重新認識中國法治進程中的問題

季衛(wèi)東

    中國對法治的重新認識起源于經(jīng)濟改革和對外開放，在這個過程中基于正反兩方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，人們認識到市場經(jīng)濟就應(yīng)該是法治經(jīng)濟。社會的進一步發(fā)展還證明市場經(jīng)濟和法治都沒有唯一正確的、固定不變的模式。也就是說，不僅要重視法治對市場經(jīng)濟的影響，而且還要留意不同的法治模式對不同的市場經(jīng)濟模式的不同影響，并應(yīng)該根據(jù)實際情況對不同的類型作出取舍或者重組的判斷。 

    迄今為止，中國式的法治在市場監(jiān)督和管理方面采取了非常強硬的、直截了當?shù)姆绞�，有關(guān)法規(guī)也往往呈現(xiàn)剛性結(jié)構(gòu)，以令行禁止、嚴打重罰為基本特征。結(jié)果是放任自流與強制命令這兩個極端的并存和交錯，不斷引起“一管就死、一放就亂”的兩難困境。在承認市場經(jīng)濟的合法性、大幅度緩和行政規(guī)制并致力于經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展和社會和諧發(fā)展的現(xiàn)階段，國家對營利動機的膨脹和市場經(jīng)濟的畸形發(fā)展進行限制的管理應(yīng)該更加靈活多樣。就像科斯在討論社會成本時所說的那樣，應(yīng)該著眼于“問題的相互性”，或者權(quán)利訴求背后的相互性。因此，有必要使競爭的制度環(huán)境呈現(xiàn)更富于彈性的結(jié)構(gòu)。這意味著一種多元化的、動態(tài)的、注重正當性論證的、通過反思而不斷協(xié)調(diào)整合的、與社會對公平的訴求相對應(yīng)的法治觀。也就是說，要使與經(jīng)濟發(fā)展有關(guān)的規(guī)范體系從剛性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)閺椥越Y(jié)構(gòu)，這是我們不得不面對的第一組問題。 

    早在1980年代中期，經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家就指出了政府既當運動員、又當裁判員的越位悖理之處，主張促進政企分離、功能分化以及國家權(quán)力的中立化。但這個問題一直沒有得到有效解決，甚至還在全球化的過程中復(fù)雜化，呈現(xiàn)花樣翻新的表現(xiàn)。例如政府作為市場的活動主體既提供政策性很強的財物、也從事規(guī)模更大的采購，既發(fā)行數(shù)額巨大的國庫券，也出售國家持有的股份;另一方面，政府又必須站在超然的立場上，借助貨幣、利率、雇用、薪給、物價、社會保障等各種政策和制度舉措，從外部對市場活動進行規(guī)制。的確，貿(mào)易和金融的世界體制成形、跨國公司自由度的增大、產(chǎn)業(yè)資本市場的規(guī)模擴張之類的因素促進著“去國家化”的趨勢;但與此同時，圍繞能源、技術(shù)、市場份額以及制度和政策的國際競爭不斷激化，也刺激著保護主義勢力以及呼吁“重新國家化”的運動。目前政府強調(diào)報酬體系的合理化、分配公正、環(huán)境保護、能源調(diào)整以及可持續(xù)性發(fā)展模式，勢必維護或者重新形成一種容許、加強國家干預(yù)的機會性結(jié)構(gòu)。政府扮演雙重角色，對市場的參加和干預(yù)相反相成，這就是我們不得不面對的第二組問題。 

    在現(xiàn)代法治秩序的深層結(jié)構(gòu)里，區(qū)隔和對峙具有非常重要的意義。合法與非法、勝訴方與敗訴方、人格與財產(chǎn)、公共性與隱私性、主權(quán)與人權(quán)、國內(nèi)法與國際法之間存在著明確的、嚴格的疆域分野以及持續(xù)不斷的矛盾和對抗。但是，1990年代以來在全球化和地方化這兩股洪流的沖擊下，原有的許多界線變得越來越模糊不清了。人員、物質(zhì)、資本以及信息的跨國自由流動導(dǎo)致解構(gòu)與重構(gòu)的同時進展、異質(zhì)因素的混合以及法律體系各組成部分的交融和重新搭配。例如，企業(yè)制度本來分為融資方式、治理結(jié)構(gòu)以及資源重組這三個不同的基本環(huán)節(jié)，各有獨自的規(guī)范、程序以及行為邏輯，然而以巨大的資本市場和激烈的國際競爭為背景，頻繁的并購活動可以引起公司整體的改變，使證券交易與企業(yè)治理發(fā)生短路聯(lián)系，進而造成組織以及實體經(jīng)濟的融解。還有代替政府向社會提供公共物品的民間團體、對非自然人的刑事懲罰、侵權(quán)行為法中故意與過失之間區(qū)別的相對化、圍繞具有經(jīng)濟價值的數(shù)碼信息的著作權(quán)和課稅方式的錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，等等。因而第三組問題涉及各種舊的制度性藩籬的拆除、風(fēng)險性的增大以及變得非常相對化了的規(guī)范場域。 

    最后還有文化價值觀以及權(quán)利意識的影響。中華帝國自古以來采取輕法、息訟的統(tǒng)治策略，更強調(diào)禮樂教化、賢人支配、鄉(xiāng)規(guī)民約、調(diào)解妥協(xié)的作用，其結(jié)果，市場缺乏權(quán)利劃界和重組所需要的制度條件，個人的正當利益也缺乏必要的法律保障。的確，法治存在某些固有的缺陷，需要社會的公道以及其他各種有序化機制來彌補。但正是法治這樣正當性強制的安排可以超越于個別交涉、互惠以及契約，從而加強對未來的預(yù)期以及社會關(guān)系的確定性。也就是說，法律可以創(chuàng)造出有原則的、不可隨意變更的信任，這對市場交換行為者的判斷和選擇極其重要。從當代中國的現(xiàn)實來看，秩序原理的主要特征是事實比規(guī)范優(yōu)先、互惠比權(quán)利優(yōu)先;在人際關(guān)系之前或之上的確定的法治觀，即使并非完全沒有，也是非常薄弱的。造成這種事態(tài)的原因與其說是人們都不知法、不守法，毋寧說是都按照自己對公正的理解或偏好、并且借助國家權(quán)力的廣泛影響來隨便解釋規(guī)則、按照功利的目標來操作條文，各有自己的是非尺度，一切取決于特殊主義的交換性信任，這就造成法律體系本身不和諧，充滿內(nèi)在矛盾，缺乏實效。我與其他學(xué)者曾經(jīng)對中國市民價值觀進行過兩次問卷調(diào)查，從中可以看到這樣的思想傾向，城市居民對特殊人格(例如親人、領(lǐng)袖)甚至實效權(quán)力(例如軍隊、政府等具有非常強的威懾性和報償性的強制機關(guān))的信任度較高，而對法律制度(尤其是公信力和執(zhí)行力較弱的審判機關(guān))的信任度偏低。如何克服對法治的不信任，就是迄今為止中國市場經(jīng)濟發(fā)展依然無從回避的第四組問題。

    (上海交通大學(xué)法學(xué)院院長、教授)

刊于6月16日檢察日報學(xué)術(shù)版