2004年3月，重慶市九龍坡區(qū)法院審理了一起案件，該案中妻子劉紅（化名）以遭遇丈夫家庭暴力和丈夫有外遇為由要求丈夫熊剛（化名）支付”空床費(fèi)”，這是全國首例以“空床費(fèi)”協(xié)議為由而引發(fā)的官司。九龍坡區(qū)法院審理后確認(rèn)，夫妻雙方約定的“空床費(fèi)”屬于精神損害賠償?shù)姆懂�，�?yīng)當(dāng)予以主張。判決后，劉紅執(zhí)意上訴，二審法院審理認(rèn)為，“空床費(fèi)”不屬于精神損害賠償范疇，但其約定的“空床費(fèi)”實(shí)屬補(bǔ)償費(fèi)，是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，屬有效約定，應(yīng)予支持。至此，這起震驚全國的“空床費(fèi)”協(xié)議案塵埃落定。

    圍繞對“空床費(fèi)”協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定，產(chǎn)生了以下四種不同的意見。

    第一種意見認(rèn)為，“空床費(fèi)”有悖于傳統(tǒng)習(xí)慣，違背了婚姻的本質(zhì)，況且在我國尚無先例，于法無據(jù)，屬于無效合同關(guān)系。從婚姻法的立法本意上看，結(jié)婚是建立在完全平等、自愿、相愛基礎(chǔ)之上的，若以所謂的“空床費(fèi)”作為婚姻關(guān)系的紐帶，則將婚姻金錢化、利益化，建立在金錢基礎(chǔ)的婚姻就顯得比較蒼白。這樣的婚姻有悖立法本意。  

    第二種意見認(rèn)為，“空床費(fèi)”是對夫妻同居權(quán)的補(bǔ)償，且是雙方“意思自治”的表示，能夠?qū)φ煞虻男袨檫M(jìn)行約束，違法條款具有經(jīng)濟(jì)性，可以發(fā)生財(cái)產(chǎn)變動(dòng)的法律后果，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同關(guān)系。給付”空床費(fèi)”是對丈夫違反約定采取的懲罰性補(bǔ)償措施，具有違約責(zé)任的性質(zhì)，按照合同關(guān)系處理并無不妥。

    第三種意見認(rèn)為，“空床費(fèi)”協(xié)議不是對權(quán)利義務(wù)的分配，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同關(guān)系。合同的本質(zhì)是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，交易以對價(jià)為基礎(chǔ)，基于特殊信任關(guān)系的贈(zèng)與合同亦以信任為對價(jià)。”空床費(fèi)”協(xié)議不是發(fā)生在交易主體之間的權(quán)利義務(wù)分配協(xié)議，認(rèn)定為合同關(guān)系欠缺理論依據(jù)。

    第四種意見認(rèn)為，“空床費(fèi)”協(xié)議不是合同，也不發(fā)生交易行為，談不上商品化，與現(xiàn)代意義的合同不具有相符性，但丈夫處分財(cái)產(chǎn)的單方法律行為具有法律效力，丈夫應(yīng)該對自己的處分行為承擔(dān)法律責(zé)任。

    二、合同的本源研究

    對于“空床費(fèi)”協(xié)議是否屬于合同法意義上的合同，即合同的甄別問題，其實(shí)涉及到的是對合同本源的探討。什么樣的行為應(yīng)該由合同法調(diào)整，什么樣的行為又被排除出合同法的調(diào)整范疇，這就需要研究法律意義上的合同。

    （一）古代合同法

    1．合同法的雛形

    合同作為財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，其產(chǎn)生必須基于財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的事實(shí)，沒有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)就沒有合同及其立法，但反之未必一定成立——基于行政、宗教、侵權(quán)、刑法處理時(shí)，即使存在財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，也就不會(huì)有合同法。

在氏族社會(huì)晚期，隨著私有財(cái)產(chǎn)的出現(xiàn)，個(gè)人與個(gè)人之間的產(chǎn)品交換行為日益廣泛，并逐漸形成了一定的規(guī)則。這些規(guī)則逐漸發(fā)展成為習(xí)慣法，但各種習(xí)慣對同一問題存在不同的規(guī)定，因此在適用上會(huì)產(chǎn)生相互矛盾、相互抵觸的現(xiàn)象。于是以成文形式出現(xiàn)的《漢謨拉比法典》以80余個(gè)條文來直接規(guī)定合同行為。

    2．合同法的源頭

    羅馬法中的契約制度及其理論對后世民法影響尤為深刻。羅馬法契約的產(chǎn)生和演變過程大致可以分為以下幾個(gè)階段。

    （1）耐克遜（nexum），拉丁文本意為“拘束”、“處分”，實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)的讓與，最早多用于金錢借貸。耐克遜是從最古的讓與行為發(fā)展而來的，當(dāng)為“契約”的鼻祖。它的主要作用是將讓與的行為公式化，事實(shí)上是雙方當(dāng)事人的合意，具有自愿性。

    （2）曼兮怕蓄的出現(xiàn)使契約的發(fā)展完成了第一階段，雖然其保留了一定的讓與痕跡，但多了買賣的意味，具有契約的意義。后經(jīng)《十二表法》將之予以確認(rèn)。

    （3）口頭約定（stipulatio），拉丁文原義為“約定”、“規(guī)定”。口頭約定應(yīng)是契約的早期形式，屬市民法調(diào)整的范疇。

    （4）契約（contractus），是羅馬法較為成熟的一種契約形式。契約的形式多種多樣，并逐漸從理論和制度上得到了完善。所有這些形式和理論，被后世民法所繼受。

    可以為羅馬法中的契約描繪一個(gè)比較清晰的脈絡(luò)：從耐克遜到曼兮怕蓄，從曼兮怕蓄到口頭約定，再到口頭約定、文書契約、要物契約、諾成契約。

    （二）英美法系的合同法

    在英美法系中，通常將合同定義為：合同是一個(gè)允諾或者一組允諾，違反此允諾時(shí)，法律給予救濟(jì)；或?qū)ζ湓手Z的履行，法律在某些情況下視之為一項(xiàng)義務(wù)。在解決合同的效力問題時(shí)，一般采取以下理論和方法：

    1．約因理論（Doctrine of Consideration）

    在英美法系的普通法中，除蓋印合同外，合同要具有法律上的效力，必須存在約因。而交易理論是當(dāng)今約因理論中最具有影響力的通說。對方互付對價(jià)成為了解釋合同為何發(fā)生法律約束力的一個(gè)重要理論基礎(chǔ)。此外，還有意思理論和等價(jià)理論，意思理論學(xué)派認(rèn)為合同最關(guān)鍵的要素就在于合意以及意思一致，等價(jià)理論認(rèn)為合意發(fā)生約束力的原因在于合意當(dāng)中包含了某種等價(jià)的對應(yīng)物。

    2．允諾禁反言的理論（Promissory Estoppel）

    在約因理論的束縛下，在許多案件的審理中出現(xiàn)了嚴(yán)重不公平的結(jié)果。作為對約因理論的補(bǔ)充，允諾禁反言的理論在20世紀(jì)誕生了。該理論是衡平法對公平追求的結(jié)果，目的在于保護(hù)信賴?yán)�益�?

    （三）大陸法系的合同法

    大陸法系國家在解釋合同的效力問題時(shí)采取了意思理論（意思表示主義），并根據(jù)意思理論制定出民法典。大陸法系國家之所以采取意思理論，有其政治、經(jīng)濟(jì)、哲學(xué)上的基礎(chǔ)。

    在政治上，盧梭等人倡導(dǎo)的“社會(huì)契約論”作為國家正當(dāng)建立的基礎(chǔ)，國家的權(quán)力是全體公民讓渡自己的部分權(quán)利的結(jié)果，目的在于保障公民的自由，尤其是財(cái)產(chǎn)交易的自由。在經(jīng)濟(jì)上，當(dāng)時(shí)所處的資本主義自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代，以經(jīng)濟(jì)人理論建立起的經(jīng)濟(jì)體系，該體系將個(gè)體作為市場的主體，而個(gè)體追求利益最大化的過程就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。在哲學(xué)上，康德的主體論、意志論強(qiáng)調(diào)人應(yīng)該是主體、目的，而不是手段，人具有獨(dú)立的意志。

    因此法國民法典引入了原因理論，當(dāng)然強(qiáng)調(diào)的是合法的原因，對于非法的原因不予保護(hù)；德國民法典也以意思表示主義為基礎(chǔ)。

    在涉及合同的本源判斷上，實(shí)際上存在主觀論和客觀論的區(qū)別。前者的基本標(biāo)準(zhǔn)是表意人是否有受自己表示約束的意圖，但其弊端在于意圖很難被第三人知曉；后者強(qiáng)調(diào)契約的內(nèi)容是否在客觀上導(dǎo)致了雙方權(quán)利義務(wù)的配置作為合同的判定，其弊端在于權(quán)利義務(wù)的配置有時(shí)候并不明確，不能用明確的標(biāo)準(zhǔn)來量化。

    之后，大陸法系通過表示主義對意思表示主義進(jìn)行了修正，在合同無效、被撤銷的情形下引進(jìn)了締約過失理論，又有格式合同、命令合同、情勢變更原則等對意思表示主義進(jìn)行了補(bǔ)充完善。

    三、合同的甄別方法

    按照我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人及其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的意思表示一致的協(xié)議，排除婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。那么根據(jù)這個(gè)定義，可以將合同法界定為主要用于調(diào)整平等主體之間基于平等、自愿等原則而發(fā)生的轉(zhuǎn)讓物品或權(quán)利、完成工作和提供勞務(wù)等的交易規(guī)制法。

    要判斷一個(gè)協(xié)議是否屬于合同法意義上的合同，應(yīng)該按照三個(gè)步驟來分析。

    第一步，要分析協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容是否是一項(xiàng)有償?shù)慕灰�，如果回答是肯定的，那么可以斷定這個(gè)協(xié)議屬于法律意義上的合同。如果回答是否定的，則進(jìn)入第二步。

    第二步，如果協(xié)議規(guī)定的雙方行為不是交易行為，那么應(yīng)以合同法的規(guī)定作為判斷的基準(zhǔn)，如果這個(gè)行為已經(jīng)以立法的形式將之有名化了，則應(yīng)認(rèn)定為合同。如果這個(gè)行為在現(xiàn)行合同法上找不出相應(yīng)的規(guī)定，則進(jìn)入第三步。

    第三步，如果協(xié)議規(guī)定的行為既是無償?shù)�，又是非有名化的，則應(yīng)運(yùn)用信賴?yán)�益保護(hù)理論來加以解決：原則上這樣的協(xié)議不應(yīng)作為合同對待，若符合信賴?yán)�益保護(hù)的構(gòu)成要件，則應(yīng)賦予其合同的效力。

    信賴?yán)�益的�?gòu)成要件包括以下三個(gè)方面：

    1．一方當(dāng)事人基于對方的許諾產(chǎn)生了合理的信賴。一方當(dāng)事人在特定的場合、特定的情勢下對對方當(dāng)事人給予了許諾，該承諾使對方當(dāng)事人信賴將來會(huì)出現(xiàn)其所許諾的情形。美國1891年的Hamer v. Sidway 案是很好的例證。

    2．對方當(dāng)事人基于合理信賴就自己的財(cái)產(chǎn)狀況作了處分。對方當(dāng)事人作出財(cái)產(chǎn)處分的前提是基于信賴一方當(dāng)事人的許諾，即處分的誘因是對許諾的信任，該處分行為可能包括為即將進(jìn)行的合同行為準(zhǔn)備條件、對財(cái)產(chǎn)作出符合許諾行為的安排等。

    3．受信賴方的利益損失通過其他請求權(quán)救濟(jì)已不可能。一方當(dāng)事人的反悔是導(dǎo)致受信賴方利益受損的原因，該損失不能通過民法上的其他救濟(jì)途徑得到救濟(jì)，也就是說其他合理的救濟(jì)方式已經(jīng)用盡，只能轉(zhuǎn)而求助于因信賴而為處分行為時(shí)對方的過錯(cuò)歸責(zé)原則。

    四、“分床費(fèi)”協(xié)議的合同性質(zhì)甄別

    根據(jù)上述三個(gè)判斷合同的步驟，我們從份三步來對“分床費(fèi)“協(xié)議進(jìn)行分析。

    第一步，“分床費(fèi)”協(xié)議規(guī)定的內(nèi)容不是一項(xiàng)有償?shù)慕灰仔袨�，丈夫支付費(fèi)用和妻子忍受獨(dú)守空房的痛苦之間不是交易行為。那么我們轉(zhuǎn)而進(jìn)入第二步分析：

    第二步，“分床費(fèi)”協(xié)議在現(xiàn)行合同法上不存在有名化的情形，也沒有哪一類合同的性質(zhì)與之類似，故而我們轉(zhuǎn)入第三步的分析：

    第三步，我們求助于信賴?yán)�益保護(hù)原則來保護(hù)“分床費(fèi)”協(xié)議。根據(jù)信賴?yán)�益保護(hù)的構(gòu)成要件，“分床費(fèi)”協(xié)議也不符合其構(gòu)成要件。

    于是結(jié)論就變得很簡單了——“分床費(fèi)”協(xié)議不屬于合同法調(diào)整的范疇。從本案一審、二審的判斷理由上看，都有一定的道理，但顯得比較空白，本人傾向于對之不予保護(hù)。

作者單位：重慶市合川區(qū)人民法院 作者： 王棟