項目經(jīng)理法律地位分析及法律風(fēng)險防范

        近日，筆者就在某刊物上看到一篇報道，浙江某施工企業(yè)在承包了某小區(qū)的建設(shè)項目后，將該項目交由倪某實(shí)際建設(shè)。在建設(shè)過程中，倪某個人向鋼材供應(yīng)商厲某借款六十多萬。因倪某無法償還借款，便以施工企業(yè)的名義向厲某出具借條一份。事后，厲某向法院起訴，要求施工企業(yè)償還相應(yīng)借款及利息，經(jīng)審理，一審法院認(rèn)定施工企業(yè)作為項目的總承包，應(yīng)對實(shí)際承包人倪某對外實(shí)施的民事行為承擔(dān)法律責(zé)任，因此，判決支持厲某的請求。
        針對這一案件，根據(jù)本事務(wù)所長期處理房地產(chǎn)與建設(shè)項目糾紛的實(shí)踐經(jīng)驗，結(jié)合中國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，就建設(shè)工程中項目經(jīng)理與施工企業(yè)之間的關(guān)系及風(fēng)險控制問題，筆者從法律角度對其進(jìn)行簡要闡述如下：
        一、法律地位
        根據(jù)《施工企業(yè)項目經(jīng)理資質(zhì)管理辦法》第八條規(guī)定，項目經(jīng)理在承擔(dān)工程項目施工的管理過程中，應(yīng)按施工企業(yè)與建設(shè)單位簽訂的工程承包合同，與本企業(yè)法定代表人簽訂項目承包合同，并在企業(yè)法定代表人授權(quán)范圍內(nèi)行使項目施工管理權(quán)力。因此，在法律上，項目經(jīng)理可以視為施工企業(yè)委托的從事具體施工項目的“代理人”。
        根據(jù)上述分析，項目經(jīng)理一旦簽訂承包合同，項目經(jīng)理在合同的授權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)就項目施工和管理獨(dú)立地作出意思表示，且該等意思表示不需經(jīng)過施工企業(yè)內(nèi)部審批即可對外發(fā)生法律效力。在這樣情況下，如何分辨其是否屬于授權(quán)范圍將直接關(guān)系到施工企業(yè)是否承擔(dān)項目經(jīng)理的行為產(chǎn)生的法律后果的問題。針對這一問題，根據(jù)是否屬于授權(quán)范圍，筆者逐一分析如下：
        1、屬于授權(quán)范圍的行為，即通常所說的職務(wù)行為：根據(jù)《民法通則》第四十三條規(guī)定：“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔(dān)民事責(zé)任�！蓖瑫r，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第五十八條規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營活動，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任�！币虼�，項目經(jīng)理為履行工程承包合同中作出的任何對外民事法律行為，只要符合職務(wù)行為的規(guī)定，其法律后果均由施工企業(yè)承擔(dān)。
        2、超出授權(quán)范圍，但相對方有理由相信項目經(jīng)理有授權(quán)的行為，即通常所說的表見代理行為：根據(jù)《民法通則》第六十六條規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。同時，《合同法》第四十九條規(guī)定，行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。根據(jù)這一規(guī)定，如果項目經(jīng)理的行為超出授權(quán)范圍，但（1）、以施工企業(yè)或工程的名義，或為施工企業(yè)或工程的利益進(jìn)行；（2）、項目經(jīng)理與相對人之間的民事行為已經(jīng)成立；（3）、相對人在客觀上相信項目經(jīng)理具有代理權(quán)；（4）、相對人善意且無過失，則項目經(jīng)理的行為構(gòu)成表見代理行為，其行為產(chǎn)生的法律后果也應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)。
        3、以個人名義或為個人利益作出的行為，即個人行為：項目經(jīng)理作為項目的負(fù)責(zé)人，同時具備個人身份。如果某一行為明確以個人名義作出，則該行為的后果當(dāng)然由項目經(jīng)理本身承擔(dān)。此外，對于某些未明確個人或施工企業(yè)名義，如實(shí)際利益歸屬于個人，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是個人行為，其法律后果應(yīng)當(dāng)由項目經(jīng)理個人承擔(dān)。
        筆者認(rèn)為，上述三種行為的范圍并不絕對分割，而是彼此之間存在交集。對于認(rèn)定項目經(jīng)理的對外行為究竟是職務(wù)行為，還是構(gòu)成表見代理，亦或是個人行為，不能機(jī)械地根據(jù)行為的外在表現(xiàn)進(jìn)行判斷，而需要綜合實(shí)際情形和相關(guān)證據(jù)予以判斷。如某項行為雖在授權(quán)范圍，也以施工企業(yè)名義作出，如其享受利益者實(shí)際為項目經(jīng)理個人，仍可以視為是項目經(jīng)理的個人行為，反之亦然。
        二、法律風(fēng)險防范
        1、減少加盟型承包制，采用雇傭激勵制
        利益沖突往往是產(chǎn)生糾紛的第一導(dǎo)火索。筆者在本文篇首就提到，承包制度的優(yōu)點(diǎn)在于，通過將項目經(jīng)理的個人或團(tuán)隊利益與建設(shè)項目的利益掛鉤，極大調(diào)動了項目經(jīng)理及其工作團(tuán)隊的工作積極性，實(shí)現(xiàn)個人利益與公司利益的雙贏。但現(xiàn)實(shí)是，承包制中的項目經(jīng)理的利益并不一定與施工企業(yè)的利益重合，甚至可能出現(xiàn)沖突，在此情況下，項目經(jīng)理極有可能為了個人利益而犧牲施工企業(yè)的利益。如項目經(jīng)理本身并非施工企業(yè)的員工，即使利益受損，施工企業(yè)也無法對其實(shí)施有效約束和制裁。
        如采用雇傭激勵制，一方面項目經(jīng)理是施工企業(yè)的員工，如發(fā)生不當(dāng)行為，施工企業(yè)可以對其進(jìn)行有效約束和制裁；另一方面，通過實(shí)施獎懲機(jī)制，將其個人利益與施工企業(yè)的利益進(jìn)行結(jié)合，激勵其為了個人利益而有效地推動項目的實(shí)施。
        2、嚴(yán)格挑選項目經(jīng)理
        施工企業(yè)在追求利潤的同時，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)人事管理和人員選擇。在任命項目經(jīng)理時，施工企業(yè)應(yīng)審查項目經(jīng)理是否具有相應(yīng)的資質(zhì)，是否具備項目管理要求的能力、經(jīng)驗及專業(yè)技術(shù)和管理知識，并著重考察其職業(yè)道德及既往違紀(jì)情況。
        3、授權(quán)公示與限制
        項目經(jīng)理的職權(quán)直接來源于施工企業(yè)的授權(quán)，因此，從授權(quán)內(nèi)容上對項目經(jīng)理權(quán)限進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范與限制是防范項目經(jīng)理引發(fā)法律風(fēng)險的源頭措施。例如，以授權(quán)委托書的方式明確項目經(jīng)理的授權(quán)事項、授權(quán)范圍和期限。同時，將不希望或不適宜由其單獨(dú)決定的事項加以明確排除或限制（如約定必須要求同時得到項目經(jīng)理及施工企業(yè)負(fù)責(zé)人的書面同意），如合同修改與變更、以施工企業(yè)名義或資產(chǎn)對外提供擔(dān)保事宜、超過特定金額的采購事項、重大變更事項或分包事項等。
        在筆者前文提及的職務(wù)行為、表見代理及個人行為三種行為中，授權(quán)公示對表見代理行為的限制顯得尤為重要。在司法實(shí)踐中，包括本文篇首提及的浙江省的案例，項目經(jīng)理為了個人利益，與第三方串通借用施工企業(yè)的名義對外負(fù)擔(dān)債務(wù)。在發(fā)生訴訟后，第三方往往會以不知道項目經(jīng)理不具有相應(yīng)代理權(quán)或認(rèn)為項目經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)代理權(quán)為由提出抗辯，而由于施工企業(yè)無法證明其已經(jīng)對外公示項目經(jīng)理的權(quán)限，導(dǎo)致法院為保護(hù)善意無過失的第三人利益和保障交易安全，認(rèn)定項目經(jīng)理的此類行為為表見代理行為，要求施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對于項目經(jīng)理的授權(quán)內(nèi)容及其限制，施工企業(yè)可以以附件方式添加在施工承包合同中，或?qū)⑵涑�送至相關(guān)的業(yè)主、分包商、材料供應(yīng)商等單位并保留其簽收文件，或?qū)⑵湓陧椖克�在地現(xiàn)場進(jìn)行公示，以避免第三方以不知情為由提出抗辯。
        4、財務(wù)管理
        建立統(tǒng)一的財務(wù)管理制度，明確財務(wù)章的保管和使用方法，控制和限制項目經(jīng)理的資金使用權(quán)和財務(wù)管理權(quán)（最好由施工企業(yè)保管財務(wù)章），加強(qiáng)工程資金的管理，規(guī)定工程款必須首先進(jìn)施工企業(yè)賬戶，再由施工企業(yè)進(jìn)行妥善分配使用。
        5、文件、印章控制
        由施工企業(yè)對其營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、承包合同、分包合同、法人委托書、公章、合同章等印鑒和文件進(jìn)行統(tǒng)一管理，不簽發(fā)空白文書，并對任何對外、對內(nèi)文件和印章實(shí)行事前申請、事后備案制度。原則上不使用項目部印章，如必須使用項目部印章，其使用權(quán)應(yīng)由施工企業(yè)予以控制，并對項目部印章的使用范圍、效力作出約束，或在其表面作必要的權(quán)利限制標(biāo)記。
        6、項目監(jiān)督
        在項目施工進(jìn)程中，施工企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)對項目經(jīng)理工作的檢查監(jiān)督，并現(xiàn)場派駐人員予以監(jiān)督。項目經(jīng)理應(yīng)定期報告工程進(jìn)度等情況，同時由施工企業(yè)派駐人員進(jìn)行核查，防止風(fēng)險的產(chǎn)生。
        綜上所述，項目經(jīng)理的行為所產(chǎn)生的法律風(fēng)險是客觀存在的，施工企業(yè)只有主動采取有效的措施，對風(fēng)險進(jìn)行識別，并從制度上對項目經(jīng)理進(jìn)行必要的約束，才能盡量防范和化解這些潛在的法律風(fēng)險，進(jìn)而減少給施工企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)損失。