徐靜村（西南政法大學(xué) ,教授，博士生導(dǎo)師，中國管理科學(xué)院終身院士）

 

全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2005年2月28日作出了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（下稱“決定”），這個(gè)“決定”對(duì)司法鑒定的性質(zhì)、司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人員作了重新界定，這對(duì)于筆者目前正在進(jìn)行的“刑事訴訟法再修改”課題的研究具有重要指導(dǎo)意義。為了體現(xiàn)“決定”的精神，在筆者主持的“刑事訴訟法（第二）修正案學(xué)者擬制稿”（下稱“擬制稿”）中，對(duì)有關(guān)刑事司法鑒定的規(guī)定作了重新設(shè)計(jì)。鑒定不再是偵查行為的一種，也不再是司法機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利。

無論是79年刑事訴訟法還是96年刑事訴訟法，都把鑒定規(guī)定為偵查行為之一種，特指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)指派或聘請(qǐng)具有專門知識(shí)的人就案件中某些專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判斷并作出鑒定結(jié)論的偵查活動(dòng)。對(duì)鑒定的這種定位，使鑒定一直成為偵查機(jī)關(guān)的一個(gè)特權(quán)領(lǐng)域，使偵查機(jī)關(guān)的“自鑒自證”獲得一種合法包裝，法律雖然賦予當(dāng)事人申請(qǐng)重新鑒定的權(quán)利但并無實(shí)際意義，且鑒定人往往因其身份特殊而不到庭接受質(zhì)詢，鑒定結(jié)論又總以“科學(xué)的法官”的面目進(jìn)入訴訟，致使一些錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論總是順利地成為庭審法官認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。實(shí)踐中，不少錯(cuò)案的“罪魁禍?zhǔn)住本褪沁@種錯(cuò)誤的鑒定結(jié)論。

法院系統(tǒng)原來也有少量法醫(yī)之類的鑒定人員，他們主要是被指定進(jìn)行有關(guān)傷情方面的重新鑒定，所作的鑒定結(jié)論一般都被庭審法官采信作為定案的依據(jù)。這使法院同樣存在“自鑒自證”的問題，影響法院作為裁判者的中立形象。

筆者在“刑事訴訟法第二修正案學(xué)者擬制稿”中，仍將“鑒

定結(jié)論”列為證據(jù)的一種，這與傳統(tǒng)規(guī)定并無不同。但在偵查程序中已將鑒定作為偵查行為之一種的規(guī)定取消，而在“證據(jù)編”的“證據(jù)的收集”這一章中設(shè)專節(jié)“鑒定結(jié)論的收集”，對(duì)鑒定問題作出規(guī)定。這樣規(guī)定并不否定偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用技術(shù)手段對(duì)與案件有關(guān)的物證進(jìn)行檢驗(yàn)。筆者把這種檢驗(yàn)界定為“技術(shù)偵查行為”。具體條文設(shè)計(jì)是：“公安機(jī)關(guān)設(shè)立的技術(shù)偵查部門，可以對(duì)收集到的與案件有關(guān)的物證進(jìn)行檢驗(yàn)，為確定偵查方向，進(jìn)一步開展偵查工作提供依據(jù)。檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材�！边@里明確劃清了一條界限：偵查機(jī)關(guān)的技術(shù)部門對(duì)物證的檢驗(yàn)結(jié)果，只是為偵查人員確定偵查方向，確定犯罪嫌疑人服務(wù)，不再是訴訟意義上的鑒定結(jié)論，不具有證據(jù)資格，如果考慮這種檢驗(yàn)結(jié)果將來要作為認(rèn)定案件中某個(gè)事實(shí)的依據(jù)，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)委托經(jīng)合法登記的鑒定機(jī)構(gòu)中具有相關(guān)業(yè)務(wù)能力的鑒定人進(jìn)行鑒定，鑒定人所作的“鑒定結(jié)論”才能作為訴訟證據(jù)使用。因此公安機(jī)關(guān)的技術(shù)部門在進(jìn)行物證檢驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材。

 “擬制稿”不再把啟動(dòng)司法鑒定作為公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的專屬權(quán)利，而認(rèn)為控、辯雙方都有權(quán)提起鑒定。擬制稿規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和當(dāng)事人可以聘請(qǐng)鑒定人就案件中的某些專門性問題進(jìn)行鑒定”�！皵M制稿”對(duì)法院?jiǎn)��?dòng)鑒定也作了限制，規(guī)定“人民法院根據(jù)當(dāng)事人及其辯護(hù)人、法定代理人、訴訟代理人的申請(qǐng)，可以委托鑒定人進(jìn)行鑒定”。這樣規(guī)定的目的十分明顯，就是要使鑒定結(jié)論在一個(gè)完全中立而且科學(xué)技術(shù)水平較高的專門機(jī)構(gòu)中由其合格的鑒定人作出，以保證鑒定結(jié)果的科學(xué)性和客觀性，有效地克服過去“自鑒自證”帶來的弊端，提高鑒定結(jié)論的公信力。

與刑事鑒定的上述定位相聯(lián)系，筆者在“刑事訴訟法（第二）修正案學(xué)者擬制稿”中，對(duì)與刑事鑒定的定位相關(guān)的下列問題作了相應(yīng)設(shè)計(jì)。

1．關(guān)于鑒定人

“擬制稿”規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當(dāng)是依法取得從事司法鑒定業(yè)務(wù)資格的自然人”。這里“依法取得資格”的“依法”，專指依照《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，未經(jīng)省級(jí)司法行政機(jī)關(guān)合法登記和審核，編入鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)名冊(cè)并予以公告的人，不得從事鑒定業(yè)務(wù)。且鑒定人應(yīng)當(dāng)在“依法許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事鑒定業(yè)務(wù)”，不允許從事核定的業(yè)務(wù)范圍以外的其他鑒定業(yè)務(wù)，以此來保證鑒定結(jié)論的可靠性。

2．關(guān)于鑒定人的權(quán)利和義務(wù)

鑒定人是重要的訴訟參與人，他在訴訟中的任務(wù)是對(duì)委托鑒定的專門性問題采用科學(xué)技術(shù)方法提出分析判斷意見。為了保證鑒定人能夠正確有效地履行職責(zé)，在刑事訴訟中規(guī)定鑒定人的權(quán)利與義務(wù)是十分必要的�！皵M制稿”規(guī)定，鑒定人享有以下權(quán)利：（1）要求委托人提供進(jìn)行鑒定所必需的檢材；（2）了解進(jìn)行鑒定所需要的案件信息；（3）依法收取鑒定費(fèi)用和出庭費(fèi)用。與此相適應(yīng)，鑒定人應(yīng)履行下列義務(wù)：（1）客觀、公正地進(jìn)行鑒定，如實(shí)出具鑒定結(jié)論；（2）如期提交鑒定結(jié)論；（3）人民檢察院或當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，應(yīng)出庭接受質(zhì)詢；（4）保守鑒定中知悉的國家秘密、案件秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。“擬制稿”作上述權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，旨在保障鑒定人獨(dú)立地、中立地、正確地行使鑒定權(quán)，以保證鑒定人所作的鑒定結(jié)論具有可采性和證明力�！皵M制稿”同時(shí)規(guī)定，如鑒定人故意作虛假鑒定或者因失職造成嚴(yán)重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

3．關(guān)于委托鑒定前的告知

筆者認(rèn)為，由于鑒定主要是公安司法機(jī)關(guān)委托中立的鑒定機(jī)構(gòu)中的鑒定人對(duì)某些專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別與分析，旨在獲取鑒定對(duì)象中蘊(yùn)涵的案件信息，為指控犯罪提供證據(jù)。公安司法機(jī)關(guān)的這種取證行為，應(yīng)當(dāng)具有公開性，且鑒定結(jié)論這種證據(jù)與當(dāng)事人和案中某些訴訟參與人的利害關(guān)系極大，所以法律賦予當(dāng)事人和某些訴訟參與人申請(qǐng)鑒定人回避、申請(qǐng)重新鑒定等權(quán)利。與此相適應(yīng)，“擬制稿”規(guī)定了委托鑒定前公安司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，要點(diǎn)是：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院委托鑒定的，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護(hù)人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人下列事項(xiàng)：（1）需要鑒定的事項(xiàng)；（2）選定的鑒定人的姓名、職務(wù)、職稱及所在鑒定機(jī)構(gòu)的名稱；（3）申請(qǐng)鑒定人回避的權(quán)利，以及其他需要告知的事項(xiàng)。規(guī)定上述告知程序有利于保障當(dāng)事人及其他有利害關(guān)系的訴訟參與人的訴訟權(quán)利得到充分行使，同時(shí)也有利于對(duì)鑒定活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督。

4．關(guān)于委托人的義務(wù)與限制

無論是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院或者當(dāng)事人，在委托鑒定人的時(shí)候，都應(yīng)當(dāng)向鑒定人送交有關(guān)的檢材和比對(duì)樣本等原始材料，檢材和有關(guān)樣本的數(shù)量應(yīng)滿足進(jìn)行該項(xiàng)鑒定的需要。委托人可以明確提出委托鑒定所要解決的問題，也可以介紹與要求鑒定的問題有關(guān)的案件情況，但委托人不得暗示或者強(qiáng)迫鑒定人作出某種鑒定結(jié)論。特別是公安機(jī)關(guān)、人民檢察院委托時(shí)，不應(yīng)將自己的技術(shù)部門原來所作的檢驗(yàn)結(jié)果告知鑒定人，人民法院委托重新鑒定時(shí)，也不應(yīng)將有爭(zhēng)議的鑒定結(jié)論提交鑒定人，只有這樣，才能保證鑒定人既有作出科學(xué)鑒定的充分條件，又不致受到委托人主觀意愿的影響。

5．制作鑒定結(jié)論的程序法要求

鑒定是一項(xiàng)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，往往差之毫厘，失之千里；鑒定結(jié)論則與判斷涉案公民有罪無罪關(guān)系極大，故鑒定人必須以極度認(rèn)真的精神和科學(xué)求實(shí)的態(tài)度對(duì)待鑒定工作，如實(shí)作出鑒定結(jié)論，并對(duì)鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)。因此，“擬制稿”規(guī)定，“鑒定人應(yīng)當(dāng)獨(dú)立進(jìn)行鑒定，對(duì)鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)并在鑒定文書上簽名或者蓋章。多人進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同出具鑒定文書。對(duì)鑒定結(jié)論意見一致的，共同簽名；意見不一致的，以多數(shù)人的意見做出鑒定結(jié)論，但少數(shù)人的意見，應(yīng)當(dāng)寫入鑒定文書�！碑�(dāng)鑒定人因作虛假鑒定或因失職作了錯(cuò)誤鑒定而造成嚴(yán)重后果時(shí)，才能分清責(zé)任，有效地進(jìn)行追究。過去那種由單位蓋章的做法，不但不能在實(shí)質(zhì)上保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性與客觀性，相反使一些虛假鑒定多了一層堂皇包裝，一旦造成嚴(yán)重后果，卻又難予追究責(zé)任。

此外，“擬制稿”明確規(guī)定，鑒定報(bào)告不完整或者鑒定結(jié)論不明確的，不能作為證據(jù)使用。這樣就杜絕了那種以似是而非的鑒定意見來認(rèn)定案件事實(shí)的可能性。

6．關(guān)于鑒定結(jié)論的告知

由于鑒定結(jié)論具有直接證明某種案件事實(shí)的特點(diǎn)，故對(duì)控、辯、審三方都有特別重要的意義。因此對(duì)鑒定結(jié)論的及時(shí)告知，應(yīng)是公安司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的一項(xiàng)特別義務(wù)�！皵M制稿”規(guī)定：公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護(hù)人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，并為其查閱、摘抄、復(fù)制鑒定結(jié)論提供方便，或者為其提供鑒定書副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及時(shí)了解鑒定情況，考慮是否申請(qǐng)重新鑒定。另方面犯罪嫌疑人或被告人委托鑒定的，其鑒定結(jié)論能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負(fù)刑事責(zé)任的，亦應(yīng)在證據(jù)開示時(shí)告知人民檢察院。

7．申請(qǐng)重新鑒定的理由

所謂申請(qǐng)重新鑒定，指在法院審理過程中，控方或辯方對(duì)他方提出的鑒定結(jié)論有疑議時(shí)，申請(qǐng)法院另行委托鑒定人對(duì)同一鑒定事項(xiàng)進(jìn)行鑒定，或者法院對(duì)有爭(zhēng)議的鑒定結(jié)論依職權(quán)委托鑒定人進(jìn)行鑒定�！皵M制稿”對(duì)重新鑒定及其理由作了如下規(guī)定：具有下列情形之一的，人民檢察院或者當(dāng)事人及其辯護(hù)人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院申請(qǐng)重新鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)另行委托鑒定人進(jìn)行鑒定；必要的時(shí)候，人民法院可以依職權(quán)另行委托鑒定人重新進(jìn)行鑒定：（1）申請(qǐng)人對(duì)鑒定結(jié)論持有合理懷疑的；（2）鑒定結(jié)論缺乏科學(xué)根據(jù)的；（3）鑒定結(jié)論與其他已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)有矛盾且不能排除的；（4）鑒定程序，違反法律規(guī)定的；（5）鑒定人徇私枉法的；（6）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的；（7）有其他法律規(guī)定可以申請(qǐng)重新鑒定的情形的。只有符合上列情況之一的申請(qǐng)，人民法院才可能作出重新鑒定的決定。

鑒定結(jié)論雖是一種重要證據(jù)，對(duì)于證明案件事實(shí)有重大作用，但由于鑒定人的鑒定活動(dòng)總是受到主觀和客觀多種因素的影響，這些因素必將或多或少地影響鑒定結(jié)論的準(zhǔn)確性。不同鑒定人，對(duì)同一檢材所作的鑒定結(jié)論，不一定完全相同。鑒定結(jié)論所反映的案件事實(shí)與實(shí)際發(fā)生過的案件事實(shí)可能有出入甚至相互沖突，因此鑒定結(jié)論沒有當(dāng)然的證據(jù)效力，它同其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過嚴(yán)格審查，經(jīng)法官采信后才能作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。訴訟中對(duì)鑒定結(jié)論持異議的一方往往申請(qǐng)重新鑒定。重新鑒定所作的鑒定結(jié)論與原來的鑒定結(jié)論如果不同，另一方也可能再次申請(qǐng)重新鑒定。但是，如果雙方?jīng)]完沒了的反復(fù)申請(qǐng)重新鑒定不但沒有必要，也會(huì)造成司法資源的浪費(fèi)和訴訟成本的增加，因此“擬制稿”規(guī)定，重新鑒定以兩次為限。無論是那方申請(qǐng)，法院最多只能兩次委托（不同的）鑒定人作重新鑒定。法院在面臨多個(gè)鑒定結(jié)論意見不同的情況下，采信那份鑒定結(jié)論作為證明案件事實(shí)的根據(jù)，應(yīng)由法官自由判斷。因?yàn)殍b定機(jī)構(gòu)彼此沒有隸屬關(guān)系，無高低之分，鑒定人之間也沒有誰服從誰的問題，都只能服從真理。法官通過法庭審理對(duì)鑒定結(jié)論進(jìn)行審查，包括通知鑒定人出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，結(jié)合本案的其他證據(jù)進(jìn)行綜合分析，從而對(duì)鑒定結(jié)論的可采性和證明力作出判斷。法官既要十分重視鑒定結(jié)論，又不能盲目輕信鑒定結(jié)論，這一點(diǎn)是至關(guān)重要的

來源：中國司法鑒定