一、“一方出地、一方出資” 房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)協(xié)議的效力

   【法條指引】

    最高人民法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效�！�

   【中匯理解】

    房地產(chǎn)開發(fā)屬于資金密集型行業(yè)，實(shí)踐中，一方在取得土地使用權(quán)后，在開發(fā)建設(shè)過程中，因資金不足、融資渠道不通暢等原因，與有出資能力的一方合作共同開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目是順利完成項(xiàng)目開發(fā)的有效途徑。

    在2005年8月1日最高人民法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》出臺(tái)之前，以“一方出地、一方出資”的方式合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合建合同被認(rèn)定為是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式，除要求辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般認(rèn)定合建合同無效。

    最高法院司法解釋施行以后，以“一方出地、一方出資” 的方式開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的合作合同，只要一方當(dāng)事人具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，合作合同認(rèn)定為有效。如果雙方均不具備的，起訴前一方當(dāng)事人取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格或者已依法合作成立房地產(chǎn)項(xiàng)目公司的，合作合同亦認(rèn)定有效。

    如果出地方以劃撥土地使用權(quán)作為投資的，應(yīng)征得有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，否則，合作合同無效，但在起訴前補(bǔ)辦出批準(zhǔn)手續(xù)的，合作合同有效。

二、“一方出地、一方出資” 房地產(chǎn)項(xiàng)目合作開發(fā)模式中出資方權(quán)利的保護(hù)

   【中匯理解】

    合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的模式，通常表現(xiàn)為：

    1）合同形式，即“一方出地、一方出資”以合同形式進(jìn)行合作開發(fā)的模式；

    2）參股形式，即出資方通過受讓房地產(chǎn)項(xiàng)目公司部分股權(quán)的形式進(jìn)行開發(fā)的模式；

    3）共同報(bào)建形式，即出資方與其他公司共同向立項(xiàng)審批單位報(bào)建的合作模式。

    出資方采取參股形式的，由于在項(xiàng)目公司中持有股權(quán)，基于股東身份獲取項(xiàng)目利潤的法律保障較為充分。采取共同報(bào)建形式的，出資方作為建設(shè)主體一方，對(duì)房地產(chǎn)項(xiàng)目本身具有建設(shè)權(quán)。項(xiàng)目建成后，根據(jù)立項(xiàng)批復(fù)，可將相應(yīng)面積的房屋登記在出資方名下。

    上述二種合作形式，參股形式通過持有項(xiàng)目公司股權(quán)控制投資風(fēng)險(xiǎn)，共同報(bào)建形式出資方本身可成為項(xiàng)目的建設(shè)主體之一，投資風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)容易控制，而采取合同形式進(jìn)行合作開發(fā)的，開發(fā)項(xiàng)目的土地使用權(quán)登記在出地一方名下，開發(fā)項(xiàng)目的立項(xiàng)等一系列報(bào)批手續(xù)也均以出地方的名義申報(bào)，在項(xiàng)目開發(fā)完成后，房地產(chǎn)往往初始登記在出地方名下，而出資一方根據(jù)合作合同享有的只是合同權(quán)利。因此，如何保障出資方按約取得房地產(chǎn)，避免出地一方在合作過程中出現(xiàn)擅自處分房地產(chǎn)等損害出資方權(quán)益的情形，是順利完成合作開發(fā)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

    我們認(rèn)為，在此合作模式中，保護(hù)出資方房地產(chǎn)權(quán)利的主要方式有：

    1）簽訂完備的合作開發(fā)合同。合作合同應(yīng)堅(jiān)持以“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”為原則，對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行詳盡與明晰的約定，尤其是對(duì)出地一方擅自處分房地產(chǎn)等損害出資方權(quán)利的行為設(shè)置充分、完整的制約條款；

2）由出地方提供合作開發(fā)合同的履行擔(dān)保，特別是以開發(fā)項(xiàng)目為基礎(chǔ)的物的擔(dān)保，其中要處理好房屋銷售需要與擔(dān)保解除的關(guān)系；

    3）重構(gòu)項(xiàng)目公司的經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)，共同參與開發(fā)過程中項(xiàng)目公司的經(jīng)營決策和日常管理，有效監(jiān)督出地方的經(jīng)營行為；

    4）避免采用隱名合作的方式。

 三、合作開發(fā)房產(chǎn)項(xiàng)目中的出資人為保障資金安全，在前期決策階段應(yīng)如何進(jìn)行法律評(píng)審？

   【中匯理解】

    為保障投資安全，在簽訂合作合同前，出資方應(yīng)對(duì)合作方及土地（項(xiàng)目）進(jìn)行細(xì)致審查。

    對(duì)于出地方主體的審核：

    1)   應(yīng)著重審查其是否具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、資質(zhì)是否過期；

    2)   是否存在重大債務(wù)及對(duì)外提供過數(shù)額較大的擔(dān)保。

   上述事項(xiàng)與項(xiàng)目能否順利開發(fā)緊密相關(guān)。如果出地方不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，就不應(yīng)考慮合同開發(fā)的方式，或于項(xiàng)目公司取得資質(zhì)后再合作。如果出地方存在重大債務(wù)或?qū)ν馓峁┝溯^大數(shù)額的擔(dān)保，一旦其喪失履行能力，土地（項(xiàng)目）就可能遭到強(qiáng)制執(zhí)行。

    對(duì)于土地（項(xiàng)目）的審核

    1)   應(yīng)著重審查土地使用權(quán)、項(xiàng)目審批、已投資金以及規(guī)費(fèi)（主要是指土地出讓金）支付情況；

    2)  核對(duì)項(xiàng)目的各項(xiàng)規(guī)劃參數(shù)，確保合作各方實(shí)現(xiàn)商業(yè)計(jì)劃和目的；

    3)  拆遷進(jìn)度和可行性審查；

    4)  土地使用權(quán)有無設(shè)定抵押，有無司法權(quán)利限制；

    5)  建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)是否完成、規(guī)劃許可證是否取得，是否按照出讓合同約定的開發(fā)期限動(dòng)工、有無違法建設(shè)的情形等。

 四、以合同形式合作開發(fā)房地產(chǎn)，項(xiàng)目利潤的分配模式及權(quán)利救濟(jì)

   【法條指引】

    最高人民法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，當(dāng)事人未足額交納出資的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤�！�

   【中匯理解】

    以合同形式合作開發(fā)房地產(chǎn)，出資方與出地方之間形成的是合同關(guān)系，雙方應(yīng)根據(jù)合同行使權(quán)利并履行義務(wù)，如果合同中有關(guān)于利潤分配比例的約定，則雙方應(yīng)遵守該約定。在合作合同中，如果雙方僅以投資數(shù)額確定利潤分配比例，則一方當(dāng)事人未足額交納出資額的，按照當(dāng)事人的實(shí)際投資比例分配利潤。

    在實(shí)踐中應(yīng)特別注意，如果雙方在簽訂合作協(xié)議時(shí)考慮到一些非資金、實(shí)務(wù)性質(zhì)的投資對(duì)合作項(xiàng)目的成功運(yùn)作也是至關(guān)重要的，而這些因素又難以進(jìn)行量化計(jì)算后作為確定分配比例的依據(jù)，則在簽訂合作合同時(shí)，有必要在合同中披露合作利潤分配比例的確定已考慮上述因素。同時(shí)，應(yīng)在合作合同中具體約定，在合同履行過程中，這些因素未能成就時(shí)利潤分配比例的調(diào)整方式。

 五、合同形式與參股形式中合作各方權(quán)利、義務(wù)的區(qū)別

    【中匯理解】

    合同形式

    出地方與出資方形成合同關(guān)系，根據(jù)合同約定行使權(quán)利并履行義務(wù)。因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)歸屬于出地方，項(xiàng)目的立項(xiàng)、審批均須以出地方的名義進(jìn)行，項(xiàng)目建成后亦將登記在出地方名下，出資方不享有土地使用權(quán)及建筑物所有權(quán)，無法直接限制出地方對(duì)土地使用權(quán)及建筑物所有權(quán)的處分。如果合同當(dāng)事人違反合同約定，相對(duì)方可以要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任。

    合同形式較為靈活，合同當(dāng)事人可以針對(duì)一個(gè)項(xiàng)目中的部分內(nèi)容訂立合同進(jìn)行合作，合同履行完畢后，出資方即可以退出合作。但就此項(xiàng)合作中所涉及的稅務(wù)及會(huì)計(jì)方面的處理方式，尚處于摸索階段，各地方主管部門理解也不盡相同，有待于征詢權(quán)威部門的解釋，因此在實(shí)際操作中應(yīng)充分注意。

參股形式

    合作各方形成的是公司法上股東之間的關(guān)系。項(xiàng)目公司享有土地使用權(quán)，是房地產(chǎn)開發(fā)的主體，項(xiàng)目建成后，建筑物所有權(quán)歸項(xiàng)目公司所有。合作各方作為項(xiàng)目公司的股東，根據(jù)《公司法》對(duì)項(xiàng)目公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策、分配利潤。設(shè)立項(xiàng)目公司進(jìn)行開發(fā)一般是針對(duì)整個(gè)項(xiàng)目，中途退出合作須轉(zhuǎn)讓股權(quán)，操作雖較為復(fù)雜，但操作模式較為成熟，相應(yīng)的規(guī)章制度規(guī)定得也比較完整，風(fēng)險(xiǎn)較小。

六、房地產(chǎn)合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、房屋買賣合同、房屋租賃合同的本質(zhì)區(qū)別

    【法條指引】

     最高人民法院《關(guān)于審理國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第二十四條、第二十五條、第二十六條的規(guī)定。

    【中匯理解】

     房地產(chǎn)合作開發(fā)合同以合作各方“共同投資、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”為要件，如果：

     1)  合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；

     2)  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同；

     3)  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同；

     4)  合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋租賃合同。

 七、25％投資總額限制的理解

    【法條指引】

     城市房地產(chǎn)管理法第38條，“轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上……”

    【中匯理解】

     1)  “開發(fā)投資總額”應(yīng)包括土地成本與建設(shè)成本在內(nèi)，指一個(gè)房地產(chǎn)項(xiàng)目由始至終的全部投入；

     2)   土地成本包括土地出讓金和土地前期開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)用。出讓金占到土地成本的30％，開發(fā)補(bǔ)償費(fèi)占到土地成本的70％；

     3)   城市房地產(chǎn)管理法自1995年1月1日開始施行，距今已逾11年，其間土地成本占開發(fā)投資總額的比例已從最初的幾乎可以忽略不計(jì)，演變?yōu)檎嫉秸麄�(gè)項(xiàng)目成本的50％以上。按法條字面通常理解，實(shí)際上開發(fā)商只要支付了土地成本，則大部分房地產(chǎn)項(xiàng)目均符合25％的轉(zhuǎn)讓條件；

     4)   實(shí)踐中，如開發(fā)商僅支付了土地成本，土地使用權(quán)可能仍無法轉(zhuǎn)讓。因?yàn)檎�府往往�?huì)在出讓合同中加入明確的條款限制。上海市目前的出讓合同版本中已有所謂“建筑總量”的概念，即出讓合同約定，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)必須建筑總量達(dá)到一定的百分比。但此種情形的出現(xiàn)，實(shí)際上正可印證我們對(duì)于25％的理解（開發(fā)投資總額應(yīng)包括土地成本）。

 八、劃撥土地上的商業(yè)開發(fā)

    【法條指引】

     城市房地產(chǎn)管理法第39條、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第44條、最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋》。

    【中匯理解】

     1)  政府批準(zhǔn)土地轉(zhuǎn)讓：

     經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，劃撥土地上的房地產(chǎn)可以轉(zhuǎn)讓，但需辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)。但如因土地規(guī)劃變更（如該劃撥土地已被總體規(guī)劃為其他用途）等原因，政府也可以決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，而要求轉(zhuǎn)讓方將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或作其他處理；

  2)   政府批準(zhǔn)房產(chǎn)變性：

     劃撥土地上的房產(chǎn)，如經(jīng)立項(xiàng)、規(guī)劃、房地建設(shè)等政府部門批準(zhǔn)，可以申請(qǐng)變性（如由職工宿舍轉(zhuǎn)為辦公樓），但需補(bǔ)交相應(yīng)地價(jià)；

     3)   政府批準(zhǔn)直接劃撥：

     最高院土地使用權(quán)司法解釋第十三條規(guī)定，“土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并將該劃撥土地使用權(quán)直接劃撥給受讓方使用的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理�！�

 九、項(xiàng)目逾期開發(fā)，土地使用權(quán)的收回

     【法條指引】

    《中華人民共和國土地管理法》第37條、《城市房地產(chǎn)管理法》第25條規(guī)定。

     【中匯理解】

      1)  土地收回具有行政處罰性質(zhì)，處罰的原因在于開發(fā)商的逾期不開發(fā)；

      2)  土地收回時(shí)對(duì)于開發(fā)商原支付給國家的土地出讓金部分，國家按照“無償”原則不再返還。但對(duì)于開發(fā)商投入的土地前期開發(fā)費(fèi)用，開發(fā)商應(yīng)有權(quán)要求政府補(bǔ)償；

     3)  實(shí)踐中土地逾期開發(fā)存在許多客觀原因，其中有部分原因也是合理的，不應(yīng)一概被收回。如：出讓合同中的用地規(guī)劃指標(biāo)經(jīng)政府批準(zhǔn)變更的，因此造成開發(fā)遲延；

     4)  實(shí)踐中如因政府批準(zhǔn)土地臨時(shí)作其他用途的（如市政建設(shè)臨時(shí)占地、臨時(shí)綠化等），動(dòng)工期限也可順延。

十、在建工程收購的法律問題

    【法條指引】

     城市房地產(chǎn)管理法第38條。

    【中匯理解】

   （一）在建工程收購的法律前提：

      1)  土地權(quán)屬清晰，土地出讓金已繳清，已取得土地使用權(quán)證書；

      2)  項(xiàng)目已取得《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》以及《施工許可證》；

      3)  項(xiàng)目進(jìn)度達(dá)標(biāo)：有資質(zhì)的審價(jià)機(jī)構(gòu)已開具開發(fā)投資總額完成25%以上的證明文件；

      4)  無限制性權(quán)利或者此類限制性權(quán)利已得到有效解決，如抵押、司法查封、第三方的法定優(yōu)先權(quán)或者原土地出讓合同中的條款限制；

      5)  施工單位同意配合，如轉(zhuǎn)讓后需要更換原施工單位的，原施工單位應(yīng)已撤場并結(jié)算完畢。

 （二）前期法律盡職調(diào)查的重點(diǎn)：

     1)   轉(zhuǎn)讓方的主體狀況審查，同時(shí)考慮是否涉及國有資產(chǎn)，如果涉及，必須報(bào)國資委批準(zhǔn)；

     2)   土地使用權(quán)出讓狀況：主要審核土地使用權(quán)出讓合同有無簽署，土地出讓金支付情況，有無取得土地使用權(quán)證，土地權(quán)屬有無限制；

     3)   項(xiàng)目建設(shè)證照狀況；

     4)   項(xiàng)目政府規(guī)費(fèi)繳納狀況；

     5)   項(xiàng)目施工狀況；

     6)   項(xiàng)目權(quán)利限制狀況及解除限制的安排；

     7)   項(xiàng)目潛在質(zhì)量狀況（質(zhì)監(jiān)部門對(duì)施工質(zhì)量問題有無提出警告等）；

     8)   項(xiàng)目預(yù)售狀況（如收購已符合預(yù)售條件的在建工程）。

 （三）在建工程收購過程中應(yīng)重視的特殊許可及項(xiàng)目規(guī)費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)

     【中匯理解】

    1．在建工程收購過程中涉及的特殊許可：

     1)   在建工程涉及國有資產(chǎn)的，需報(bào)請(qǐng)國資部門批準(zhǔn)并按國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓程序轉(zhuǎn)讓；

     2)   在建工程轉(zhuǎn)讓涉及外資并購的，收購價(jià)格需要評(píng)估；

     3)   在建工程轉(zhuǎn)讓涉及劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的，需要縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓并補(bǔ)交土地出讓金；

     4)   在建工程轉(zhuǎn)讓涉及違反原土地出讓合同中的限制性條款，需與房地局協(xié)商簽訂出讓合同的補(bǔ)充合同；

     5)   其它各項(xiàng)證照變更所涉及的相關(guān)主管部門的同意和備案。

     2．在建工程項(xiàng)目規(guī)費(fèi)風(fēng)險(xiǎn)：

     1)   欠繳公用事業(yè)費(fèi)用，如水費(fèi)、電費(fèi)、燃?xì)赓M(fèi)等。這些費(fèi)用、滯納金數(shù)額較高，除增加交易成本外，而且還會(huì)間接影響工期。

     2)  欠繳政府規(guī)費(fèi)：如道路臨時(shí)占用費(fèi)、證照許可費(fèi)等。該類費(fèi)用名目繁多，盡管所涉金額不大，但有可能延誤整個(gè)項(xiàng)目開發(fā)進(jìn)度。

 十一、在建工程過戶與付款節(jié)點(diǎn)的設(shè)置

     【中匯理解】

      在建工程權(quán)利主體變更由于涉及手續(xù)繁雜，因此過戶過程往往較長，而出讓人又希望盡早取得轉(zhuǎn)讓款。因此，如何巧妙安排付款，是交易能否完成的關(guān)鍵。通常我們認(rèn)為：

      1)  土地使用權(quán)證的取得，是在建工程轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)。因此在建工程轉(zhuǎn)讓款的第一筆大額款項(xiàng)應(yīng)在土地使用權(quán)證取得的同時(shí)支付。如提前支付的，通常采取款項(xiàng)在受讓方名下，但與轉(zhuǎn)讓方共管的方式；

      2)  建設(shè)工程許可證的變更完成，是在建工程轉(zhuǎn)讓的必要手續(xù)，因此在建工程轉(zhuǎn)讓款的第二筆大額款項(xiàng)通常會(huì)安排在《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》以及《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》變更完成之后；

      3)  由于在建工程轉(zhuǎn)讓前有時(shí)會(huì)發(fā)生需補(bǔ)交土地出讓金及結(jié)清工程欠款的情形，而此時(shí)受讓人并未取得權(quán)利，因此通常需要采取資金監(jiān)管安排（律師事務(wù)所監(jiān)管或者銀行監(jiān)管）；

      4)  由于在建工程土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓后需辦理的部分權(quán)證變更涉及政府規(guī)費(fèi)的繳納，因此在建工程轉(zhuǎn)讓款通常要預(yù)留一部分以備扣除可能需要繳納的政府規(guī)費(fèi)。

 十二、在建工程轉(zhuǎn)讓中的優(yōu)先權(quán)類型

     【中匯理解】

      在建工程項(xiàng)目存在的法定優(yōu)先權(quán)通常有：

      1) 預(yù)售合同優(yōu)先權(quán)

      最高院規(guī)定，消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人�！辟彿空咧Ц洞蟛糠址靠詈�，即產(chǎn)生了優(yōu)先于工程款的優(yōu)先權(quán)，但預(yù)售合同必須經(jīng)預(yù)告登記，否則無對(duì)抗第三人的效力。

      2)  工程款優(yōu)先權(quán)

      該優(yōu)先權(quán)屬法定優(yōu)先權(quán)，不能通過事先約定的方式予以排除。合同法第二百八十六條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。

3)   抵押權(quán)人的優(yōu)先權(quán)

      對(duì)于已設(shè)定在建工程抵押權(quán)的，抵押權(quán)人在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，有權(quán)優(yōu)先受償。

      4)   被拆遷人的優(yōu)先權(quán)

       最高院商品房司法解釋第七條第一款規(guī)定“拆遷人與被拆遷人按照所有權(quán)調(diào)換形式訂立拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，明確約定拆遷人以位置、用途特定的房屋對(duì)被拆遷人予以補(bǔ)償安置，如果拆遷人將該補(bǔ)償安置房屋另行出賣給第三人，被拆遷人請(qǐng)求優(yōu)先取得補(bǔ)償安置房屋的，應(yīng)予支持�！�

      5)   承租人的優(yōu)先權(quán)

      目前，實(shí)踐中有些在建工程尚未竣工驗(yàn)收即對(duì)外出租，對(duì)于收購此類在建工程中需要注意項(xiàng)目上存在的租賃關(guān)系。根據(jù)最高院的相關(guān)判例，對(duì)于該類在建工程的租賃關(guān)系，法院認(rèn)定有效。在租賃關(guān)系有效的前提下，如在建工程項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓，承租人就其承租的單元在同等條件下依法享有優(yōu)先購買權(quán)。司法實(shí)踐認(rèn)為，租賃合同未經(jīng)備案的，承租人的優(yōu)先購買權(quán)不得對(duì)抗第三人即買受人。

      6)  政府規(guī)費(fèi)優(yōu)先權(quán)

      對(duì)于在建工程上欠付的土地出讓金、稅費(fèi)以及其他費(fèi)用，雖無法律上的明確優(yōu)先權(quán)規(guī)定，但在實(shí)際操作中有可能優(yōu)于其他權(quán)利。

十三、通過受讓項(xiàng)目公司股權(quán)持有房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)的有效空間及其法律限制

     （一）受讓項(xiàng)目公司的前提

     【中匯理解】

      通過受讓項(xiàng)目公司股權(quán)持有房地產(chǎn)開發(fā)權(quán)，與目標(biāo)公司的前期審查基本相同，表現(xiàn)為：

      1)   項(xiàng)目公司是否合法擁有房地產(chǎn)項(xiàng)目的開發(fā)權(quán)；有無簽署土地出讓合同，取得產(chǎn)權(quán)證，獲得相應(yīng)的權(quán)利證書；

      2)   項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合土地出讓合同規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件；

      3)   項(xiàng)目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓符合相關(guān)法定條件（如涉及國有資產(chǎn)的要經(jīng)國資部門審批、涉及外商投資的要經(jīng)外資委審批、涉及股權(quán)質(zhì)押的要經(jīng)質(zhì)押人同意）；

      4)   項(xiàng)目公司或有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)能夠得到有效控制。

    （二）受讓項(xiàng)目公司股權(quán)的法律限制

     【中匯理解】

      參股形式也存在法律法規(guī)和政府部門規(guī)章的限制，包括在土地出讓程序中及交易流程中的限制，主要有：

      1)  城市房地產(chǎn)管理法開發(fā)投資總額25%的限制。

      2)  項(xiàng)目公司土地出讓合同中關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制。

      3)  涉及國有資產(chǎn)時(shí)的法律限制：轉(zhuǎn)讓價(jià)格評(píng)估、聯(lián)合產(chǎn)權(quán)交易所交割。

      4)  涉及外商投資時(shí)的法律限制：轉(zhuǎn)讓價(jià)格評(píng)估、外資委審批通過。

      5)  項(xiàng)目公司有多個(gè)股東時(shí)的法律限制：股東優(yōu)先購買權(quán)的排除。

      6)  項(xiàng)目公司已有銀行貸款時(shí)的法律限制：貸款合同中對(duì)于項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)股的披露與通知要求（變更法定代表人與股東要提前通知銀行，有時(shí)需要銀行批準(zhǔn)），如違反貸款合同約定可能造成貸款被提前收回的法律后果。

      7)  項(xiàng)目公司隸屬于上市公司時(shí)的法律限制

 十四、收購項(xiàng)目公司股權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)測與規(guī)避

【中匯理解】

      實(shí)踐中，項(xiàng)目公司常見的或有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

      1)  與房地產(chǎn)項(xiàng)目相關(guān)的欠費(fèi)：土地出讓金、拆遷補(bǔ)償費(fèi)用、政府規(guī)費(fèi)、已發(fā)生的預(yù)售行為、各類公用事業(yè)欠費(fèi)；

      2)  與項(xiàng)目公司相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)：注冊(cè)資本金不到位、對(duì)外擔(dān)保責(zé)任、公司印章保管不規(guī)范引發(fā)的外部責(zé)任（表見代理責(zé)任）、房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)過期或被吊銷；

      3)  與房地產(chǎn)項(xiàng)目相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)：第三方參聯(lián)建而投入公司的資金、建設(shè)工程進(jìn)度監(jiān)管不嚴(yán)而給予施工單位的不當(dāng)工程簽證、被拆遷人享有法定優(yōu)先權(quán)的安置房部分、未能辦理備案登記手續(xù)的購房人已向項(xiàng)目公司支付的房款。

     或有風(fēng)險(xiǎn)控制措施：

     1)  提供擔(dān)保：銀行信用擔(dān)保、不動(dòng)產(chǎn)抵押擔(dān)保、有價(jià)證券擔(dān)保、公司股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保、關(guān)聯(lián)公司信用擔(dān)保以及原股東個(gè)人信用擔(dān)保。

     2)  資金監(jiān)管：由第三方（銀行或者律師事務(wù)所）對(duì)交易資金進(jìn)行監(jiān)管。

 銀行監(jiān)管的核心優(yōu)勢(shì)則在于：

   （1）銀行的信用更為強(qiáng)大；

   （2）如涉及外匯付款，銀行可采取離岸帳戶形式進(jìn)行資金監(jiān)管，在付款條件成就前不涉及結(jié)匯的問題；

   （3）但是銀行監(jiān)管期間可能面臨資金遭外部查封的風(fēng)險(xiǎn)，此點(diǎn)不如律師事務(wù)所監(jiān)管。

     3)  股權(quán)回購：收購方可以在轉(zhuǎn)讓項(xiàng)目公司的過程中，設(shè)定一系列的條件，如果這些條件成就，則收購方可以要求項(xiàng)目公司原股東全額回購收購方已經(jīng)取得的股權(quán)，從而確保收購方在不利的情況下，可以全身而退。當(dāng)然，需要進(jìn)一步的探討是，股權(quán)回購如何強(qiáng)制執(zhí)行，以及如何確�；刭徺Y金的安全。

     4)  公司托管：在設(shè)定的一段期限內(nèi)，暫時(shí)不進(jìn)行項(xiàng)目公司的股權(quán)變更，而是通過變更法定代表人、移交項(xiàng)目公司印章、變更項(xiàng)目公司財(cái)務(wù)印鑒、原股東公證授權(quán)等方式先行取得項(xiàng)目公司的實(shí)際控制權(quán)，待期限屆滿證明或有債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)未實(shí)際發(fā)生或者不存在后，再完成股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

 十五、收購項(xiàng)目公司股權(quán)前的盡職調(diào)查

     【中匯理解】

      在收購項(xiàng)目公司股權(quán)之前，應(yīng)當(dāng)對(duì)項(xiàng)目公司進(jìn)行全方位的盡職調(diào)查，這類盡職調(diào)查一般包括如下三個(gè)部分：（1）法律盡職調(diào)查；（2）工程盡職調(diào)查；（3）財(cái)務(wù)盡職調(diào)查。

      就法律盡職調(diào)查而言，主要科目如下：（1）公司主體資格（需要審核的文件主要包括：《批準(zhǔn)證書》、《營業(yè)執(zhí)照》、《組織機(jī)構(gòu)代碼證》、《稅務(wù)登記證》、《財(cái)政登記證》、《統(tǒng)計(jì)登記證》、《外匯登記證》、《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《驗(yàn)資報(bào)告》、公司章程、股東會(huì)決議等）；（2）公司借貸融資（需要審核的文件主要包括：各種貸款合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同等）；（3）公司自有資產(chǎn)（需要審核的文件主要包括：《房地產(chǎn)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建筑工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》、地價(jià)款已付之收據(jù)、《國有土地出讓合同》、《地名使用批準(zhǔn)書》、公司所擁有的設(shè)備、機(jī)械或儀器，車輛及其他資產(chǎn)清單及該等資產(chǎn)的權(quán)屬證明文件）；（4）其他權(quán)利狀況（需要審核的文件主要包括：建筑工程施工總承包合同、預(yù)售合同）；（5）公司日常經(jīng)營（需要審核的文件主要包括：公司對(duì)外簽署的所有重要業(yè)務(wù)合同）；（6）訴訟和仲裁（需要審核的文件主要包括：已經(jīng)生效的判決文書、正在審理過程中的相關(guān)訴訟文書、可能產(chǎn)生糾紛的合同）；（7）勞動(dòng)人事（需要審核的文件主要包括：勞動(dòng)合同、勞務(wù)合同）；（8）保險(xiǎn)；（9）稅務(wù)；（10）會(huì)計(jì)報(bào)表。

十六、收購項(xiàng)目公司股權(quán)程序要件及實(shí)務(wù)要素

     【中匯理解】

      程序要件：

      1)  符合土地出讓合同項(xiàng)下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件或征得房地局同意；

      2)  公司其他股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓－股東會(huì)決議；

      3)  公司其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)－棄權(quán)聲明；

      4)  符合公司章程的有關(guān)規(guī)定。

     實(shí)務(wù)要素：

      1)  確保項(xiàng)目符合要求的保障：（1）約定項(xiàng)目缺陷發(fā)生時(shí)的補(bǔ)償，自預(yù)留股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款中扣除；（2）約定項(xiàng)目缺陷發(fā)生時(shí)的股權(quán)回購，可取消股權(quán)轉(zhuǎn)讓；（3）由原股東對(duì)項(xiàng)目潛在缺陷提供擔(dān)保，在項(xiàng)目缺陷發(fā)生時(shí)賠償收購方損失。

     2)  股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定：（1）通常按注冊(cè)資本或項(xiàng)目公司凈資產(chǎn)確定；（2）如涉及國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)或者外資收購的應(yīng)進(jìn)行項(xiàng)目公司凈資產(chǎn)評(píng)估，并按評(píng)估結(jié)果確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格。

     3)  股權(quán)交割日的設(shè)定：（1）以工商變更登記完成日為交割日；（2）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效日為交割日；（3）以股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款結(jié)清日為交割日。

     4)  股權(quán)交割前支付款項(xiàng)的保障：（1）買賣雙方共同委托第三方監(jiān)管；（2）買賣雙方共管；（3）賣方提供擔(dān)保。

  十七、收購項(xiàng)目股權(quán)與建設(shè)、稅務(wù)、財(cái)政、外資、外匯管理、銀行和擔(dān)保等社會(huì)服務(wù)體系的配合和協(xié)調(diào)

     【中匯理解】

      項(xiàng)目公司收購過程中，需要財(cái)務(wù)、稅務(wù)的配合。項(xiàng)目公司原有帳目不清，可能導(dǎo)致項(xiàng)目公司稅務(wù)負(fù)擔(dān)的增加（比如，不符合稅務(wù)原則的成本列支可能導(dǎo)致稅務(wù)部門對(duì)此的稅務(wù)調(diào)整，并加征所得稅、罰款或者滯納金）。

      而如果收購方系外方，則還涉及到外資、外匯等問題。僅舉外匯監(jiān)管所可能涉及的問題為例：（1）外債問題。按照中國法律規(guī)定，在投資總額與注冊(cè)資本的差額范圍內(nèi)，外商投資企業(yè)可以舉借外債，并且，如果該等外債是中長期外債的，則即便該筆外債清償后，外商投資企業(yè)也不能在等額范圍內(nèi)重新舉借外債，而如果是短期外債的，則清償后可重復(fù)舉借。因此，未來項(xiàng)目開發(fā)所需資金，需要合理考慮注冊(cè)資本和總投資的比例；（2）離岸賬戶問題。在支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款時(shí)，為了轉(zhuǎn)股款的安全，往往需要設(shè)立監(jiān)管帳戶。由于外匯結(jié)匯的問題，監(jiān)管帳戶往往只能在離案外匯帳戶中設(shè)立。