裁判要旨
行為人在國(guó)企改制過(guò)程中隱瞞國(guó)有資產(chǎn)的，如果該資產(chǎn)已經(jīng)在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對(duì)該資產(chǎn)失控，且現(xiàn)有證據(jù)可認(rèn)定行為人意圖個(gè)人非法占有，對(duì)該行為應(yīng)按貪污罪定罪。
案情
1999年9月至10月間,被告人于小蘭在擔(dān)任北京市第一清潔車輛場(chǎng)（簡(jiǎn)稱一清車輛場(chǎng)）財(cái)務(wù)科科長(zhǎng),負(fù)責(zé)一清車輛場(chǎng)和下屬公司北京市振環(huán)貿(mào)易公司（簡(jiǎn)稱振環(huán)公司）財(cái)務(wù)工作期間,伙同一清車輛場(chǎng)場(chǎng)長(zhǎng)唐文福（2006年4月病故），秘密將以一清車輛場(chǎng)名義申請(qǐng)的購(gòu)房款和振環(huán)公司的公款共計(jì)238.7萬(wàn)元從振環(huán)公司轉(zhuǎn)出，用于二人購(gòu)買位于北京市朝陽(yáng)區(qū)八里莊西里晨曦園M02號(hào)樓的三套住房。
2006年4月至10月間，被告人于小蘭在擔(dān)任北京市一清環(huán)衛(wèi)工程集團(tuán)有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱一清集團(tuán)）總會(huì)計(jì)師,負(fù)責(zé)一清集團(tuán)和下屬單位北京市環(huán)衛(wèi)綜合處理廠（簡(jiǎn)稱綜合廠）、北京董村垃圾處理有限公司（簡(jiǎn)稱董村公司）的財(cái)務(wù)等工作期間，在一清集團(tuán)被合并重組為北京環(huán)境衛(wèi)生工程集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱環(huán)衛(wèi)集團(tuán)）一清分公司的過(guò)程中，在董村公司已注銷、另一知情人唐文福已死亡的情況下，對(duì)所在單位僅其一人知情并控制的董村公司賬戶內(nèi)一清集團(tuán)和綜合廠的賬外公款共計(jì)3612萬(wàn)元隱瞞不報(bào)，并將其中3500萬(wàn)元予以轉(zhuǎn)存隱匿。后被查獲歸案。
裁判
北京市第二中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人于小蘭身為國(guó)有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，采取秘密使用公款為個(gè)人購(gòu)房、在企業(yè)改制過(guò)程中對(duì)單位賬外資金隱瞞不報(bào)的手段，非法占有國(guó)有單位的公款，其行為已構(gòu)成貪污罪，依法應(yīng)予懲處。被告人于小蘭貪污數(shù)額特別巨大，特別是在國(guó)有企業(yè)改制過(guò)程中，其隱瞞并非法占有巨額國(guó)有資產(chǎn)，嚴(yán)重侵害了國(guó)有資產(chǎn)安全，破壞了國(guó)企改制的正常秩序，犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重，論罪本應(yīng)判處死刑，鑒于本案違法所得已全部追繳，未造成經(jīng)濟(jì)損失，故依法對(duì)其判處死刑，緩期二年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒(méi)收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。
一審宣判后，被告人于小蘭提起上訴。2009年9月18日，北京市高級(jí)人民法院裁定：駁回上訴，維持原判。
評(píng)析
一、本案被告人隱瞞國(guó)有資產(chǎn)行為的定性
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)之一是被告人于小蘭將其掌管和控制的本單位賬外公款3612萬(wàn)元隱瞞的行為如何定性。庭審中，被告人辯稱是賬外資金，其未匯報(bào)是因案發(fā)時(shí)審計(jì)工作還未結(jié)束，其沒(méi)有隱匿的故意；其辯護(hù)人認(rèn)為，于小蘭管理該筆資金是受單位委托和領(lǐng)導(dǎo)安排，唐文福的離任審計(jì)和一清集團(tuán)的清產(chǎn)核資迄今尚未結(jié)束，該款是一清集團(tuán)的賬外資金，于小蘭沒(méi)有非法占有此款的故意和行為，不能認(rèn)定貪污。法院最終支持了公訴機(jī)關(guān)關(guān)于貪污罪的指控。
法院認(rèn)為，行為人在國(guó)企改制過(guò)程中隱瞞國(guó)有資產(chǎn)的，如果該資產(chǎn)已經(jīng)在行為人掌握、控制之下，原占有單位已對(duì)該資產(chǎn)失控，且現(xiàn)有證據(jù)可認(rèn)定行為人意圖個(gè)人非法占有，對(duì)該行為應(yīng)按貪污罪定罪。行為人是否進(jìn)一步將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或據(jù)為己有，均不影響貪污既遂的認(rèn)定。本案中，雖然于小蘭是受領(lǐng)導(dǎo)唐文福的安排管理涉案3612萬(wàn)元賬外資金，但有關(guān)證據(jù)證實(shí)：一清集團(tuán)的清產(chǎn)核資于2004年9月30日即形成了審計(jì)報(bào)告，2006年4月形成了清產(chǎn)核資管理手冊(cè)；審計(jì)組于2006年8月對(duì)唐文福的任職期間履行經(jīng)濟(jì)責(zé)任情況進(jìn)行了審計(jì)，2007年1月北京市國(guó)資委印發(fā)了該項(xiàng)審計(jì)報(bào)告。于小蘭身為單位財(cái)務(wù)主管人員，在企業(yè)轉(zhuǎn)制和歷年審計(jì)過(guò)程中，對(duì)管理的本單位賬外資金負(fù)有如實(shí)匯報(bào)和上交的職責(zé)，但在一清車輛場(chǎng)改制為一清集團(tuán)，一清集團(tuán)重組并入環(huán)衛(wèi)集團(tuán)，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調(diào)任前的財(cái)務(wù)交接會(huì)上，以及在其指派他人注銷董村公司后，直至2008年3月初案發(fā)，對(duì)于董村公司銀行賬戶存有的3612萬(wàn)元資金一直未向有關(guān)組織或人員匯報(bào)及上交，致使涉案3612萬(wàn)元資金長(zhǎng)期失控，處于其個(gè)人控制之下。根據(jù)上述證據(jù)及事實(shí)可以認(rèn)定，雖然于小蘭未將涉案3612萬(wàn)元國(guó)有資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到個(gè)人名下或進(jìn)行其他處置，但其已利用職務(wù)便利，通過(guò)隱瞞的方法掌握、控制了本單位賬外3612萬(wàn)元的國(guó)有資產(chǎn)，同時(shí)致使其所在國(guó)有單位對(duì)該筆資產(chǎn)失控，其客觀上實(shí)施了貪污行為，主觀上具有個(gè)人非法占有該國(guó)有資產(chǎn)的故意，對(duì)其行為應(yīng)按貪污罪定罪，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂。
二、本案被告人貪污數(shù)額的認(rèn)定
本案爭(zhēng)議的另一焦點(diǎn)是如何認(rèn)定被告人貪污犯罪的數(shù)額。于小蘭所隱瞞的本單位的賬外公款歷經(jīng)以下變化：（1）2005年7月至2006年2月，唐文福伙同于小蘭將本單位歷年累積存于賬外資金3700余萬(wàn)元先后轉(zhuǎn)至本單位其他人不知曉的董村公司在北京銀行東大橋支行開(kāi)設(shè)的賬戶。（2）2006年4月，唐文福病故，于小蘭從董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶轉(zhuǎn)入一清集團(tuán)掌握的賬戶172.6萬(wàn)元，其余賬外資金繼續(xù)隱瞞。（3）2006年10月18日，即董村公司注銷之日，董村公司在銀行賬戶上的存款余額為3612萬(wàn)元。（4）2006年10月27日，于小蘭將董村公司在北京銀行東大橋支行賬戶內(nèi)3500萬(wàn)元資金，轉(zhuǎn)入以董村公司名義在興業(yè)銀行亞運(yùn)村支行新開(kāi)設(shè)的銀行賬戶，當(dāng)日董村公司在北京銀行東大橋支行的賬戶剩余資金112萬(wàn)元。（5）2007年7月16日，于小蘭以董村公司名義在北京農(nóng)村商業(yè)銀行高碑店支行開(kāi)戶，分兩次將上述興業(yè)銀行賬戶全部資金及利息3518.4萬(wàn)元轉(zhuǎn)入該賬戶。
貪污犯罪數(shù)額是行為人在貪污犯罪故意支配下意圖非法占有的財(cái)物數(shù)額，在既遂情況下，是行為人實(shí)施完畢作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為時(shí)所占有的財(cái)物數(shù)額。因此，必須先確定行為人是否形成貪污犯罪故意，才能確定行為人貪污犯罪的數(shù)額。上述五個(gè)時(shí)間點(diǎn)中，各個(gè)時(shí)間點(diǎn)都存在于小蘭產(chǎn)生貪污故意的可能，但時(shí)間越往后，于小蘭實(shí)施的行為更多，其行為越能反映其貪污的故意，認(rèn)定其貪污故意的證據(jù)越充分，其貪污的故意越明顯。在第一、第二個(gè)時(shí)點(diǎn)，將公款存入賬外賬戶及退回部分公款顯然不足以說(shuō)明于小蘭等人具有貪污故意；第三個(gè)時(shí)點(diǎn)，即董村公司注銷之日，于小蘭在一清車輛場(chǎng)改制為一清集團(tuán)，一清集團(tuán)重組并入環(huán)衛(wèi)集團(tuán)，且另一知情人唐文福死后，其作為所在單位唯一知情人，在調(diào)任前的財(cái)務(wù)交接會(huì)上，直到其指派他人注銷董村公司，對(duì)于董村公司銀行賬戶存有的3612萬(wàn)元資金，一直未向有關(guān)組織或人員匯報(bào)及上交，致使涉案3612萬(wàn)元資金長(zhǎng)期失控，處于其個(gè)人控制之下，上述一系列行為已足以認(rèn)定于小蘭具有貪污犯罪故意，董村公司注銷之日可以視為于小蘭貪污犯罪故意形成之日；第四、第五個(gè)時(shí)點(diǎn)，只是于小蘭對(duì)贓款的進(jìn)一步處置，此前貪污犯罪已經(jīng)完成。所以，五個(gè)時(shí)點(diǎn)中，只有第三個(gè)時(shí)點(diǎn)是認(rèn)定于小蘭貪污故意形成時(shí)間的最佳時(shí)點(diǎn)。此外，從本案案情看，在這個(gè)時(shí)點(diǎn)上，董村公司賬戶的3612萬(wàn)元資金已處在于小蘭個(gè)人控制之下，環(huán)衛(wèi)集團(tuán)等單位已對(duì)此款失控，此時(shí)可以認(rèn)定其已完成作為貪污犯罪定罪必要客觀要件的貪污行為，其貪污犯罪已構(gòu)成既遂。故應(yīng)當(dāng)以其此時(shí)所非法占有的財(cái)物數(shù)額，即3612萬(wàn)元作為其貪污犯罪數(shù)額。
本案案號(hào)：(2008)二中刑初字第2495號(hào)刑事判決書，（2009）高刑終字第363號(hào)刑事裁定書
案例編寫人：北京市第二中級(jí)人民法院 楊子良
