本案被告人王某某采用調(diào)包方法取得他人信用卡內(nèi)存款的行為應(yīng)如何定性，實踐中存在不同的認識。一種意見認為，王某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。王某在幫助他人存款至銀行卡后，用自己的零存款銀行卡將他人的銀行卡調(diào)包，進而持他人的銀行卡在柜員機取款和將銀行卡內(nèi)的存款轉(zhuǎn)至其自己控制的另一張銀行卡中取現(xiàn)，該行為屬于“冒用他人信用卡”的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪；由于刑法第一百九十六條第三款規(guī)定“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰”，該行為亦構(gòu)成盜竊罪，屬于法條競合，應(yīng)當擇一重罪處罰，依據(jù)其犯罪數(shù)額，比對兩罪均屬于犯罪數(shù)額巨大，但盜竊罪的處刑幅度是三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；而信用卡詐騙罪則是五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；信用卡詐騙罪處刑重于盜竊罪，因此，應(yīng)當以信用卡詐騙罪定罪處罰。

　　另一種觀點認為，王某的行為構(gòu)成盜竊罪。筆者同意后一種意見。

　　一、“調(diào)包”信用卡是秘密竊取的盜竊行為

　　解決被告人王某某行為的定性，首先要解決其“調(diào)包”取得他人的信用卡的行為是盜竊信用卡，還是騙取信用卡。刑法第一百九十六條第一款第（三）項規(guī)定“冒用他人信用卡”的構(gòu)成信用卡詐騙罪，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款規(guī)定“刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱”冒用他人信用卡“，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）騙取他人信用卡并使用的；……”本案被告人王某的行為如屬于騙取他人信用卡，則構(gòu)成信用卡詐騙罪。王某某在為被害人辦理銀行卡存款后，將被害人的銀行卡調(diào)包，用自己無存款額的銀行卡代替被害人的銀行，被害人在接受銀行卡時，亦誤認為是自己的銀行卡而接收，其銀行卡實際已為被告人占有，該占有表象上是被告人采取了欺騙被害人的調(diào)包方法，但被告人取得銀行卡并非是騙取行為，而是一種秘密竊取的盜竊行為。詐騙罪與盜竊罪相區(qū)別的關(guān)鍵在于：受騙者是否基于處分財產(chǎn)的認識錯誤而處分財產(chǎn)。正如日本學(xué)者指出：交付行為的有無，劃定了詐騙罪與盜竊罪的界限。被害人交付財物時，是詐騙罪而不是盜竊罪，被告人沒有交付財物時，即行為人奪取財物時是盜竊罪。本案中，被害人請被告人代為存款，并不是將其銀行卡交與被告人作存款之外的使用，存款事項完成后，被告人應(yīng)當交還原銀行卡，而被告人卻用自己的銀行卡替代被害人的銀行卡交還被害人，該行為并不為被害人所知曉，其也沒有明示或采取其他欺騙的方式使被害人基于錯誤的認識而自愿將銀行卡交其繼續(xù)使用，王某某是在被害人并不知情的情況，秘密調(diào)包，非法占有被害人的銀行卡，因此，王某調(diào)包取得他人信用卡的行為是盜竊信用卡，而非騙取信用卡。

　　二、信用卡詐騙罪與該條第三款擬制的盜竊罪不成立牽連犯罪

　　牽連犯，是行為人出于一個目的，實施的方法行為或?qū)嵤┑慕Y(jié)果行為，另外觸犯了其他不同罪名，其方法行為與目的行為，或原因行為與結(jié)果行為之間具有牽連關(guān)系。構(gòu)成牽連犯應(yīng)當具備以下條件：一是出于一個犯罪目的；二是必須實施兩個以上獨立的犯罪行為；三是數(shù)個行為之間必須具有牽連關(guān)系；四是數(shù)個犯罪行為觸犯了不同罪名。就盜竊信用卡并使用行為而言，存在著事實上的牽連關(guān)系，牽連說似有一定的道理，但該說忽視了牽連犯構(gòu)成的一個最為重要的要件，牽連犯的數(shù)行為必須分別具備不同性質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件，如果結(jié)果行為或方法行為都不具備獨立犯罪構(gòu)成要件，則無罪名之分可言，也談不上牽連犯。而單純的盜竊信用卡行為，因我國刑法目前沒有將信用卡本身評價為財物，并不構(gòu)成盜竊罪。牽連犯是處斷的一罪，是實際上的數(shù)罪，牽連犯要求手段行為和結(jié)果行為均觸犯刑法規(guī)定并構(gòu)成犯罪，只是因為手段行為和結(jié)果行為存在某種牽連關(guān)系，而以一重罪處斷。在盜竊信用卡并使用行為中，盜竊行為不能獨立成立犯罪，使用行為可構(gòu)成犯罪，二者雖存在事實上的牽連關(guān)系，但仍屬于一個復(fù)合行為，并不構(gòu)成牽連犯，也就不存在擇一重罪處罰的問題。

　　三、刑法第一百九十六條第三款不適用法規(guī)競合的處斷原則

　　有學(xué)者認為刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定的盜竊信用卡并使用的行為，完全符合刑法第一百九十六條第一款的規(guī)定，屬于“冒用他人信用卡”的行為，構(gòu)成信用卡詐騙罪。還有學(xué)者認為，應(yīng)當依據(jù)行為人使用信用卡的不同情況定罪處罰，即行為人盜竊信用卡后在ATM機上取款的，定盜竊罪；至銀行取款的則定信用卡詐騙罪。不可否認，盜竊后使用信用卡的行為，屬于“冒用他人信用卡”，似乎應(yīng)當以信用卡詐騙罪定罪處罰。然而，刑法第一百九十六條第三款將該行為擬制為盜竊，這是刑法的擬制規(guī)定。所謂擬制規(guī)定，是指即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但特殊條件下必須按相關(guān)規(guī)定論處。擬制規(guī)定將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理，即Ａ行為原本并不屬于Ｂ罪，但刑法仍然規(guī)定將Ａ行為認定為Ｂ罪，適用Ｂ罪的法律效果，擬制規(guī)定是一種特別規(guī)定，在法律適用時，只能適用擬制規(guī)定的罪名處罰，而不能適用法規(guī)競合的處斷原則。雖然不少學(xué)者認為，該擬制存在諸多缺陷和不足，但作為成文法國家，法官不能任意改變法律的特別規(guī)定，也沒有必要使簡單的問題復(fù)雜化，更不能因為法律制定的不完備，而擅變法律，否則，罪行法定的原則又何以堅持。因此，盜竊信用卡并使用的行為只能依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，即以盜竊罪定罪處罰。

　　綜上，本案被告人王某某的行為應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰。