公司企業(yè)訴訟三階段的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范

      作者：佚名    訴訟仲裁來源：網(wǎng)絡(luò)    點(diǎn)擊數(shù)：153    更新時間：2010-10-29   

      一、“銀廣夏”股票盜買案股民敗訴凸顯訴訟風(fēng)險(xiǎn)
      　　持續(xù)了近一年的股民賈鐵英訴銀河證券北京安外營業(yè)部證券交易代理合同糾紛一案，9月4日在北京市第二中級人民法院民四庭終于有了終審結(jié)果：駁回原告賈鐵英的上訴請求，維持北京東城區(qū)人民法院作出的一審判決。在去年9月銀廣夏連續(xù)跌停中，賈鐵英所持的2.3萬股愛建股份和華東醫(yī)藥兩只股票莫名其妙地變成了1.7萬股銀廣夏而遭受了嚴(yán)重?fù)p失，加上此類事件在股市上曾時有發(fā)生而現(xiàn)在訴諸了法庭，使該案備受媒體和市場的關(guān)注。賈堅(jiān)持認(rèn)為，因安外營業(yè)部作為證券公司管理混亂，不僅未履行保證投資者賬戶內(nèi)資金、股票安全，提供投資者一個安全防范嚴(yán)密、管理措施完善的金融交易場所的義務(wù)，未按中國證監(jiān)會要求配備管理人員，對內(nèi)部局域網(wǎng)信息點(diǎn)無安全防護(hù)措施，給內(nèi)部或外部人員進(jìn)行惡意交易提供條件，且在深圳證券交易所發(fā)現(xiàn)銀廣廈股票交易異常進(jìn)行詢問時，亦未盡到謹(jǐn)慎、合理注意的通知義務(wù)，對其股票發(fā)生盜賣盜買不但負(fù)有責(zé)任，對不能及時采取有效措施減少損失亦負(fù)有不可推卸的責(zé)任。但在賈鐵英沒有證據(jù)證明其股票被盜賣盜買、未及時減少損失與安外營業(yè)部有直接關(guān)系，且雙方均表示目前在國內(nèi)尚沒有可以鑒定的機(jī)構(gòu)的情況下，法院認(rèn)為，在這種狀態(tài)下，僅憑客戶的懷疑，沒有科學(xué)的結(jié)論為基礎(chǔ)支持就推定計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)不安全是不當(dāng)?shù)�。股民只有無奈地接受敗訴的苦果。

      　　從總體上看，訴訟大概分為三個階段，即起訴階段、審理階段和執(zhí)行階段。訴訟三階段都不同程度地存在各種類型的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，處理不當(dāng)?shù)脑挘�每一個風(fēng)險(xiǎn)都可能引發(fā)訴訟的失敗。

      　　二、起訴階段的風(fēng)險(xiǎn)與防范
      　　民事訴訟中的起訴，是指公民、法人及其他民事主體在認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或者與其他民事主體發(fā)生爭議時，向法院提出訴訟請求，要求獲得法院的司法救濟(jì)，依法作出裁判的行為�！睹袷略V訟法》第108條規(guī)定，起訴必須符合以下條件：1、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；4、屬于人民法院主管范圍和受訴人民法院管轄。

      　　起訴是完全由原告方掌握主動權(quán)的活動，上述四個法定條件也完全是針對原告而設(shè)置，因起訴而引發(fā)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，也就集中體現(xiàn)在原告身上。這些風(fēng)險(xiǎn)雖然是因起訴活動而起，但究其影響，并非是全部體現(xiàn)于起訴階段之內(nèi)，更多的可能延續(xù)到受理之后的庭審準(zhǔn)備和正式庭審階段。所謂影響于起訴階段內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)，是指因當(dāng)事人起訴行為引起的、在法院審查受訴時即可能對當(dāng)事人造成不利影響的風(fēng)險(xiǎn)，例如原告或被告身份形式上的不適格，爭議內(nèi)容不屬于法院主管范圍或非受訴法院管轄等等。這部分風(fēng)險(xiǎn)在整個訴訟過程中所占比例相對較小，而這一階段不當(dāng)行為的后果往往其實(shí)是在庭審的相關(guān)步驟中體現(xiàn)出的，并且可能直接導(dǎo)致于己不利的后果。

      　　起訴階段是整個訴訟活動的起始階段，它決定了后續(xù)訴訟進(jìn)程的所有基本要素：原告、被告、訴訟請求、管轄法院。按訴訟程序法規(guī)定，這一階段法院的活動主要是對上述要素作形式審查，決定是否受理并啟動后續(xù)步驟。關(guān)于訴訟的大部分實(shí)體問題都留在舉證、庭審等階段解決。而正是由于這一階段只審形式、不審實(shí)體的特殊要求，使得其中存在的許多問題，都要在后續(xù)的各個步驟中才能產(chǎn)生影響；這種影響的非即時性，也更容易使當(dāng)事人??主要是提起訴訟的原告方??對自己的行為放松警惕，以為只要一紙?jiān)V狀遞上去，便將所有問題推給了對方，殊不知缺乏及時的風(fēng)險(xiǎn)審查和應(yīng)對意識，起訴中的不合理行為會在日后的訴訟活動中構(gòu)成勝訴的重大障礙。事實(shí)上，訴訟決不是只有舉證、庭審那些正面交鋒的部分，原告在啟動訴訟中的主導(dǎo)地位，對其防范和減輕訴訟風(fēng)險(xiǎn)是相當(dāng)有利的。一旦決定起訴，原告就必須全面審視每一個步驟，力爭搶占訴訟先機(jī)，通過合理起訴，正確選擇被告和訴訟請求，將訴訟引向一個于自己最為有利的方向。

      　　三、審理階段的風(fēng)險(xiǎn)與防范
      　�。ㄒ唬┡e證中的風(fēng)險(xiǎn)與防范
      　　1、舉證風(fēng)險(xiǎn)
      　　就行為舉證責(zé)任而言，當(dāng)事人在訴訟中可能面臨以下舉證風(fēng)險(xiǎn)：
      　�。�1）提供證據(jù)不充分的舉證風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供可以充分證明所主張事實(shí)的證據(jù)。除法律另有規(guī)定外，原告起訴或被告反訴，對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或反駁對方的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明，沒有證據(jù)或證據(jù)不足的，負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)不利甚至敗訴的后果。

      　　
      　�。�2）提供證據(jù)虛假的風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人提供的證據(jù)必須真實(shí)。虛假的證據(jù)不具有證明力，偽造證據(jù)、提供虛假證據(jù)觸犯我國《民事訴訟法》第102條，嚴(yán)重者還可能觸犯刑法，被追究刑事責(zé)任。

      　　（3）不能提供原始證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)是原始證據(jù)。除出示原件或者原物確有困難并經(jīng)人民法院準(zhǔn)許外，向法院提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)提供原件或原物，非原件或原物的證明力將有可能不被采信并導(dǎo)致敗訴；若證據(jù)在境外形成的，還應(yīng)履行相應(yīng)的證據(jù)效力證明手續(xù)，否則會導(dǎo)致證據(jù)無效的后果。

      　�。�4）提供取得方式不合法證據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人取得證據(jù)的方法必須合法。以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，當(dāng)事人須承受證據(jù)無效的風(fēng)險(xiǎn)。

      　�。�5）證據(jù)證明力不強(qiáng)的風(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)盡量提供證明力較強(qiáng)的證據(jù)。證明力弱的證據(jù)將在認(rèn)定與質(zhì)證中被證明力大的對方證據(jù)吞噬，給己方帶來不利后果。
      　�。�6）證人不出庭的風(fēng)險(xiǎn)：提供證人證言的，證人須親自出庭作證(除證人確有困難不能出庭的五種情形外)，否則會導(dǎo)致證言效力降低甚至不被法院采信的后果。

      　　此外，舉證責(zé)任分配往往考慮到一些特殊因素，而對舉證責(zé)任承擔(dān)（或分配）一般原則予以補(bǔ)充、修正。這些特殊規(guī)則有時也可能會給案件的舉證帶來一定風(fēng)險(xiǎn)，主要有：　

      　�。�1）舉證責(zé)任倒置
      　　舉證責(zé)任倒置，是指原告對于支持己方訴訟請求的實(shí)體要件事實(shí)，并不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由被告負(fù)擔(dān)舉證的責(zé)任，若被告負(fù)擔(dān)不了的則法院認(rèn)可該事實(shí)的真實(shí)性，被告因此將承擔(dān)不利后果（敗訴）。舉證責(zé)任倒置可能會帶來的舉證風(fēng)險(xiǎn)主要是當(dāng)事人不知或忽略了舉證責(zé)任倒置情形，從而盲目樂觀地準(zhǔn)備證據(jù)，致使己方無法充分達(dá)到證明要求而承擔(dān)敗訴后果。

      　�。�2）對于司法認(rèn)知、推定、自認(rèn)的事實(shí)等，主張者無需承擔(dān)舉證責(zé)任
      　　法律規(guī)定，對于司法認(rèn)知、推定、自認(rèn)的事實(shí)等，由于其真實(shí)性已經(jīng)得到了確認(rèn)或者是當(dāng)事人雙方無爭議的事實(shí)，則無需該事實(shí)主張者承擔(dān)行為舉證責(zé)任，除非對方當(dāng)事人提出充分反證、發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)、自認(rèn)人依法撤銷其自認(rèn)等�！�

      　　2、防范措施與方案概述
      　　概括說來，一個案件舉證風(fēng)險(xiǎn)的防范總體上應(yīng)遵循“分析?預(yù)警?方案?評估?防范”的步驟和合理合法、敏感高效的原則。舉證風(fēng)險(xiǎn)的防范主要可從以下幾方面入手：

      　�。�1）證據(jù)的收集
      　　A．確立收集的目標(biāo)
      　　當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在專業(yè)律師的指導(dǎo)下有計(jì)劃有目的地收集證據(jù)，針對具體案件所應(yīng)采取的訴訟策略確立收集證據(jù)的目標(biāo)，列出證據(jù)清單，防止證據(jù)濫、雜、沒有重點(diǎn)，給舉證帶來不便。比如一個案子，做成侵權(quán)還是做成違約，所需要的證據(jù)是完全不同的，主張侵權(quán)一方需要證明侵權(quán)成立四要件，即侵權(quán)事實(shí)、損害結(jié)果、因果關(guān)系和主觀過錯；而主張違約則只需要證明合同合法有效與對方違約事實(shí)，至于對方違約行為是否屬于免責(zé)事由則并非主張違約一方舉證責(zé)任范圍。當(dāng)然，雖然違約的舉證相對簡單，也并不等于所有既可主張侵權(quán)又可主張違約的案件都應(yīng)當(dāng)主張違約，畢竟個案情況不同，此乃另論。

      　　B．規(guī)范收集的方法
      　　前述提及，當(dāng)事人在舉證階段面臨著提交證據(jù)取得手段不合法的風(fēng)險(xiǎn)，因此當(dāng)事人在制定了明確的證據(jù)清單與收集目標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)依法收集證據(jù)，避免因手段的非法否定了珍貴的證據(jù)，若遇到確實(shí)難以通過自身能力取得的證據(jù)，可以申請法院調(diào)取，切不可采取非常手段。此外，有的證據(jù)收集必須及時，必要情況下要采取證據(jù)保全措施，否則可能會給當(dāng)事人帶來舉證不能的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　C．審查收集的證據(jù)
      　　將前列證據(jù)收集齊全后，為防止出現(xiàn)無效證據(jù)，應(yīng)當(dāng)會同律師對所有證據(jù)進(jìn)行審查，包括證據(jù)的形式與實(shí)質(zhì)，發(fā)現(xiàn)紕漏要及時補(bǔ)正，避免當(dāng)庭失措。這里的補(bǔ)正并非指修改證據(jù)，而是在證據(jù)審查過程中發(fā)現(xiàn)的瑕疵要通過合法手段加以完善，比如調(diào)查筆錄缺少當(dāng)事人簽名、單位證明缺少公章等形式瑕疵，物證對象錯誤等實(shí)質(zhì)瑕疵，避免出現(xiàn)證據(jù)瑕疵風(fēng)險(xiǎn)。

      　　2、證據(jù)的分析整理
      　　經(jīng)過審查的證據(jù)只能確定證據(jù)基本有效，而適當(dāng)?shù)陌才艅t可加強(qiáng)證據(jù)的證明力。為此對于審查后的證據(jù)應(yīng)當(dāng)按照訴訟目的和訴訟請求進(jìn)行分類比較，橫向上分別各證據(jù)的不同效力等級，縱向上分別各證據(jù)所證明的問題，并根據(jù)上述分類進(jìn)行排列組合，選出可以支持訴訟請求的最佳證據(jù)組合模式，形成一個因果明確、方向性強(qiáng)的證據(jù)體系，防止證據(jù)之間相互重疊、關(guān)系混亂，無法發(fā)揮每項(xiàng)證據(jù)最大的效用，避免出現(xiàn)論證不充分的舉證風(fēng)險(xiǎn)。

      　　3、證據(jù)的提交
      　　整理好全部的證據(jù)后，并不意味著舉證風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)最小化，在最后一步也是最關(guān)鍵一步證據(jù)的提交上，還是大有文章可做的。從專業(yè)的法律職業(yè)角度審視，證據(jù)的提交的先后與主次是有技巧的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)與律師在證據(jù)提交上溝通一致，相互配合，根據(jù)事先制定好的訴訟策略有步驟有計(jì)劃地提交證據(jù)，避免出現(xiàn)證據(jù)提交疏漏與重復(fù)，防止舉證不力的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　4、質(zhì)證的準(zhǔn)備
      　　質(zhì)證是舉證過程最關(guān)鍵的一步，成功與否關(guān)系著證據(jù)是否能被法院采信，進(jìn)一步影響到當(dāng)事人的訴求是否能得到法院支持，因此在質(zhì)證方面當(dāng)事人主要面臨證據(jù)被否定的風(fēng)險(xiǎn)。在質(zhì)證的準(zhǔn)備上，不僅要準(zhǔn)備好己方證據(jù)可能會被對方提以何種問題質(zhì)疑效力，己方應(yīng)當(dāng)以何種方式應(yīng)對，還要對對方可能取得的證據(jù)進(jìn)行大致的推斷與模擬，并根據(jù)法律規(guī)定事先擬定對對方證據(jù)的質(zhì)證方式。盡量充分的準(zhǔn)備可以盡可能地減少在質(zhì)證過程中的突發(fā)事件，降低當(dāng)事人舉證的風(fēng)險(xiǎn)，但質(zhì)證過程中一定的變通還是必要的。

      　　5、證據(jù)的補(bǔ)充
      　　在開庭前、開庭中和判決前，都有可能發(fā)生證據(jù)不足或發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)的情況，此時應(yīng)當(dāng)立即著手收集新的證據(jù)并將新證據(jù)補(bǔ)充進(jìn)前述證據(jù)體系中。當(dāng)事人不能認(rèn)為舉證僅限于開庭前，這樣的看法會導(dǎo)致大量有效證據(jù)的流失。

      　　6、舉證策略的制定與調(diào)整
      　　將證據(jù)系列構(gòu)建完成后，就基本上形成了相應(yīng)的舉證策略，以訴訟目的和訴訟策略為基準(zhǔn)對舉證策略進(jìn)行調(diào)整，如果能夠形成兩個以上的舉證策略，可以在評估后擇優(yōu)篩選出一個，篩選標(biāo)準(zhǔn)自然也是訴訟目的與訴訟策略，使最后確定的舉證策略能夠符合訴訟目的的要求，最大限度地實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益，減少在舉證過程中可能出現(xiàn)的各種風(fēng)險(xiǎn)。

      　　（二）庭審中的風(fēng)險(xiǎn)防范
      　　庭審中的風(fēng)險(xiǎn)主要是指在案件庭審階段當(dāng)事人可能遭遇的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，具體包括以下幾個方面：
      　　1、出庭義務(wù)
      　�。�1）當(dāng)事人及其代理人的出庭義務(wù)
      　　無正當(dāng)理由不按時出庭或者中途退出法庭的風(fēng)險(xiǎn)：法律并未要求當(dāng)事人及其代理人必須出庭，但如果一方不出庭，將承擔(dān)相應(yīng)的訴訟風(fēng)險(xiǎn)。法院在確定了開庭時間后都會以傳票方式通知當(dāng)事人或其代理人，如果當(dāng)事人及其代理人確有特殊情況而無法按時參加法庭審理活動應(yīng)當(dāng)提前通知法院，否則若原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭，須承擔(dān)起訴被視為撤訴的后果；若被告反訴的，人民法院將對反訴的內(nèi)容缺席審判。同樣，若被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退出法庭的，被告須承擔(dān)缺席審理、缺席判決的后果。這種不按時參加庭審的風(fēng)險(xiǎn)，對原告而言，法院的撤訴處理，意味著其所交的訴訟費(fèi)用分文不退，使其尚未同被告進(jìn)行第一回合的交鋒，便敗下陣來；對被告來講，因?yàn)樗�自動放棄了庭審中抗辯說理的機(jī)會，缺席判決，兇多吉少。

      　�。�2）證人、鑒定人的出庭義務(wù)
      　　證人、鑒定人不出庭的訴訟風(fēng)險(xiǎn)：除了法律規(guī)定的特殊情況外，證人都應(yīng)出庭作證。我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定，凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證�！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第53條至60條也對證人和鑒定人接受當(dāng)事人質(zhì)詢作出了規(guī)定，在《民事訴訟法》規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步重申了原則上證人與鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢，同時對“證人確有困難不能出庭”的情形給予了明確限定。前文亦已提及，證人不出庭將可能導(dǎo)致證言效力受損，當(dāng)事人需要承擔(dān)證據(jù)不充分或不確實(shí)而不被采信的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　但在審判實(shí)踐中，很多證人、鑒定人不愿意出庭接受質(zhì)詢，特別是證人、鑒定人為機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)的，他們往往只愿意出具書面證言、書面鑒定結(jié)論。
      　　2、庭審紀(jì)律
      　　關(guān)于庭審紀(jì)律的風(fēng)險(xiǎn)主要是指違反法庭紀(jì)律和審理規(guī)則，妨害民事訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　根據(jù)《民事訴訟法》第十章的有關(guān)規(guī)定，對必須到庭參加訴訟的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚拒不到庭的可依法拘傳。對違反法庭規(guī)則的訴訟參與人和其他人可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭或者予以罰款、拘留；對哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的人，依法追究刑事責(zé)任。情節(jié)較輕的，予以罰款、拘留。對偽造、銷毀重要證據(jù)，妨礙法院審理案件的，以暴力威脅賄買方法阻止證人作證或指使、賄買脅迫他人作偽證的；隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)，或者已被清點(diǎn)并責(zé)令其保管的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的；對司法人員、訴訟參與人、證人、鑒定人、協(xié)助執(zhí)行的人等進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)；以暴力威脅或者其它方法阻礙司法工作人員執(zhí)行公務(wù)的；拒不履行法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。訴訟參與人或者其他人有上述行為之一的，法院可根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

      　　因此作為訴訟參與人，必須認(rèn)真遵守法庭規(guī)則，忠于事實(shí)、恪守法律、實(shí)事求是地參與訴訟活動，否則不但不能贏得訴訟，而且還要承擔(dān)案件以外的上述妨礙民事訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

      3、訴訟期限
      　　在庭審過程中有些訴訟行為存在時間上的限制，如果超過了這個期限就無權(quán)做出該訴訟行為或該行為歸于無效，專業(yè)律師應(yīng)在庭審過程中隨時提醒當(dāng)事人注意及時行使自己的權(quán)利。關(guān)于訴訟期限的風(fēng)險(xiǎn)主要有：1、未能及時申請回避的風(fēng)險(xiǎn)；2、逾期改變訴訟請求的風(fēng)險(xiǎn)；當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴，應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定的期限，超過人民法院許可或者指定期限的，當(dāng)事人可能面臨法院不予審理的風(fēng)險(xiǎn)�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第34條第3款規(guī)定，當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應(yīng)當(dāng)在舉證期限屆滿前提出。3、權(quán)利請求超過訴訟時效的風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)事人請求人民法院保護(hù)民事權(quán)利的期間一般為二年（特殊的為一年）。原告向人民法院起訴后，被告提出原告的起訴已超過法律保護(hù)期間的，如果原告沒有對超過法律保護(hù)期間的事實(shí)提供證據(jù)證明，當(dāng)事人將面臨其訴訟請求得不到人民法院支持的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　（三）二審中的風(fēng)險(xiǎn)防范
      　　二審中的風(fēng)險(xiǎn)主要涉及上訴、時效、舉證等方面。
      　　1、上訴
      　�。�1）上訴不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)：當(dāng)事人上訴請求不當(dāng)，可能面臨被駁回上訴的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　沒有經(jīng)過充分評估的上訴不僅不能帶來希望的結(jié)果，也會使當(dāng)事人承受再次訟累的糾纏與經(jīng)濟(jì)上的損失。相比之下，適時的協(xié)商與調(diào)解更能快捷并高效地解決問題。

      　�。�2）當(dāng)事人撤回上訴，可能面臨不被法院準(zhǔn)許的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　在二審中當(dāng)事人可以撤回上訴，但是存在例外，即若人民法院經(jīng)審查認(rèn)為一審判決確有錯誤，或者雙方當(dāng)事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，則人民法院不準(zhǔn)當(dāng)事人撤回上訴。

      　　2、時效風(fēng)險(xiǎn)
      　　對一審判決、裁定不服，可在法定期間內(nèi)向上一級法院提起上訴，逾期不上訴的，則一審判決、裁定發(fā)生法律效力，將承擔(dān)喪失上訴權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　3、舉證風(fēng)險(xiǎn)
      　　二審法院只接納新證據(jù)，在一審中已經(jīng)提交過的證據(jù)在二審中無須再次提交。二審程序中的新的證據(jù)包括：一審?fù)�審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請調(diào)取的證據(jù)。對于新證據(jù)的提交，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)規(guī)則，即當(dāng)事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出。如果當(dāng)事人未能按規(guī)定提交新證據(jù)，則須承擔(dān)證據(jù)不被法院采信的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　此外，由于當(dāng)事人的原因未能在指定期限內(nèi)舉證，致使案件在二審或者再審期間因提出新的證據(jù)被人民法院發(fā)回重審或者改判的，提出新的證據(jù)的當(dāng)事人可能面臨負(fù)擔(dān)其他當(dāng)事人由此增加的差旅、誤工、證人出庭作證、訴訟等合理費(fèi)用以及由此擴(kuò)大的直接損失的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　第二審程序是終審程序，因此當(dāng)事人更應(yīng)謹(jǐn)慎對待。雖然理論上講還有再審程序作為最后的救濟(jì)手段，但以筆者的經(jīng)驗(yàn)，能夠走到再審程序的畢竟是少數(shù)，民事再審就更難了。因此訴訟一旦進(jìn)入二審，就意味著進(jìn)入了終局性決定的程序，在這一程序中當(dāng)事人的每個訴訟行為都應(yīng)三思而行，考慮其可能導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)并進(jìn)行合理地評估和防范，避免產(chǎn)生不必要的損失。

      　　針對前述所論及的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意從以下幾個方面進(jìn)行二審風(fēng)險(xiǎn)的防范。
      　　1、訴求的確認(rèn)。首先確認(rèn)己方的訴求在一審中獲得了多大程度的支持，又有多少證據(jù)可以佐證，在訴求難以得到支持的情況下，應(yīng)當(dāng)考慮提起上訴的必要性和可能性。

      　　2、證據(jù)的收集與提交。在一審判決生效后發(fā)現(xiàn)或獲得的證據(jù)可以作為二審中的新證據(jù)，因此在上訴期間內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)注意收集可能的證據(jù)，用以進(jìn)一步支持自己的主張，加強(qiáng)其訴求在二審中被法院認(rèn)可的可能。

      　　3、關(guān)注各類時效。二審的時效從上訴時效開始，包括答辯期間、舉證期間、申請法院調(diào)取證據(jù)的期限、申請保全和執(zhí)行的期限等等，讀者可以參考一審中的各種時效風(fēng)險(xiǎn)。

      　　四、執(zhí)行階段的風(fēng)險(xiǎn)與防范
      　�。ㄒ唬﹫�(zhí)行階段的風(fēng)險(xiǎn)提示
      　　執(zhí)行關(guān)系著當(dāng)事人是否能通過該措施的實(shí)施真正實(shí)現(xiàn)判決書所支持的權(quán)利，執(zhí)行的程度和效果也影響著該權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度和效果。一般來說，執(zhí)行階段的主要風(fēng)險(xiǎn)包括以下幾方面：

      　　1、申請執(zhí)行人不在法定期限內(nèi)申請執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)
      　　向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行的期限，雙方或者一方當(dāng)事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。期限自生效法律文書確定的履行義務(wù)期限屆滿之日起算。法律文書規(guī)定分期履行的，從規(guī)定的每次履行期間的最后一日起算。申請執(zhí)行人必須在法定期限內(nèi)提出強(qiáng)制執(zhí)行申請。無法定理由逾期申請的，將承擔(dān)視為放棄申請執(zhí)行，人民法院不予受理，當(dāng)事人須承擔(dān)喪失申請執(zhí)行權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　2、不按時交納申請執(zhí)行費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　申請人無法定理由不按規(guī)定的時間和數(shù)額交納申請執(zhí)行費(fèi)的，將承擔(dān)按自動撤回申請?zhí)幚淼娘L(fēng)險(xiǎn)。
      　　3、被執(zhí)行人下落不明的風(fēng)險(xiǎn)
      　　《中華人民共和國民事訴訟法》及最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》規(guī)定，申請人有義務(wù)向人民法院提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況和線索，因此申請人應(yīng)當(dāng)提供被執(zhí)行人的下落和財(cái)產(chǎn)狀況，如不能提供，法院又無法查實(shí)被執(zhí)行人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的，申請人將承擔(dān)暫緩執(zhí)行甚至無法執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　4、繼承人或權(quán)利承受人申請執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)
      　　申請人不能提交繼承或承受權(quán)利的證明文件，將承擔(dān)因申請人不明確暫緩執(zhí)行或中止、終結(jié)執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　5、無足夠財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)（執(zhí)行部分不能的風(fēng)險(xiǎn)）
      　　被執(zhí)行人雖有財(cái)產(chǎn)，但不足以抵償全部欠款，會導(dǎo)致剩余欠款得不到清償或?qū)τ谑Ｓ嗲房畹膱?zhí)行時間過長，造成執(zhí)行拖延的風(fēng)險(xiǎn)。也就是說，被執(zhí)行人沒有足夠財(cái)產(chǎn)履行生效法律文書確定義務(wù)的，人民法院可能對未履行的部分裁定中止執(zhí)行，申請執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益將可能暫時無法實(shí)現(xiàn)或者不能完全實(shí)現(xiàn)。

      　　6、執(zhí)行申請不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)
      　　執(zhí)行請求漏項(xiàng)，會導(dǎo)致未請求部分視為放棄的風(fēng)險(xiǎn)。執(zhí)行請求的增加、變更應(yīng)在執(zhí)行期限內(nèi)提出，逾期則不予執(zhí)行，也會導(dǎo)致按放棄權(quán)利處理的風(fēng)險(xiǎn)。
      　　7、被執(zhí)行人為破產(chǎn)企業(yè)的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)
      　　當(dāng)作為被執(zhí)行人的企業(yè)法人進(jìn)入破產(chǎn)程序時，該案將依法中止執(zhí)行。被執(zhí)行人被宣告破產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)的，對各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償，申請人將承擔(dān)不能得到全額清償甚至得不到清償而終結(jié)執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)。

      　　8、案外人對執(zhí)行標(biāo)的異議的風(fēng)險(xiǎn)
      　　案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出異議時，執(zhí)行申請人將面臨該執(zhí)行被中止、解除或撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第71條至73條的規(guī)定，案外人異議成立的，其所提異議的執(zhí)行標(biāo)的物是法律文書指定交付的特定物的，中止執(zhí)行；所提異議的執(zhí)行標(biāo)的物不屬生效法律文書指定交付的特定物的，停止執(zhí)行，已經(jīng)執(zhí)行的立即解除或撤銷，并將該標(biāo)的物交還案外人。

      　　（二）執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)防范
      　　為了能夠正確并及時地獲得判決的執(zhí)行，在申請執(zhí)行中應(yīng)注意以下程序和方法：一、應(yīng)了解案件執(zhí)行的管轄法院。我國民事訴訟法規(guī)定：發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院執(zhí)行。二、法院受理執(zhí)行的條件：1、申請或移送執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；2、申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人；3、申請執(zhí)行人在法定期限內(nèi)提出申請；4、申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確；5、義務(wù)人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；6、屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。三、向法院申請執(zhí)行所需提交的主要文件：1、申請執(zhí)行書；2、作為執(zhí)行根據(jù)的生效法律文書；3、申請執(zhí)行人的身份證明；4、繼承人或者權(quán)利承受人申請執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)交繼承或者承受權(quán)利的證明文件。四、先予執(zhí)行。有些性質(zhì)特殊的案件可以不經(jīng)當(dāng)事人申請，直接將案件的生效判決移送執(zhí)行庭執(zhí)行。由于有些案件涉及國家利益、社會利益和婦女、兒童、老人的生活急需，因此判決一經(jīng)做出，就應(yīng)立即執(zhí)行。這類案件包括：1、人民法院制作的具有給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)內(nèi)容的民事判決書、調(diào)解書。2、人民法院制作的具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的刑事判決書、裁定書。3、人民法院制作的罰款決定書。4、人民法院制作的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的裁定書。

      　　此外，從被申請執(zhí)行人角度，當(dāng)申請人向法院遞交申請執(zhí)行書并被受理后，三日內(nèi)會收到法院發(fā)出的執(zhí)行通知，指定履行期間，若在此期間被申請執(zhí)行人仍不履行，則法院會采取強(qiáng)制執(zhí)行措施，包括：凍結(jié)、劃撥存款，扣留、提取收入；查封、扣押、拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)；搜查隱匿財(cái)產(chǎn)；強(qiáng)制遷出房屋，強(qiáng)制退出土地等。

      　　總之，在申請執(zhí)行期間作為申請人應(yīng)具備兩個意識，第一，繼續(xù)舉證意識。應(yīng)當(dāng)向人民法院提交必要的文件和證件，包括向人民法院提供其了解的被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況或線索。這是民事訴訟中，誰主張誰舉證責(zé)任制度原則的延伸。申請執(zhí)行人應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任主要包括提供被執(zhí)行人住所地、工作單位、收入情況、銀行賬號及財(cái)產(chǎn)狀況，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權(quán)或其他可供執(zhí)行的權(quán)益；如果被執(zhí)行人為法人，還應(yīng)注明該法人的出資人是否投資到位，是否抽逃、轉(zhuǎn)移注冊資金。申請人若沒有履行這些責(zé)任則可能帶來執(zhí)行中止或終結(jié)的后果。第二，市場風(fēng)險(xiǎn)意識。在實(shí)踐中，并不是所有的裁判文書都能得到執(zhí)行，司法文書只是對雙方的權(quán)利義務(wù)做出的判斷和確定，能否實(shí)現(xiàn)還取決于很多因素。如被執(zhí)行人是公民的，他生活困難無力償還欠款，無財(cái)產(chǎn)，亦無收入來源；被執(zhí)行人是企業(yè)的，該企業(yè)可能停產(chǎn)甚至破產(chǎn)。那么，此類案件只能中止執(zhí)行，待他有執(zhí)行能力時再恢復(fù)執(zhí)行。像這樣的案件執(zhí)行不了，應(yīng)該說不是法院的原因，而是當(dāng)事人應(yīng)該承擔(dān)的市場風(fēng)險(xiǎn)。任何人搞經(jīng)營做買賣，都應(yīng)有市場風(fēng)險(xiǎn)意識，不可能保證只賺不賠，更不能保證對方永遠(yuǎn)都能有償付能力。