許錫良

 

 

                       一

 

                       律師

 

  “律師為什么要把有罪的辯護(hù)為無(wú)罪的？”

昨天楊恒均博士演講期間，坐在我旁邊有一個(gè)華南理工大學(xué)的學(xué)生，非常激動(dòng)地向楊恒均博士一連提出好幾個(gè)問(wèn)題。其中之一就是，北京大學(xué)的賀衛(wèi)方教授說(shuō)，律師的職責(zé)就是替自己的當(dāng)事人，把有罪的辯為無(wú)罪的。明明是有罪的，律師卻替他辯為無(wú)罪，這樣居心何在？請(qǐng)問(wèn)你對(duì)此有什么看法？楊博士以不熟悉賀衛(wèi)方教授此言說(shuō)的背景為由，沒(méi)有給予答復(fù)�？磥�(lái)此同學(xué)很是失望。

然而我坐在一旁，就小聲地對(duì)他說(shuō)，這個(gè)問(wèn)題，我可以替你回答。

首先律師的產(chǎn)生是法治社會(huì)的一個(gè)重要特征。為什么要有律師？就是怕有人被冤枉。一個(gè)人有沒(méi)有罪，這不是明擺著的。必須通過(guò)法律的審判程序才能夠認(rèn)定。律師的存在不是一方的，而是控辯雙方都平等地?fù)碛衅刚?qǐng)律師的權(quán)利，而且還可以不止一位。因此，在辯護(hù)有罪還是無(wú)罪上，雙方都是平等的。你請(qǐng)的律師可以作無(wú)罪辯護(hù)，但是對(duì)方的律師卻可以作有罪控訴。通過(guò)法庭控辯雙方的擺事實(shí)，拿證據(jù)，找法律依據(jù)，你來(lái)我往，這個(gè)博弈過(guò)程，才能夠讓事實(shí)真相水落石出。這樣一來(lái)，在遇到特別厲害的律師時(shí)，確實(shí)會(huì)讓一些有罪人的逃脫掉。因此，有時(shí)，做律師的職業(yè)道德與他作為公民的社會(huì)道德之間確實(shí)會(huì)產(chǎn)生矛盾與沖突。比如美國(guó)法律小說(shuō)《天使的憤怒》就是這種律師職業(yè)道德與公民道德之間的激烈沖突的故事。

在美國(guó)，法官還不能夠作有罪還是無(wú)罪判決，而是采用陪審團(tuán)制度。而陪審團(tuán)成員的產(chǎn)生，也是隨機(jī)的。但是，必須避嫌，用避嫌的方法篩選，最后得到的是比較客觀、理性而準(zhǔn)確的定性。律師的存在是為了盡量避免冤假錯(cuò)案。其原則就是以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，力求公平、公正。這樣一來(lái)，確實(shí)會(huì)有因?yàn)檎?qǐng)了特別厲害的律師，而讓有罪的變成了無(wú)罪的。比如美國(guó)十多年前的那個(gè)著名的“辛普森殺妻案”，百分之九十九的證據(jù)都證明是他殺了人，但是，卻偏偏有那么百分之一的證據(jù)不夠充分，所以，只得放人，判為無(wú)罪。然而法治的代價(jià)就是這樣的。寧可放過(guò)一千，不可冤枉一個(gè)。放過(guò)一千的危害，也不如冤枉一個(gè)嚴(yán)重。這可能是絕大多數(shù)中國(guó)人所無(wú)法理解的。刑事上無(wú)罪，但是仍然逃脫不了民事賠償，最后辛普森被法官判罰得傾家蕩產(chǎn)。

 

中國(guó)缺乏法治傳統(tǒng)，因此，對(duì)于法律上的許多原理都不是那么容易理解的。中國(guó)人常常受儒家圣人文化的影響與人性善的誤導(dǎo)，常常陷入好人陷阱，而不講基本的原則。中國(guó)傳統(tǒng)文化中根本就沒(méi)有律師這一概念。只有善于栽贓誣陷的刀筆吏，許多中國(guó)人，其實(shí)無(wú)意中把法治國(guó)家的律師制度看成了這種“刀筆吏”。所以重慶的李莊律師被用超越法律程序的方法抓起來(lái)的時(shí)候，才會(huì)有一片叫好之聲。

                  二

 

避嫌

 

避嫌是法治程序中最重要的一個(gè)程序，可惜在中國(guó)傳統(tǒng)文化中就有“外舉不避仇，內(nèi)舉不避親”一說(shuō)，這恰恰是嚴(yán)重違背了法治理念中的“回避”原則。

有一次，我與一個(gè)儒家學(xué)者探討孔子的那段親親互隱的文字。說(shuō)子為父隱，父為子隱，就是正確的。他說(shuō)，難道你要鼓勵(lì)告親嗎？中國(guó)“文革”時(shí)告親把中國(guó)告成了什么樣？這種歷史悲劇難道還要重演嗎？言辭之間可謂振振有辭，一副真理在握的樣子。

我只是笑笑告訴他，孔子所說(shuō)的這種情況，在一個(gè)法治健全的社會(huì)，既不用親親互隱，也不用鼓勵(lì)告親。很顯然，這樣的事情必須避嫌。在法律上，父親偷人家的羊，兒子就沒(méi)有權(quán)利作證。既不能夠作偷羊的證明，也不能夠作父親沒(méi)偷羊的證明。很簡(jiǎn)單他的兒子必須在這個(gè)案件中執(zhí)行回避原則。這個(gè)倫理問(wèn)題就輕松解決了。

然而，在中國(guó)，非此即彼的思維模式非常嚴(yán)重。比如舉報(bào)信，常常經(jīng)過(guò)幾經(jīng)周折，最后還是回到了被舉報(bào)人手中。既當(dāng)裁判員，又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員。既是控訴人，又是法官，這樣的案件怎樣審理？

                       三

 

   證據(jù)

 

法律是要講證據(jù)的。這是一個(gè)基本常識(shí)。然而什么樣的東西才算是證據(jù)？孔子殺少正卯可謂是中國(guó)第一樁冤假錯(cuò)案�？鬃訛轸攪�(guó)司寇，上任僅七天，便捏造了五條罪名。即一曰心達(dá)而險(xiǎn)，二曰行辟而堅(jiān)，三曰言偽而辯，四曰記丑而博，五曰順?lè)嵌鴿�。此五者有一于人，則不免于君子之誅，而少正卯兼而有之……不可不誅也。這真是開(kāi)了一個(gè)思想言論罪的頭，后來(lái)中國(guó)二千多年歷史上，文字獄遍地開(kāi)花，因思想言論掉腦袋的文人學(xué)者不計(jì)其數(shù)。這種殺少正卯的案件，真是集言論罪與誅心法于一體。后來(lái)不斷有人為孔子辯護(hù)說(shuō)，這個(gè)事情不存在，但是卻又拿不出確鑿的證據(jù)。許多所謂的考證大多是因“溫情與敬意”的結(jié)果，都是先信后考，這種得出的證據(jù)是不可信的。而歷史與現(xiàn)實(shí)中，中國(guó)千古以來(lái)，冤假錯(cuò)案，血案如山，這不是沒(méi)有原因的。都因?yàn)檫壿嫴话l(fā)達(dá)，因?yàn)椴粫?huì)用證據(jù)說(shuō)話，而權(quán)力偏偏喜歡“指鹿為馬”、“顛倒黑白”，因此，還有什么道理可講呢？

 所以，中國(guó)要真正走上民主法治國(guó)家，就必須從學(xué)會(huì)講道理開(kāi)始，用邏輯來(lái)說(shuō)話，學(xué)會(huì)證明。這樣才能夠避免叢林法則，成王敗寇的千年循環(huán)