近幾年，建筑工程承包合同糾紛案件大幅度增長，出現(xiàn)了許多新的問題和矛盾，需在審判活動中加以注意。
一、掛靠建筑企業(yè)訴訟主體的問題。
根據(jù)某法院的調(diào)查，建筑工程承包合同糾紛案件中，有７０％的案件存在掛靠建筑企業(yè)的問題。即掛靠企業(yè)以被掛靠建筑企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照進行投標(biāo)，以被掛靠企業(yè)第ｎ工程隊或第ｎ項目部的名義組織施工；掛靠企業(yè)或個人向被掛靠企業(yè)按工程量的一定比例繳納管理費；掛靠者均為一些個體工程隊或沒有資質(zhì)證書的集體建筑企業(yè)。此類案件的多數(shù)情況為工程完畢時，掛靠者將工程款提走，將債務(wù)甩給被掛靠企業(yè)。一旦發(fā)生糾紛或?qū)ν鈧鶆?wù)不能清償，被掛靠企業(yè)則成為被告。
筆者認為，上述情況一旦發(fā)生，應(yīng)以被掛靠企業(yè)和掛靠企業(yè)或個人為共同被告，提起民事訴訟。建筑法第二十六條規(guī)定：禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程�！督ㄖ袌龉芾硪�(guī)定》第十六條規(guī)定：承包方必須按照其資質(zhì)等級和標(biāo)準的經(jīng)營范圍承包任務(wù)，不得無證承包或未經(jīng)批準越級、越范圍承包。由此可以看出，掛靠建筑企業(yè)的行為，實質(zhì)上屬于無證承包或借用他人資質(zhì)證書進行的承包，違反國家禁止性規(guī)定，為無效民事行為。雙方在主觀上均有過錯，訴訟時，應(yīng)以掛靠的企業(yè)或個人和被掛靠的建筑企業(yè)為共同被告，按責(zé)任大小，共同承擔(dān)或連帶承擔(dān)民事責(zé)任。
二、對于被掛靠企業(yè)提起的向掛靠企業(yè)或個人請求給付管理費或承包費的問題。
上述行為同樣違反國家禁止性規(guī)定，為無效民事行為。其訴訟請求不予支持，并按建筑工程行政法規(guī)的規(guī)定，建議主管部門進行行政處罰。
三、增減工程量確定的問題。
通常情況下，工程量的增減，均有建設(shè)單位或施工方的工程變更單，經(jīng)對方確認后進行施工。但具體實施中，在發(fā)生增減工程量或變更工程量時，雙方口頭約定的情況，事后無變更單或記錄，由此常常發(fā)生新的糾紛。這類問題的解決，筆者認為可以采取委托工程監(jiān)理部門對工程量的增減進行測定或鑒定的辦法進行，以鑒定結(jié)論為依據(jù)定案處理�，F(xiàn)場鑒定中，可以要求雙方當(dāng)事人到場，對鑒定或測定工作進行監(jiān)督，并在鑒定結(jié)論上簽字。
四、工程決算審計結(jié)論是否可以作為定案依據(jù)的問題。
某房屋開發(fā)公司的安居工程由某建筑工程公司中標(biāo)承建，雙方在建筑工程承包合同中約定：鋁合金窗戶１７５元／平方米，合計４.５８８萬元。在案件審理中，因未對整個工程進行決算審計，法院在委托審計中，審計部門按審計行業(yè)的審計規(guī)定，將鋁合金窗戶工程造價定為３７２元／平方米，合計９.７萬元。比雙方約定高出５萬余元。不但未能解決問題，反而使雙方當(dāng)事人之間產(chǎn)生新的糾紛。如何定論，意見分歧。
筆者認為，審計結(jié)論只能屬民事訴訟法中規(guī)定的鑒定結(jié)論的一種表現(xiàn)形式，只能作為一種證據(jù)。鑒定結(jié)論可以作為證據(jù)使用，但不能作為處理案件惟一的或主要的根據(jù)，特別是在案件缺乏其他確鑿證據(jù)時，更不能僅憑鑒定結(jié)論定案，審計結(jié)論不能否定雙方當(dāng)事人的約定。因此，審計結(jié)論是否作為證據(jù)定案，
應(yīng)由法院審查決定。審計結(jié)論不能高出法院判決的效力。
