)

資格。

    第二百零九條 證券公司違反本法規(guī)定，假借他人名義或者以個人名義從事證券自營

業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所

得或者違法所得不足三十萬元的，處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，暫

�；蛘叱蜂N證券自營業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷

任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。

    第二百一十條 證券公司違背客戶的委托買賣證券、辦理交易事項，或者違背客戶真

實意思表示，辦理交易以外的其他事項的，責令改正，處以一萬元以上十萬元以下的罰款。

給客戶造成損失的，依法承擔賠償責任。

    第二百一十一條 證券公司、證券登記結(jié)算機構(gòu)挪用客戶的資金或者證券，或者未經(jīng)

客戶的委托，擅自為客戶買賣證券的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上

五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上六十萬元以下

的罰款；情節(jié)嚴重的，責令關(guān)閉或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直接

責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰

款。

    第二百一十二條 證券公司辦理經(jīng)紀業(yè)務(wù)，接受客戶的全權(quán)委托買賣證券的，或者證

券公司對客戶買賣證券的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾的，責令改正，沒收違法所

得，并處以五萬元以上二十萬元以下的罰款，可以暫停或者撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責

的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款，可以撤銷

任職資格或者證券從業(yè)資格。

    第二百一十三條 收購人未按照本法規(guī)定履行上市公司收購的公告、發(fā)出收購要約、

報送上市公司收購報告書等義務(wù)或者擅自變更收購要約的，責令改正，給予警告，并處以十

萬元以上三十萬元以下的罰款；在改正前，收購人對其收購或者通過協(xié)議、其他安排與他人

共同收購的股份不得行使表決權(quán)。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并

處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第二百一十四條 收購人或者收購人的控股股東，利用上市公司收購，損害被收購公

司及其股東的合法權(quán)益的，責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，并處以十萬元以上六十萬元

以下的罰款。給被收購公司及其股東造成損失的，依法承擔賠償責任。對直接負責的主管人

員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第二百一十五條 證券公司及其從業(yè)人員違反本法規(guī)定，私下接受客戶委托買賣證券

的，責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有

違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上三十萬元以下的罰款。

    第二百一十六條 證券公司違反規(guī)定，未經(jīng)批準經(jīng)營非上市證券的交易的，責令改正，

沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

    第二百一十七條 證券公司成立后，無正當理由超過三個月未開始營業(yè)的，或者開業(yè)

后自行停業(yè)連續(xù)三個月以上的，由公司登記機關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照。

    第二百一十八條 證券公司違反本法第一百二十九條的規(guī)定，擅自設(shè)立、收購、撤銷

分支機構(gòu)，或者合并、分立、停業(yè)、解散、破產(chǎn)，或者在境外設(shè)立、收購、參股證券經(jīng)營機

構(gòu)的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得

或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員

給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。

    證券公司違反本法第一百二十九條的規(guī)定，擅自變更有關(guān)事項的，責令改正，并處以

十萬元以上三十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員給予警告，并處以五萬元以下的罰

款。

    第二百一十九條 證券公司違反本法規(guī)定，超出業(yè)務(wù)許可范圍經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的，責令

改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所

得不足三十萬元的，處以三十萬元以上六十萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，責令關(guān)閉。對直接

負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格，并處以三

萬元以上十萬元以下的罰款。

    第二百二十條 證券公司對其證券經(jīng)紀業(yè)務(wù)、證券承銷業(yè)務(wù)、證券自營業(yè)務(wù)、證券資

產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，不依法分開辦理，混合操作的，責令改正，沒收違法所得，并處以三十萬元以

上六十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直

接責任人員給予警告，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，撤銷任職資格或

者證券從業(yè)資格。

 

    第二百二十一條 提交虛假證明文件或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實騙取證券業(yè)

務(wù)許可的，或者證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經(jīng)營資格的，由證券監(jiān)督

管理機構(gòu)撤銷證券業(yè)務(wù)許可。

    第二百二十二條 證券公司或者其股東、實際控制人違反規(guī)定，拒不向證券監(jiān)督管理

機構(gòu)報送或者提供經(jīng)營管理信息和資料，或者報送、提供的經(jīng)營管理信息和資料有虛假記載、

誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款，

可以暫�；蛘叱蜂N證券公司相關(guān)業(yè)務(wù)許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給

予警告，并處以三萬元以下的罰款，可以撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格。

    證券公司為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔保的，責令改正，給予警告，并

處以十萬元以上三十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以三

萬元以上十萬元以下的罰款。股東有過錯的，在按照要求改正前，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)

可以限制其股東權(quán)利；拒不改正的，可以責令其轉(zhuǎn)讓所持證券公司股權(quán)。

    第二百二十三條 證券服務(wù)機構(gòu)未勤勉盡責，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)

性陳述或者重大遺漏的，責令改正，沒收業(yè)務(wù)收入，暫�；蛘叱蜂N證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，并處

以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警

告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以三萬元以上十萬元以下的罰款。

    第二百二十四條 違反本法規(guī)定，發(fā)行、承銷公司債券的，由國務(wù)院授權(quán)的部門依照

本法有關(guān)規(guī)定予以處罰。

    第二百二十五條 上市公司、證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)

機構(gòu)，未按照有關(guān)規(guī)定保存有關(guān)文件和資料的，責令改正，給予警告，并處以三萬元以上三

十萬元以下的罰款；隱匿、偽造、篡改或者毀損有關(guān)文件和資料的，給予警告，并處以三十

萬元以上六十萬元以下的罰款。

    第二百二十六條 未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，擅自設(shè)立證券登記結(jié)算機構(gòu)的，

由證券監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

    投資咨詢機構(gòu)、財務(wù)顧問機構(gòu)、資信評級機構(gòu)、資產(chǎn)評估機構(gòu)、會計師事務(wù)所未經(jīng)批

準，擅自從事證券服務(wù)業(yè)務(wù)的，責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以

下的罰款。

    證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券服務(wù)機構(gòu)違反本法規(guī)定或者依法制定的業(yè)務(wù)規(guī)則的，由證券

監(jiān)督管理機構(gòu)責令改正，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違

法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上三十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責

令關(guān)閉或者撤銷證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可。

    第二百二十七條 國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門有下列情形之一

的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分：

    （一）對不符合本法規(guī)定的發(fā)行證券、設(shè)立證券公司等申請予以核準、批準的；

    （二）違反規(guī)定采取本法第一百八十條規(guī)定的現(xiàn)場檢查、調(diào)查取證、查詢、凍結(jié)或者

查封等措施的；

    （三）違反規(guī)定對有關(guān)機構(gòu)和人員實施行政處罰的；

    （四）其他不依法履行職責的行為。

    第二百二十八條 證券監(jiān)督管理機構(gòu)的工作人員和發(fā)行審核委員會的組成人員，不履

行本法規(guī)定的職責，濫用職權(quán)、玩忽職守，利用職務(wù)便利牟取不正當利益，或者泄露所知悉

的有關(guān)單位和個人的商業(yè)秘密的，依法追究法律責任。

    第二百二十九條 證券交易所對不符合本法規(guī)定條件的證券上市申請予以審核同意

的，

    給予警告，沒收業(yè)務(wù)收入，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款。對直接負責的

主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。

     第二百三十條 拒絕、阻礙證券監(jiān)督管理機構(gòu)及其工作人員依法行使監(jiān)督檢查、調(diào)查

職權(quán)未使用暴力、威脅方法的，依法給予治安管理處罰。

    第二百三十一條 違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

     第二百三十二條 違反本法規(guī)定，應(yīng)當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)

不足以同時支付時，先承擔民事賠償責任。

     第二百三十三條 違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)的有關(guān)規(guī)定，情

節(jié)嚴重的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以對有關(guān)責任人員采取證券市場禁入的措施。

     前款所稱證券市場禁入，是指在一定期限內(nèi)直至終身不得從事證券業(yè)務(wù)或者不得擔任

上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度。

    第二百三十四條 依照本法收繳的罰款和沒收的違法所得，全部上繳國庫。

     第二百三十五條 當事人對證券監(jiān)督管理機構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門的處罰決定不服

的，可以依法申請行政復(fù)議，或者依法直接向人民法院提起訴訟。

 

附： 國有資產(chǎn)監(jiān)督管理相關(guān)法規(guī)

 

                                第十三章 附 則

 

第二百一十七條 本法下列用語的含義：

  （一）高級管理人員，是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和

公司章程規(guī)定的其他人員。

  （二）控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的

股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足

百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決

議產(chǎn)生重大影響的股東。

  （三）實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能

夠?qū)嶋H支配公司行為的人。

  （四）關(guān)聯(lián)關(guān)系，是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直

接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國家控

股的企業(yè)之間不僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司高管、能夠控制公司的人員的用語界定。

    〖評析〗

    高級管理人員、控股股東、實際控制人、關(guān)聯(lián)關(guān)系等用語是本次公司法修改后新增加的

用語。這些用語原在公司法理論研究中使用較多，在一些部門如證監(jiān)會規(guī)章及地方立法中也

有出現(xiàn)，但對其具體含義缺乏統(tǒng)一的法律解釋。本次公司法修改正式引入了這些用語，對這

些用語的含義進行明確的界定。

    第一項明確了公司高級管理人員的范圍。與原《公司法》相比，現(xiàn)將高級管理人員的范

圍增加了上市公司董事會秘書，并賦予公司章程在經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人及上市公司董

事會秘書之外確定高級管理人員的權(quán)力。由于《公司法》對高級管理人員的權(quán)利義務(wù)有較一

般管理人員更為明確同時也更為嚴格的規(guī)定，因此，賦予公司章程在法律規(guī)定的范圍外確定

公司高級管理人員的權(quán)力，有利于公司自治。

    第二項規(guī)定了控股股東的含義�！翱毓晒蓶|”一詞在原《公司法》沒有，但在中國證監(jiān)

會發(fā)布的《上市公司治理準則》、《上市公司章程指引》、《上市公司股東大會規(guī)范意見》等文

件中被廣泛使用，而上述文件僅適用于上市公司，且規(guī)范效力較低。《公司法》第 21 條明確

規(guī)定了控股股東不得通過關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，因此，應(yīng)當就“控股股東”的含義予以載

明。對于“控股股東”的界定，《上市公司章程指引》第 41 條規(guī)定，本章程所稱“控股股東”

是指具備下列條件之一的股東：(1) 此人單獨或者與他人一致行動時，可以選出半數(shù)以上的

董事；(2)此人單獨或與他人一致行動時，可以行使公司 30%以上的表決權(quán)或者可以控制公

司 30%以上表決權(quán)的行使；(3)此人單獨或者與他人一致行動時，持有公司 30%以上的股份；

(4)此人單獨或者與他人一致行動時，可以以其它方式在事實上控制公司。

    依這第二項規(guī)定，控股股東包括出資額占有限責任公司 50%以上的股東、持有股份占股

份有限公司股本總額 50%以上的股東及雖然出資額或持股比例沒有達到 50%，但能夠?qū)�股東

會、股東大會決議產(chǎn)生重大影響的股東。顯然，本條第二項對控股股東的界定嚴于《上市公

司章程指引》。由于公司法的效力顯然遠遠高于證監(jiān)會的文件，因此，在公司法生效后，應(yīng)

適用本條關(guān)于控股股東的規(guī)定。

    第三項明確了實際控制人的含義。與“控股股東”一詞類似，“實際控制人”一詞也沒

有法律規(guī)定，而在《上市公司治理準則》、《上市公司收購管理辦法》、《關(guān)于在上市公司建立

獨立董事制度的意見》等文件中出現(xiàn)了該用語，但對其含義并沒有明確的法律解釋。公司法

第 16 條規(guī)定了為公司實際控制人提供擔保的特別程序，第 21 條規(guī)定實際控制人不得利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，從而使實際控制人承擔了特別的義務(wù)。依照這項規(guī)定，實際控制人是

指通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司的不是股東的人。如甲為乙公司的

控股股東，乙公司又是丙公司的控股股東，則可認定甲為丙公司的實際控制人。如果是股東

直接支配公司，則該股東為控股股東而非實際控制人。

    第四項規(guī)定了關(guān)聯(lián)關(guān)系的含義。依照這項規(guī)定，能夠直接或間接控制公司的人與其控制

的公司之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系為關(guān)聯(lián)關(guān)系。在原《公司法》中

“關(guān)聯(lián)關(guān)系”一詞也沒有，同樣是在證監(jiān)會《上市公司章程指引》等文件中對關(guān)聯(lián)關(guān)系進行

了規(guī)范，但并沒有對其做明確的解釋。鑒于在公司實踐中，利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司、其他股

東及公司債權(quán)人利益的事件屢屢發(fā)生，現(xiàn)公司法第 21 條和第 125 條對關(guān)聯(lián)關(guān)系人的行為進

行了限制，并在這里對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”的含義進行了明確界定。

    需要注意的是：這里在對“關(guān)聯(lián)關(guān)系”作限制的同時卻又開了一個“巨大”口子，從國

家保護角度上，國家控股的企業(yè)之間不僅僅因為同受國家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。如此規(guī)定大

概是因為國家控股的企業(yè)的利益最終歸屬于國家，其利益具有同質(zhì)性，從而不存在利益轉(zhuǎn)移

的動力，因而不應(yīng)認定它們之間具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。但從原《公司法》對國家股份另作保護已給

我國現(xiàn)代公司制度建立完善造成巨大的困擾的教訓(xùn)上看，這一規(guī)定又不同程度的保護了利用

國有公司進行關(guān)聯(lián)活動，損害其他類型公司以及債權(quán)人的利益的行為，同時也使得國家、政

府在特殊情形下，采用國有公司關(guān)聯(lián)關(guān)系通道控制市場的行為合法化，這點是應(yīng)當引起足夠

重視的。

 

第二百一十八條 外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律

另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

    【釋義】

    本條是關(guān)于外商投資公司法律適用的規(guī)定。

    〖評析〗

    在 1993 年《公司法》制定出臺之前，出于吸引外商投資及規(guī)范外商投資企業(yè)的需要，

我國分別于 1979 年制定了《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、1986 年制定了《中華

人民共和國外資企業(yè)法》、1988 年制定了《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（俗稱“三

資企業(yè)法”），并隨后分別頒布了實施細則。三類外商投資企業(yè)的組織形式均可為有限責任公

司。但不允許設(shè)立外商投資股份有限公司。此后，原外經(jīng)貿(mào)部(現(xiàn)商務(wù)部)于 1995 年發(fā)布《關(guān)

于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》，準許設(shè)立外商投資股份有限公司，在

作出特別規(guī)定的同時，就未規(guī)定事項準用《公司法》的有關(guān)規(guī)定。這樣，就發(fā)生了外商投資

企業(yè)法與《公司法》的沖突問題。

    本條是在原《公司法》第 18 條的基礎(chǔ)上修改而成的，增加了外商投資股份有限公司適

用《公司法》的規(guī)定。外商投資公司包括有限責任公司和股份有限公司，原則上適用現(xiàn)公司

法的規(guī)定。因為外商投資的兩類公司屬于公司法規(guī)定的公司類型，具有公司法規(guī)定的公司的

一般特征，從而當然應(yīng)該適用現(xiàn)公司法的規(guī)定。

    同時，外商投資公司與一般公司的資本來源存在不同，出于鼓勵外商投資、外匯管理等

多個方面的原因，國家就不同類型的外商投資企業(yè)制定了不同的法律，從而使得規(guī)范外商投

資企業(yè)的法律具有多元性，這樣就產(chǎn)生了不同法律間的沖突與適用問題。依據(jù)公司法“有關(guān)

外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”的規(guī)定，當有關(guān)外商投資的法律與《公司法》存

在不同規(guī)定時，外商投資的法律為特別法，應(yīng)優(yōu)先適用外商投資的法律。

    之所以，外商投資企業(yè)法與《公司法》發(fā)生沖突，是因為改革開放的特殊需要而造成的。

時至今日，在《公司法》已經(jīng)頒布的情形下，應(yīng)該在承認和肯定外商投資企業(yè)特殊性的同時，

對外商投資企業(yè)法進行修改，實現(xiàn)外商投資企業(yè)法與《公司法》在法律概念、法律制度和規(guī)

則上的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，彌補原有的缺陷，消除不應(yīng)有的沖突，直至最終實現(xiàn)內(nèi)資公司與外資公

司適用法律的統(tǒng)一。

 

第二百一十九條 本法自 2006 年 1 月 1 日起施行。

    【釋義】

    本條是關(guān)于公司法(2005 年修訂)生效日的規(guī)定。

    〖評析〗

    我國對于立法與法律修改采用：重制新法、修正案與修訂案三種方式。在重大國家體制

變化或法律制度與理論變化導(dǎo)致基本法律需要重新制定，必須實行頒布新法廢止舊法方式來

實現(xiàn)；對于法律中的部分重要法條修改或增加大致應(yīng)采用修正案方式，不存在制定新法問題；

修訂的含意應(yīng)當是原法仍存在，而《公司法（2005 修訂）》完全是作了顛覆性的重大修改與

新增，只保留了原法 10%的法條，實質(zhì)上是新法出臺，媒體與官方報道、學(xué)者、最高人民法

院官員專著均稱“新公司法”，新法換舊法、修正案模式均不合適，故曰“修訂”，估計今后

會多采用這種方式。