涉外離婚案件的法律適用規(guī)則

　　由于各國(guó)法律對(duì)離婚條件和離婚方式規(guī)定的差異，這就必然引起或產(chǎn)生法律沖突。因?yàn)殡x婚的形式主要涉及程序問(wèn)題，對(duì)離婚的形式要件的法律沖突，各國(guó)一般都規(guī)定適用法院地法;而對(duì)離婚的實(shí)質(zhì)要件的法律選擇，各國(guó)通常采取以下沖突規(guī)則：

　　(一)依據(jù)法院地法

　　這個(gè)原則最早是由薩維尼提出的，目前得到了許多國(guó)家的采用，包括英美法系國(guó)家、中國(guó)、瑞典、丹麥、挪威等。采用的理由主要是離婚直接涉及法院地國(guó)的公共秩序、善良風(fēng)俗、宗教觀念和倫理道德等，因此法院國(guó)不能適用與本國(guó)規(guī)定不一致的外國(guó)法。但是，單純適用法院地法可能導(dǎo)致“挑選法院”的情況，而且如果違反當(dāng)事人本國(guó)法律，可能得不到其本國(guó)或住所地國(guó)的承認(rèn)。

　　(二)依據(jù)當(dāng)事人本國(guó)法

　　法國(guó)、德國(guó)、匈牙利、前捷克斯洛伐克、前南斯拉夫等西歐、東歐國(guó)家和日本等對(duì)于離婚主要適用當(dāng)事人屬人法。因?yàn)樗鼈冋J(rèn)為，離婚關(guān)系到身份問(wèn)題，而且如果結(jié)婚適用屬人法，那么離婚也應(yīng)該適用屬人法。一般而言，法院適用雙方當(dāng)事人共同屬人法，但是在當(dāng)事人屬人法不一致的情況下，各國(guó)做法不一樣。希臘、埃及等國(guó)家適用丈夫本國(guó)法，但是在男女平等的國(guó)家，目前有的適用夫妻各自的本國(guó)法(如1982年《南斯拉夫法律沖突法》)，有的適用夫妻共同住所地法(法國(guó)、波蘭)，有的適用法院地法(捷克斯洛伐克)。而1979年匈牙利的國(guó)際私法對(duì)此規(guī)定了很多的選擇，其第40條規(guī)定離婚適用當(dāng)事人共同屬人法，如果不同，就依最后共同屬人法;在無(wú)最后共同屬人法時(shí)，如一方為匈牙利公民，就依匈牙利法，否則依夫妻最后共同住所地法。如果發(fā)起夫妻從未有過(guò)共同住所，則適用法院或其他機(jī)構(gòu)所在地法。依據(jù)當(dāng)事人本國(guó)法，仍然不能避免"跛腳婚姻"的出現(xiàn)。

　　(三)重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國(guó)法

　　為了避免“跛腳婚姻”，有的國(guó)家在離婚的條件上重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國(guó)法。比如，《日本法例》第16條規(guī)定："離婚依其原因事實(shí)發(fā)生時(shí)丈夫本國(guó)法，但其原因事實(shí)除非依日本法律也認(rèn)為是離婚原因的，法院不得為離婚宣告。"1902年的《關(guān)于承認(rèn)離婚和別居的海牙公約》也采用了這種方式。該公約第2條規(guī)定："離婚之請(qǐng)求，非依夫妻的本國(guó)法及法院地法均有離婚理由的，不得為之。"重疊適用的制度可以限制當(dāng)事人的離婚，不符合國(guó)際私法發(fā)展潮流，因此采用的國(guó)家不多。

　　(四)適用利于離婚的法律

　　近些年來(lái)，歐洲大陸的許多國(guó)家放松了對(duì)于離婚的限制，普遍采取一種有利于離婚的法律適用制度。比如1986聯(lián)邦德國(guó)國(guó)際私法規(guī)定，離婚適用提起離婚訴訟時(shí)支配婚姻效力的法律。如果該法律不允許離婚，而原告有德國(guó)國(guó)籍的，可以適用德國(guó)法。這樣增加了當(dāng)事人離婚的機(jī)會(huì)。此外，《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》第61條也規(guī)定如果當(dāng)事人"所應(yīng)適用的外國(guó)法律不允許離婚、或?qū)﹄x婚作出非常嚴(yán)格規(guī)定的，如果配偶一方具有瑞士國(guó)籍或在瑞士有兩年以上居住時(shí)期，可以適用瑞士法律。"1978年奧地利國(guó)際私法、1982年南斯拉夫法律沖突法等都堅(jiān)持了一個(gè)原則。

　　涉外婚姻離婚的法律適用

　　韋斯特泊里勛爵在肖訴古爾特案中說(shuō)：“婚姻是文明社會(huì)的基礎(chǔ)，一個(gè)國(guó)家的法律和制度中對(duì)其國(guó)民至關(guān)重要的莫過(guò)于規(guī)定構(gòu)成婚姻契約的方式和條件以及必要時(shí)解除婚姻契約的方式和條件的法律和基礎(chǔ)。” 離婚作為婚姻關(guān)系中不可忽略的一個(gè)重要組成方面， 不僅涉及到當(dāng)事人雙方的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系， 而且涉及到子女的撫養(yǎng)， 親屬關(guān)系的變化等家庭和社會(huì)關(guān)系，是各國(guó)婚姻家庭立法中重要的內(nèi)容。 涉外婚姻， 泛指一切含有涉外因素的婚姻關(guān)系。離婚是指夫妻雙方在生存期間， 依照法律規(guī)定的條件和程序解除婚姻關(guān)系的法律行為。關(guān)于離婚的各國(guó)法制，各異其趣， 干預(yù)離婚的國(guó)家機(jī)關(guān)的種類(lèi)、程序方法等都有差異。因而， 在國(guó)際私法上， 關(guān)于離婚的成立及其效力的準(zhǔn)據(jù)法如何， 特別是審判管轄權(quán)及外國(guó)離婚判決的承認(rèn)等，都存在諸多爭(zhēng)議。這里主要論述的是涉外離婚案件的管轄權(quán)和法律適用問(wèn)題。 各國(guó)關(guān)于離婚的法律主要有如下準(zhǔn)據(jù)法原則： ⑴法院地法，依提起離婚訴訟的法院所屬?lài)?guó)的法律，即法庭地主義。適用該理論的依據(jù)是，離婚涉及一國(guó)的公共秩序和善良風(fēng)俗，所以法院應(yīng)該適用自己的法律。適用法院地法也可能令促使當(dāng)事人尋找對(duì)自己有利的法院去起訴，從而產(chǎn)生挑選法院的現(xiàn)象。目前英美各國(guó)采用此原則。⑵屬人法，依當(dāng)事人屬人法的所謂屬人法主義。主張適用屬人法的根據(jù)主要是，離婚是消滅既存婚姻關(guān)系的一種法律行為，與人的身份有密切關(guān)系，所以應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人的屬人法。但如果當(dāng)事人國(guó)籍或住所不同， 就會(huì)給法院適用法律帶來(lái)困難。⑶屬人法和法院地法相結(jié)合，折中主義。大多數(shù)歐洲大陸國(guó)家、日本和泰國(guó)等都采用本國(guó)法和法院地法相結(jié)合的做法。⑷適用有利于實(shí)現(xiàn)離婚的法律規(guī)定。 根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第22條、第23條第1款的規(guī)定，我國(guó)法院受理涉外離婚案件，采用原告就被告的原則，只要被告在我國(guó)有住所或居所，我國(guó)法院就有管轄權(quán)。同時(shí)，對(duì)于被告不在我國(guó)境內(nèi)居住的離婚案件，如原告在我國(guó)境內(nèi)有住所或居所， 則原告住所地或居所地法院也有管轄權(quán)。另外， 根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題地意見(jiàn)》的規(guī)定， 我國(guó)法院在以下幾種情況下也具有管轄權(quán)： ①在國(guó)內(nèi)結(jié)婚并定居國(guó)外地華僑， 如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理， 當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結(jié)地或一方在國(guó)內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。②在國(guó)外結(jié)婚并定居國(guó)外地華僑，如定居國(guó)法院以離婚訴訟須由國(guó)籍所屬?lài)?guó)法院管轄為由不予受理時(shí)，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。③中國(guó)公民一方居住在國(guó)外，一方居住在國(guó)內(nèi)，不論哪一方向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國(guó)內(nèi)地最后住所地人民法院管轄。如國(guó)外一方在居住國(guó)法院起訴，國(guó)內(nèi)一方向人民法院提出訴訟的， 受訴人民法院有管轄權(quán)。④中國(guó)公民雙方在國(guó)外但未定居， 一方向人民法院提出訴訟的，應(yīng)由原告或被告原住所地人民法院管轄。1986年《民法通則》第147條規(guī)定， 離婚適用受理案件的法院所在地的法律。根據(jù)該條款的規(guī)定，如果我國(guó)法院為受理案件的法院， 適用中國(guó)法。維護(hù)司法裁判的嚴(yán)肅性、明確性、方便當(dāng)事人， 最高人民法院對(duì)相關(guān)事宜作出了具體規(guī)定《外交部 司法部 民政部 關(guān)于駐外使、領(lǐng)館就中國(guó)公民申請(qǐng)人民法院承認(rèn)外國(guó)法院離婚判決進(jìn)行公證、認(rèn)證的有關(guān)規(guī)定》：婚姻當(dāng)事人一方為中國(guó)公民的外國(guó)法院的離婚判決書(shū)在國(guó)內(nèi)使用，須經(jīng)國(guó)內(nèi)中級(jí)人民法院對(duì)該判決裁定承認(rèn)后，才能為當(dāng)事人出具以該外國(guó)法院離婚判決為準(zhǔn)的婚姻狀況公證。最高人民法院《關(guān)于中國(guó)公民申請(qǐng)承認(rèn)外國(guó)法院離婚判決程序問(wèn)題的規(guī)定》：第1條，對(duì)與我國(guó)沒(méi)有訂立司法協(xié)助協(xié)議的外國(guó)法院作出的離婚判決，中國(guó)籍當(dāng)事人可以根據(jù)本法規(guī)定向人民法院申請(qǐng)承認(rèn)該外國(guó)法院的離婚判決。對(duì)與我國(guó)有司法協(xié)助協(xié)議的外國(guó)法院作出的離婚判決，按照協(xié)議的規(guī)定申請(qǐng)承認(rèn)。第12條：經(jīng)審查，外國(guó)法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認(rèn)：①判決尚未發(fā)生法律效力;②作出判決的外國(guó)法院對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán);③判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的;④該當(dāng)事人之間的離婚案件，我國(guó)法院正在審理或已作出判決，或者第三國(guó)法院對(duì)該當(dāng)事人之間作出的離婚案件判決以為我國(guó)法院所承認(rèn);⑤判決違反我國(guó)法律的基本原則或者危害我國(guó)國(guó)家主權(quán)、安全和社會(huì)穩(wěn)定。國(guó)內(nèi)中級(jí)人民法院裁定對(duì)外國(guó)法院離婚判決不予承認(rèn)的，當(dāng)事人可以到國(guó)內(nèi)原戶(hù)籍所在地或婚姻締結(jié)地中級(jí)人民法院起訴離婚。有關(guān)外國(guó)法院離婚判決中夫妻財(cái)產(chǎn)分割、生活費(fèi)負(fù)擔(dān)、子女撫養(yǎng)方面判決的承認(rèn)、執(zhí)行，不適用以上規(guī)定。當(dāng)事人在實(shí)踐中應(yīng)注意的問(wèn)題：第一，選擇實(shí)施能夠?qū)崿F(xiàn)離婚目的的方式。不同國(guó)家對(duì)于離婚所采取的方式和要求有所不同，有只采用訴訟離婚的，也有兼采協(xié)議離婚的;有只能由法院受理離婚案件而處理的，也有象丹麥、挪威等可由行政機(jī)關(guān)或國(guó)家元首特許準(zhǔn)予離婚的;有在一般法院受理的，也有需要在特別法院如宗教法院受理的。第二， 在進(jìn)行訴訟離婚時(shí)，應(yīng)選擇有管轄權(quán)的法院，特別是當(dāng)國(guó)籍和住所地不一致，而所屬?lài)?guó)家對(duì)此都有管轄權(quán)時(shí)，這種選擇非常重要。因?yàn)椋�受訴法院只能按照自己本國(guó)地沖突規(guī)范來(lái)決定法律地適用，而適用不同國(guó)家的法律將決定該案的最終結(jié)果的不同。第三，熟悉法院地國(guó)家的沖突規(guī)范，并了解作為本案準(zhǔn)據(jù)法適用的國(guó)家的法律，依據(jù)該法的要求提出離婚請(qǐng)求。作為離婚原因的準(zhǔn)據(jù)法，日本及東歐等一些國(guó)家主張適用本國(guó)法，而大部分國(guó)家主張適用法院地法，也有將二者重疊適用的。各國(guó)對(duì)離婚的原因規(guī)定有所不同，有規(guī)定一定的理由的成立方可離婚的，稱(chēng)之為“理由論”;也有規(guī)定需要夫妻感情破裂方能離婚的，稱(chēng)之為“感情論”。當(dāng)事人應(yīng)依法從不同角度提出自己的請(qǐng)求才有可能實(shí)現(xiàn)其目的。第四、對(duì)于需要在他國(guó)得到承認(rèn)與執(zhí)行的，當(dāng)事人應(yīng)按照不同國(guó)家法律要求的程序提出請(qǐng)求。通常，需要在英美國(guó)家承認(rèn)和執(zhí)行的較易實(shí)現(xiàn)。因?yàn)檫@些國(guó)家只是注重外國(guó)法院行使管轄權(quán)是否有依據(jù)。只要是行使管轄權(quán)有依據(jù)的國(guó)家法院作出的離婚判決，通常均能承認(rèn)與執(zhí)行。但在法、德等大陸法系的國(guó)家得到承認(rèn)與執(zhí)行較為困難，因?yàn)檫@些國(guó)家注重的是外國(guó)法院適用的國(guó)際私法規(guī)則以及外國(guó)法院判決離婚的理由，因此規(guī)定的條件較為嚴(yán)格。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)際私法還不健全和完善，目前有關(guān)涉外婚姻離婚的法律規(guī)范，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國(guó)目前的形勢(shì)和未來(lái)發(fā)展的需要， 也與我國(guó)作為世界大國(guó)的國(guó)際地位極不相稱(chēng)。因此，有必要制定一部比較完善的國(guó)際私法，在其當(dāng)中設(shè)立婚姻家庭專(zhuān)章，將我國(guó)目前比較分散的相關(guān)法律規(guī)范系統(tǒng)化，并借鑒其他國(guó)家相關(guān)理論與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，使得涉外婚姻關(guān)系有法可依。

　　涉外父母與婚生子女關(guān)系的法律適用

　　所謂父母與婚生子女關(guān)系的法律適用問(wèn)題，就是一般的父母子女關(guān)系的法律適用問(wèn)題。各國(guó)一般采取屬人法原則來(lái)確定父母子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但具體做法并不一樣，主要有如下幾種做法：

　　其一，適用父親或母親的本國(guó)法　所謂父母與婚生子女關(guān)系的法律適用問(wèn)題，就是一般的父母子女關(guān)系的法律適用問(wèn)題。各國(guó)一般采取屬人法原則來(lái)確定父母子女關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但具體做法并不一樣，主要有如下幾種做法：

　　其一，適用父親或母親的本國(guó)法。德國(guó)、日本、泰國(guó)、意大利、法國(guó)和比利時(shí)等國(guó)采取這種做法。

　　其二，適用子女的本國(guó)法。

　　其三，適用當(dāng)事人的共同屬人法。

　　其四，適用父親的住所地法。一些普通法系國(guó)家認(rèn)為，父親的住所是行使親權(quán)的中心場(chǎng)所，故應(yīng)適用父母的住所地法來(lái)調(diào)整父母子女關(guān)系。

　　其五，適用子女的慣常居所地法。