1．“借新還舊”中的抵押擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)在特定情形下可以比照保證擔(dān)保。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”和第二款“新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，新貸與舊貸是同一保證人的，即使保證人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”的，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。同理，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議“借新還舊”，新貸與舊貸系同一抵押人以同一抵押物擔(dān)保，且被抵押人以新貸償還舊貸并未加重抵押人的擔(dān)保責(zé)任的，不能免除抵押人的抵押擔(dān)保責(zé)任。

（中國農(nóng)業(yè)銀行長沙市先鋒支行與湖南金帆投資管理有限公司、長沙金霞開發(fā)建設(shè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2008年4月28日最高人民法院（2007）民二終字第33號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第1期）

2．受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效。

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條、《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并經(jīng)抵押權(quán)人同意，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。其立法目的是為了確保抵押權(quán)人的利益不受侵害。但《中華人民共和國物權(quán)法》第一百九十一條以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六十七條還同時規(guī)定，未經(jīng)通知或者未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的，如受讓方代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的，轉(zhuǎn)讓有效。即受讓方通過行使滌除權(quán)滌除轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物上的抵押權(quán)負擔(dān)的，轉(zhuǎn)讓行為有效。上述法律和司法解釋的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)立法和司法解釋的指導(dǎo)思想是要在抵押權(quán)人和抵押人、受讓抵押標(biāo)的物的第三人之間實現(xiàn)利益平衡，既充分保障抵押權(quán)不受侵害，又不過分妨礙財產(chǎn)的自由流轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮物的效益。

（重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2008年12月23日最高人民法院（2008）民一終字第122號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第4期）

3．轉(zhuǎn)讓抵押物合同中約定由抵押人先行解除抵押，應(yīng)認定該合同有效。

雙方當(dāng)事人在轉(zhuǎn)讓抵押物合同中約定由抵押人辦理解除抵押的相關(guān)手續(xù)，即以約定的方式將先行解除抵押物上的抵押權(quán)負擔(dān)的義務(wù)賦予了抵押人，該約定既保障了抵押權(quán)人的利益，也不妨害抵押人和受讓抵押物的第三人的利益，與《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》保障各方當(dāng)事人利益平衡的立法精神并不相悖，不違反法律規(guī)定。從合同法的角度看，抵押人作為轉(zhuǎn)讓方，對轉(zhuǎn)讓標(biāo)的負有權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其主動告知轉(zhuǎn)讓的抵押物上的權(quán)利負擔(dān)，并承諾由其在不影響受讓方權(quán)益的前提下先行解除抵押，該承諾構(gòu)成合同中的負擔(dān)行為，即承擔(dān)義務(wù)的行為，符合意思自治和合同自由原則，且確保了抵押權(quán)人的利益不受侵害，與《中華人民共和國擔(dān)保法》、《中華人民共和國物權(quán)法》以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》的立法本意和制度設(shè)計不相抵觸。因此，應(yīng)當(dāng)確認該轉(zhuǎn)讓抵押物合同有效，雙方應(yīng)按照合同誠信履行，抵押人有義務(wù)根據(jù)雙方約定解除該轉(zhuǎn)讓抵押物上的抵押權(quán)負擔(dān)。

（重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2008年12月23日最高人民法院（2008）民一終字第122號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第4期）

4．相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動行為的原因行為，即并不必然導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。

根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條的規(guī)定，當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。該規(guī)定確定了不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因與結(jié)果相區(qū)分的原則。物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不能成就，并不必然導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因即債權(quán)合同無效。當(dāng)事人雙方簽訂的物權(quán)轉(zhuǎn)讓合同作為物權(quán)轉(zhuǎn)讓的原因行為，是一種債權(quán)形成行為，并非該物權(quán)轉(zhuǎn)讓的物權(quán)變動行為。相關(guān)法律關(guān)于未經(jīng)通知抵押權(quán)人而導(dǎo)致物權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無效的規(guī)定，其效力不應(yīng)及于物權(quán)變動行為的原因行為。因為當(dāng)事人可以在合同約定中完善物權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，使其轉(zhuǎn)讓行為符合法律規(guī)定。

（重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案——2008年12月23日最高人民法院（2008）民一終字第122號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第4期）

5．區(qū)分連帶責(zé)任保證和一般保證的重要標(biāo)志是保證人是否享有先訴抗辯權(quán)。

連帶責(zé)任保證和一般保證相區(qū)別的重要標(biāo)志在于：一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即債權(quán)人必須先行對主債務(wù)人主張權(quán)利，在經(jīng)強制執(zhí)行仍不能得到清償?shù)那闆r下，方能要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而連帶責(zé)任保證的保證人不享有先訴抗辯權(quán)。

（中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案——2009年1月15日最高人民法院（2008）民二終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第10期）

6．對于保證方式的認定應(yīng)嚴(yán)格按照合同約定，并采取合同條款解釋的方法進行。

擔(dān)保合同條款表述為：“全部貸款到期，貸款方發(fā)出逾期通知三個月后，仍未歸還，貸款方可以直接從借款方或擔(dān)保方的各項投資和存款中扣收�！贝朔N表述，只要貸款達到約定期限仍未歸還，即將擔(dān)保方與借款方的責(zé)任一并對待，并未區(qū)分保證人應(yīng)否在主債務(wù)人客觀償還不能，即先向主債務(wù)人主張權(quán)利不能后，方承擔(dān)保證責(zé)任，因此，此處保證責(zé)任約定是清楚的，為連帶責(zé)任保證。擔(dān)保合同條款表述為：“貸款到期，借款方如不能按期償還，由擔(dān)保單位代為償還，擔(dān)保單位在接到貸款方還款通知三個月后仍未歸還，貸款方有權(quán)從借款方或擔(dān)保單位的投資或存款戶中扣收，或委托其他金融機構(gòu)扣收。”此種表述有“不能”字樣，如單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務(wù)人確無能力償還借款的含義，此時保證人方承擔(dān)保證責(zé)任可以認定為一般保證責(zé)任。但是，該“不能”字樣是與“按期”結(jié)合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，僅是表明到期不能償還即產(chǎn)生保證責(zé)任。因此，此種表述亦應(yīng)認定為連帶保證責(zé)任。擔(dān)保合同條款表述為：“當(dāng)借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時，擔(dān)保方將無條件承擔(dān)責(zé)任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所欠借款本息。本擔(dān)保書不可撤銷，有效期直至全部還清借款單位應(yīng)歸還借款本息為止。”此種表述已明確地將保證責(zé)任界定為無條件承擔(dān)，亦為約定清楚的連帶責(zé)任保證。[法客帝國(Empirelawyers)出品]

（中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案——2009年1月15日最高人民法院（2008）民二終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第10期）

7．在擔(dān)保債務(wù)已經(jīng)開始計算訴訟時效的情形下，不再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。

債權(quán)人在主債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任期限的2年內(nèi)向保證人主張了權(quán)利，從其主張權(quán)利起開始計算訴訟時效。在訟爭借款已經(jīng)開始起算訴訟時效的情形下，不必再適用有關(guān)保證期間的規(guī)定。

（中國信達資產(chǎn)管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責(zé)任公司借款合同糾紛案——2009年1月15日最高人民法院（2008）民二終字第106號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第10期）

8．單純的房屋抵押登記或單純的土地使用權(quán)抵押登記，其效力及于該房屋和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)

《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”，中華人民共和國建設(shè)部1997年10月27日頒布的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第六條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則”，中華人民共和國土地管理局1992年3月8日頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第十一條規(guī)定：“轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押；轉(zhuǎn)讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權(quán)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外”�！暗仉S房走，房隨地走”的權(quán)利合一原則是我國房地產(chǎn)權(quán)屬的一貫原則。因此，雖然抵押登記只針對房屋或土地使用權(quán)，但應(yīng)視為當(dāng)事人約定土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。

（中國信達資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫、陜西省糧油食品進出口公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2008年12月30日最高人民法院（2007）民二終字第222號民事判決書，載《最高人民法院公報》2009年第12期）

9．事后抵押應(yīng)當(dāng)認定無效，抵押權(quán)人對于行使抵押權(quán)獲得的價款沒有優(yōu)先受償權(quán)，已經(jīng)取得該價款的，應(yīng)當(dāng)依法予以返還。

所謂事后抵押，一般是指債務(wù)人有多個普通債權(quán)人，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人。這種事后抵押的設(shè)定通常發(fā)生在債務(wù)人業(yè)已陷入支付危機、瀕臨破產(chǎn)、其財產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下。設(shè)定事后抵押必然導(dǎo)致其降低或者喪失履行其他債務(wù)的能力，損害其他債權(quán)人的合法利益。因此，這種事后抵押應(yīng)認定為無效。在該抵押行為被確認無效后，產(chǎn)生的法律后果是抵押權(quán)人對于行使抵押權(quán)獲得的價款沒有優(yōu)先受償權(quán)；已經(jīng)取得該價款的，應(yīng)當(dāng)依法予以返還。

（中國光大銀行與內(nèi)蒙包頭華達合資臥具裝飾廠、中國農(nóng)業(yè)銀行包頭市青山區(qū)支行、包頭市青山區(qū)人民政府自由路辦事處侵權(quán)糾紛案——2009年4月23日最高人民法院（2008）民二終字第135號民事判決書，載《最高人民法院公報》2010年第2期）

10．違反《公司法》第十六條規(guī)定的擔(dān)保合同，并不必然無效。

2005年修訂的《公司法》第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額�！痹摋l第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議�！惫�司違反前述條款的規(guī)定，與他人訂立擔(dān)保合同的，不能簡單認定合同無效。第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)�保合同無效；第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；第三，該條款并非效力性強制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認定擔(dān)保合同無效，不利于維護合同的穩(wěn)定和交易的安全。此外，關(guān)于公司違反這一規(guī)定對外提供擔(dān)保的合同效力問題，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條關(guān)于“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條關(guān)于“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”的規(guī)定，在合同法的基礎(chǔ)上進一步明確縮小了合同因違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而無效的情形。因此，2005年修訂的《公司法》第十六條的規(guī)定并非效力性強制性的規(guī)定。在2005年修訂的公司法沒有明確規(guī)定公司違反2005年修訂的公司法第十六條對外提供擔(dān)保無效的情形下，對公司對外擔(dān)保的效力應(yīng)予確認。此外，根據(jù)《合同法》第五十條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”以及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十一條關(guān)于“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的擔(dān)保合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”的規(guī)定，公司的法定代表人違反公司章程的規(guī)定對外提供擔(dān)保應(yīng)認定為有效。可見，對于公司法定代表人越權(quán)對外提供擔(dān)保的情形，公司對外仍應(yīng)對善意第三人承擔(dān)民事責(zé)任。

（中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案——2009年9月22日北京市高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2011年第2期）

11．第三人對公司章程關(guān)于公司對外擔(dān)保的記載和備案，不負有審查義務(wù)，不得將此作為判定第三人是否善意的根據(jù)。

有限責(zé)任公司的公司章程不具有對世效力，有限責(zé)任公司的公司章程作為公司內(nèi)部決議的書面載體，它的公開行為不構(gòu)成第三人應(yīng)當(dāng)知道的證據(jù)。強加給第三人對公司章程的審查義務(wù)不具有可操作性和合理性，第三人對公司章程不負有審查義務(wù)。第三人的善意是由法律所推定的，第三人無須舉證自己善意；如果公司主張第三人惡意，應(yīng)對此負舉證責(zé)任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定第三人惡意。

（中建材集團進出口公司訴北京大地恒通經(jīng)貿(mào)有限公司、北京天元盛唐投資有限公司、天寶盛世科技發(fā)展（北京）有限公司、江蘇銀大科技有限公司、四川宜賓俄歐工程發(fā)展有限公司進出口代理合同糾紛案——2009年9月22日北京市高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2011年第2期）

12．“借新還舊”中“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的判斷規(guī)則。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條第一款規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。”判斷是否屬于“保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道”的情形，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案情全面分析。保證人與借款人具有關(guān)聯(lián)關(guān)系，在保證合同中承諾對借款人轉(zhuǎn)移貸款用途等違反合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，并實際履行了部分主債務(wù)的，可以認定保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主債務(wù)系以新貸償還舊貸。在此情形下，保證人以上述規(guī)定為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院不予支持。

（大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團有限公司保證合同糾紛案——2011年10月31日最高人民法院（2011）民申字第429號民事裁定書，載《最高人民法院公報》2012年第4期）

13．審理涉及外商獨資企業(yè)作為擔(dān)保人提供的對外擔(dān)保合同糾紛，應(yīng)對其提供的對外擔(dān)保是否在外匯管理機關(guān)登記進行審查，未登記的應(yīng)認定無效。

根據(jù)國家外匯管理局頒布的《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實施細則》第八條第二款規(guī)定，外商獨資企業(yè)可以自行提供對外擔(dān)保，無需得到外匯局逐筆批準(zhǔn)。但《境內(nèi)機構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》第十四條第一款明確規(guī)定：“擔(dān)保人提供對外擔(dān)保后，應(yīng)當(dāng)?shù)剿�在地的外匯局辦理擔(dān)保登記手續(xù)�！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六條第一項明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的，對外擔(dān)保合同無效。按照上述規(guī)定，外商獨資企業(yè)提供的對外擔(dān)保雖然不需要逐筆審批，但仍然需要進行登記。未登記的，根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的相關(guān)規(guī)定，擔(dān)保合同仍應(yīng)認定無效。因此，在審理涉及外商獨資企業(yè)作為擔(dān)保人提供的對外擔(dān)保合同糾紛時，應(yīng)對其提供的對外擔(dān)保是否在外匯管理機關(guān)登記進行審查，未登記的應(yīng)認定無效。

（香港上海匯豐銀行有限公司上海分行與景軒大酒店（深圳）有限公司、萬軒置業(yè)有限公司金融借款合同糾紛案——2011年11月29日最高人民法院（2010）民四終字第12號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第6期）[法客帝國(Empirelawyers)出品]

14．預(yù)告登記是對不動產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全，并非使預(yù)告登記的權(quán)利人獲得現(xiàn)實的抵押權(quán)。

預(yù)售商品房抵押貸款中，房屋上設(shè)定的抵押預(yù)告登記，與抵押權(quán)設(shè)立登記具有不同的法律性質(zhì)和法律效力。根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。即抵押權(quán)預(yù)告登記所登記的并非現(xiàn)實的抵押權(quán)，而是將來發(fā)生抵押權(quán)變動的請求權(quán)，該請求權(quán)具有排他效力。因此，作為系爭房屋抵押權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人，在未辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記之前，其享有的是當(dāng)?shù)盅旱怯洍l件成就或約定期限屆滿對系爭房屋辦理抵押權(quán)登記的請求權(quán)，并可排他性地對抗他人針對系爭房屋的處分，但并非對系爭房屋享有現(xiàn)實抵押權(quán)，而是待房屋建成交付購房人后就該房屋設(shè)立抵押權(quán)的一種預(yù)先的排他性保全。如果房屋建成后的產(chǎn)權(quán)未登記至購房人名下，則抵押權(quán)設(shè)立登記無法完成，其不能對該預(yù)售商品房行使抵押權(quán)。

（中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案——2012年10月26日上海市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第9期——延伸閱讀：最高院公報：房屋預(yù)告抵押登記不能取得抵押權(quán)（2014）|法客帝國）

15．開發(fā)商與自然人惡意串通，以商品房買賣為名，行開發(fā)商融資之實，應(yīng)對商品房抵押貸款共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

開發(fā)商為套取銀行資金，與自然人串通簽訂虛假的預(yù)售商品房買賣合同，并以該自然人的名義與銀行簽訂商品房抵押貸款合同而獲得銀行貸款，這是以商品房買賣為名，行開發(fā)商融資之實，損害了銀行的利益，危及銀行貸款安全，該商品房買賣合同英認定無效。對此，開發(fā)商與該自然人具有明顯過錯，在商品房買賣合同被依法確認無效后，開發(fā)商與該自然人應(yīng)對銀行的貸款共同承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（中國光大銀行股份有限公司上海青浦支行訴上海東鶴房地產(chǎn)有限公司、陳思綺保證合同糾紛案——2012年10月26日上海市第二中級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第9期）

16．雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，不應(yīng)簡單地認定商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容。

雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，并約定如借款到期，償還借款，《商品房買賣合同》不再履行；若借款到期，不能償還借款，則履行《商品房買賣合同》。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十二條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立�！钡谒氖�四條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效�！薄渡唐贩抠I賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并已生效的合同。在合同、協(xié)議均依法成立并已生效的情況下．應(yīng)當(dāng)認定當(dāng)事人之間同時成立了商品房買賣和民間借貸兩個民事法律關(guān)系。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。不應(yīng)認定雙方是民間借貸合同關(guān)系而非商品房買賣合同關(guān)系，商品房買賣合同是借款合同的抵押擔(dān)保內(nèi)容。該行為并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

（朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案——2012年12月8日最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期）

17．雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，《借款協(xié)議》關(guān)于到期不能償還，用抵押房屋來抵頂借款的約定，不屬于流押條款。

雙方當(dāng)事人基于同一筆款項先后簽訂《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》，《借款協(xié)議》約定以簽訂商品房買賣合同的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔(dān)保，即雙方當(dāng)事人用之前簽訂的《商品房買賣合同》為之后簽訂的《借款協(xié)議》提供擔(dān)保。同時《借款協(xié)議》為《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，即借款到期，借款人不能按期償還借款，貸款人可以要求履行《商品房買賣合同》，借款人用抵押貸款的房屋抵頂借款，貸款人取得房屋所有權(quán)，該約定不違反《擔(dān)保法》第四十條、《物權(quán)法》第一百八十六條有關(guān)“禁止流押”的規(guī)定�！吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第四十條規(guī)定：“訂立抵押合同時，抵押權(quán)人和抵押人在合同中不得約定在債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有�！薄吨腥A人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條規(guī)定：“抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有�！边@是法律上“禁止流押”的規(guī)定。“禁止流押”的立法目的是防止損害抵押人的利益，以免造成對抵押人實質(zhì)上的不公平�！督杩顓f(xié)議》的上述約定，并非法律上禁止的“流押條款”。首先，《借款協(xié)議》上述條款并非約定借款人到期不能償還借款，《借款協(xié)議》所稱抵押物所有權(quán)轉(zhuǎn)移為貸款人所有。在借款人到期未償還借款時，貸款人并不能直接按上述約定取得《借款協(xié)議》約定的抵押貸款的房屋所有權(quán)。貸款人要想取得該房屋所有權(quán)，只能通過履行《商品房買賣合同》實現(xiàn)。其次，《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同，雙方當(dāng)事人在《借款協(xié)議》中約定以簽訂商品房買賣合同的形式為《借款協(xié)議》提供擔(dān)保，并為此在《借款協(xié)議》中為《商品房買賣合同》附設(shè)了解除條件，該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。實際上，雙方當(dāng)事人對于是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》具有選擇性，即商品房買賣合同的解除條件成就，就履行《借款協(xié)議》；商品房買賣合同的解除條件未成就，就履行《商品房買賣合同》。無論是履行《商品房買賣合同》，還是履行《借款協(xié)議》，均符合雙方當(dāng)事人的意思表示，且從合同的選擇履行的角度看，借款人更具主動性。借款人如果認為履行《商品房買賣合同》對其不公平，損害了其利益，其完全可以依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十四條第一款第（二）項的規(guī)定，請求人民法院撤銷《商品房買賣合同》。因此，《借款協(xié)議》上述關(guān)于到期不能償還，用抵押房屋來抵頂借款的約定，不符合《中華人民共和國擔(dān)保法》第四十條和《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十六條“禁止流押”的規(guī)定。

（朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛案——2012年12月8日最高人民法院（2011）民提字第344號民事判決書，載《最高人民法院公報》2014年第12期）

18．金錢作為一種特殊的動產(chǎn)，具備一定形式要件后，可以用于質(zhì)押。

《中華人民共和國物權(quán)法》第二百一十條規(guī)定：設(shè)立質(zhì)權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立質(zhì)權(quán)合同。質(zhì)權(quán)合同一般包括下列條款：（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；（四）擔(dān)保的范圍；（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。第二百一十二條規(guī)定：質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定：債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。依照上述法律及司法解釋的規(guī)定，金錢作為一種特殊的動產(chǎn)，具備一定形式要件后，可以用于質(zhì)押。

（中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標(biāo)、安徽長江融資擔(dān)保集團有限公司保證金質(zhì)權(quán)確認之訴案——2013年11月19日安徽省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第1期）

19．金錢質(zhì)押是否生效，應(yīng)當(dāng)從金錢是否已經(jīng)特定化和是否已經(jīng)移交債權(quán)人占有兩個方面進行審查。

依照《中華人民共和國物權(quán)法》第二百一十二條“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設(shè)立”的規(guī)定，交付行為應(yīng)被視為設(shè)立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的生效條件。金錢質(zhì)押作為特殊的動產(chǎn)質(zhì)押，不同于不動產(chǎn)抵押和權(quán)利質(zhì)押，依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定，金錢質(zhì)押生效的條件包括金錢特定化和移交債權(quán)人占有兩個方面。雙方當(dāng)事人已經(jīng)依約為出質(zhì)金錢開立了擔(dān)保保證金專用賬戶并存入保證金，該賬戶未作日常結(jié)算使用符合特定化的要求，即符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條規(guī)定的金錢以特戶形式特定化的要求。關(guān)于金錢移交債權(quán)人占有的問題，占有是指對物進行控制和管理的事實狀態(tài)，銀行作為質(zhì)權(quán)人，取得對該賬戶的控制權(quán)，實際控制和管理該賬戶即應(yīng)認定符合出質(zhì)金錢移交債權(quán)人占有的要求�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第八十五條對特戶的外在形式未作出規(guī)定，故不應(yīng)當(dāng)以此作為質(zhì)權(quán)生效的條件。另外，保證金以專戶形式特定化并不等于固定化。賬戶在使用過程中，賬戶內(nèi)的資金根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)生情況雖處于浮動狀態(tài)，但均與保證金業(yè)務(wù)相對應(yīng)，除繳存的保證金外，支出的款項均用于保證金的退還和扣劃，未用于非保證金業(yè)務(wù)的日常結(jié)算，該賬戶資金的浮動仍符合金錢作為質(zhì)權(quán)的特定化和移交占有的要求，不影響特定化的構(gòu)成。

（中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標(biāo)、安徽長江融資擔(dān)保集團有限公司保證金質(zhì)權(quán)確認之訴案——2013年11月19日安徽省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第1期）

20．《公司法》第十六條第二款規(guī)定是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應(yīng)以此作為評價公司對外擔(dān)保合同效力的依據(jù)。

作為公司組織及公司行為當(dāng)受《公司法》調(diào)整，同時其以合同形式對外擔(dān)保行為亦受《合同法》及《擔(dān)保法》的制約。對公司擔(dān)保合同效力的認定，因其并未超出平等商事主體之間的合同行為的范疇，故應(yīng)首先從《合同法》相關(guān)規(guī)定出發(fā)展開評判。關(guān)于合同效力，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱合同法）第五十二條規(guī)定“有下列情形之一的，合同無效�！�…（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。關(guān)于前述法律中的“強制性”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱合同法解釋二）第十四條則作出如下解釋規(guī)定“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定”。因此，法律及相關(guān)司法解釋均已明確了將違反法律或行政法規(guī)中效力性強制性規(guī)范作為合同效力的認定標(biāo)準(zhǔn)之一。公司作為不同于自然人的法人主體，其合同行為在接受合同法規(guī)制的同時，當(dāng)受作為公司特別規(guī)范的《公司法》的制約�！豆�司法》第一條開宗明義規(guī)定“為了規(guī)范公司的組織和行為，保護公司、股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，制定本法”�！豆�司法》第十六條第二款規(guī)定：“公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”。上述《公司法》規(guī)定已然明確了其立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實際控制人或者高級管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，故其實質(zhì)是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強制性規(guī)范。對違反該規(guī)范的，原則上不宜認定合同無效。另外，如作為效力性規(guī)范認定將會降低交易效率和損害交易安全。譬如股東會何時召開，以什么樣的形式召開，何人能夠代表股東表達真實的意志，均超出交易相對人的判斷和控制能力范圍，如以違反股東決議程序而判令合同無效，必將降低交易效率，同時也給公司動輒以違反股東決議主張合同無效的不誠信行為留下了制度缺口，最終危害交易安全，不僅有違商事行為的誠信規(guī)則，更有違公平正義。因此，《公司法》第十六條規(guī)定，不應(yīng)作為評價合同效力的依據(jù)。

（招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案——2014年4月22日最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第2期）

21．債權(quán)人對于公司對外擔(dān)保的相關(guān)公司股東會決議只履行形式審查義務(wù)。

公司法定代表人超越權(quán)限訂立擔(dān)保合同是否構(gòu)成表見代表，擔(dān)保債權(quán)人是否善意，也是公司擔(dān)保主體責(zé)任認定的關(guān)鍵�！吨腥A人民共和國合同法》第五十條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道超越權(quán)限的以外，該代表行為有效”。在公司對外擔(dān)保中，《股東會擔(dān)保決議》是否存在相關(guān)瑕疵，必須經(jīng)過鑒定機關(guān)的鑒定方能識別，必須經(jīng)過查詢公司工商登記才能知曉，必須諳熟公司法相關(guān)規(guī)范才能避免因擔(dān)保公司內(nèi)部管理不善導(dǎo)致的風(fēng)險，如若將此全部歸屬于擔(dān)保債權(quán)人的審查義務(wù)范圍，未免過于嚴(yán)苛，亦有違合同法、擔(dān)保法等保護交易安全的立法初衷。擔(dān)保債權(quán)人基于對擔(dān)保人法定代表人身份、公司法人印章真實性的信賴，基于擔(dān)保人提供的股東會擔(dān)保決議蓋有擔(dān)保人公司真實印章的事實，完全有理由相信該《股東會擔(dān)保決議》的真實性，無需也不可能進一步鑒別擔(dān)保人提供的《股東會擔(dān)保決議》的真?zhèn)�。因此，�?dān)保人抗辯認為其法定代表人訂立抵押合同的行為超越代表權(quán)，債權(quán)人以其對相關(guān)股東會決議履行了形式審查義務(wù)，主張擔(dān)保人的法定代表人構(gòu)成表見代表的，主觀上構(gòu)成善意，人民法院應(yīng)予支持。

（招商銀行股份有限公司大連東港支行與大連振邦氟涂料股份有限公司、大連振邦集團有限公司借款合同糾紛案——2014年4月22日最高人民法院（2012）民提字第156號民事判決書，載《最高人民法院公報》2015年第2期）

22．主債務(wù)人放棄時效屆滿抗辯權(quán)對擔(dān)保人不生效力。

主債權(quán)已經(jīng)超過訴訟時效，根據(jù)《擔(dān)保法》第二十條第一款的規(guī)定（一般保證和連帶責(zé)任保證的保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。債務(wù)人放棄對債務(wù)人的抗辯權(quán)的，保證人仍有權(quán)抗辯），保證人依法取得了主債務(wù)人享有的主債權(quán)訴訟時效屆滿產(chǎn)生的抗辯權(quán)。雖然嗣后主債務(wù)人又在催款通知書上簽字確認債權(quán)，放棄了原債權(quán)訴訟時效屆滿的抗辯權(quán)，但依照《擔(dān)保法》第二十一條第一款的規(guī)定，對于主債務(wù)人放棄的抗辯權(quán)，擔(dān)保人仍然可以行使，主債務(wù)人放棄時效屆滿抗辯權(quán)的行為，對擔(dān)保人不發(fā)生法律效力。

（中國東方資產(chǎn)管理公司大連辦事處訴遼寧華曦集團公司等借款擔(dān)保糾紛案——2003年8月28日最高人民法院（2003）民二終字第93號民事判決書，載《最高人民法院公報》2003年第6期）

23．擔(dān)保人在為延期履行的債務(wù)提供擔(dān)保后，又以主債務(wù)系借新還舊為由主張免除擔(dān)保責(zé)任的，不予支持。

雖然擔(dān)保人未曾為所涉舊貸提供過擔(dān)保以及其在訴訟中否認其明知借新還舊的情況，但根據(jù)其明知借款的不斷延期及逾期情況，無論其所擔(dān)保的貸款是否已用于償還舊貸，均與其提供擔(dān)保的真實意思無關(guān)，且并未在其真實意思之外加重其擔(dān)保風(fēng)險與責(zé)任負擔(dān)。因此，擔(dān)保人在為延期履行的債務(wù)提供擔(dān)保后，又以主債務(wù)系借新還舊為由主張免除擔(dān)保責(zé)任的，不予支持。

（中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行青海省分行營業(yè)部訴青海省農(nóng)牧生產(chǎn)資料總公司擔(dān)保合同糾紛案——2004年3月19日最高人民法院（2003）民二終字第83號民事判決書，載《最高人民法院公報》2004年第8期）

24．保證人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的，不屬于以公益為目的的事業(yè)單位。

保證人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于以營利為目的的企業(yè)法人，即使其經(jīng)營活動具有一定的公共服務(wù)性質(zhì)，亦不屬于以公益為目的的事業(yè)單位。

（中國工商銀行福州市五四支行訴長樂市自來水公司等借款擔(dān)保糾紛案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二終字第262號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

25．保證合同不應(yīng)僅因保證人的保證系因地方政府指令而確認無效。

保證人作為具有完全民事行為能力的法人，應(yīng)依法對其所從事民事法律行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任，其所作保證是否受合同以外第三人影響的問題不涉及合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，亦不影響保證合同的效力。由于合同一方當(dāng)事人沒有義務(wù)了解合同相對人簽約行為以外的其他因素，保證人一方面承認其在保證合同上蓋章的事實，另一方面否認該簽約行為是其真實意思表示，這對被保證人是不公平的。如果沒有證據(jù)證明被保證人在與保證人簽訂保證合同時采取了欺詐、脅迫等手段，保證合同不應(yīng)僅因保證人的保證系因地方政府指令而確認無效。

（中國工商銀行福州市五四支行訴長樂市自來水公司等借款擔(dān)保糾紛案——2005年3月11日最高人民法院（2004）民二終字第262號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第9期）

26．《承諾函》并非擔(dān)保函，對于其是否能構(gòu)成擔(dān)保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認定。

本案中佛山市政府先后向香港交行出具了三份《承諾函》，函中均有相同的表述：“本政府愿意督促該駐港公司切實履行還款責(zé)任，按時歸還貴行貸款本息。如該公司出現(xiàn)逾期或拖欠貴行的貸款本息情況，本政府將負責(zé)解決，不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失�！笔紫龋瑥拿�稱來看，《承諾函》并非擔(dān)保函，對于其是否能構(gòu)成擔(dān)保應(yīng)根據(jù)其內(nèi)容來認定。其次，從《承諾函》的內(nèi)容來看，“負責(zé)解決”、“不讓貴行在經(jīng)濟上蒙受損失”并無明確的承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的意思表示。因此，根據(jù)《擔(dān)保法》第三條的規(guī)定，擔(dān)�；顒討�(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。

（交通銀行香港分行訴佛山市人民政府擔(dān)保糾紛案——2005年1月4日最高人民法院（2004）民四終字第5號民事判決書，載《最高人民法院公報》2005年第11期）

27．保證人的保證責(zé)任未經(jīng)債權(quán)人同意不得免除。

保證合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的結(jié)果，保證人的變更必須經(jīng)債權(quán)人同意。債權(quán)人和保證人之間沒有形成消滅保證責(zé)任的合意，即使債務(wù)人或第三人為債權(quán)另行提供了相應(yīng)的擔(dān)保，債權(quán)人亦表示接受，也不能因此免除保證人的保證責(zé)任。

（中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006第3期）

28．保證人的增加與并存的債務(wù)承擔(dān)在案件的實質(zhì)處理上并無不同。

保證人的增加與并存的債務(wù)承擔(dān)在案件的實質(zhì)處理上并無不同，只是在性質(zhì)上有所不同：保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負責(zé)；并存的債務(wù)承擔(dān)系獨立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負責(zé)，也是單一債務(wù)人增加為二人以上的共同債務(wù)人。判斷一個行為究竟是保證，還是并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定。如承擔(dān)人承擔(dān)債務(wù)的意思表示中有較為明顯的保證含義，可以認定為保證；如果沒有，則應(yīng)當(dāng)從保護債權(quán)人利益的立法目的出發(fā)，認定為并存的債務(wù)承擔(dān)。

（中國信達資產(chǎn)管理公司石家莊辦事處訴中國-阿拉伯化肥有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2006年1月18日最高人民法院（2005）民二終字第200號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006第3期）

29．主合同無效時，擔(dān)保人的過錯不應(yīng)是指擔(dān)保人在主合同無效上的過錯。

在主合同無效導(dǎo)致?lián)�保合同無效的情形下，擔(dān)保人并非主合同當(dāng)事人，主合同無效不應(yīng)當(dāng)要求非合同當(dāng)事人的擔(dān)保人承擔(dān)無效結(jié)果。因此，擔(dān)保人的過錯不應(yīng)是指擔(dān)保人在主合同無效上的過錯。擔(dān)保人的過錯應(yīng)當(dāng)包括：擔(dān)保人明知主合同無效仍為之提供擔(dān)保、擔(dān)保人明知主合同無效仍促使主合同成立或為主合同的簽訂作中介等。

（中國銀行重慶江北支行訴中國農(nóng)業(yè)銀行襄樊市樊東支行等信用證墊款糾紛案——2005年8月23日最高人民法院（2003）民四終字第21號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）

30．抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，不應(yīng)一律認定無效。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第六十七條的規(guī)定（離地七寸注：現(xiàn)行《物權(quán)法》已有不同規(guī)定，其第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外�！保�，在未通知抵押權(quán)人和未告知受讓人的情況下，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物，只要抵押人在轉(zhuǎn)讓后向抵押權(quán)人清償了債務(wù)，或者受讓人在得知受讓物上有抵押權(quán)后代抵押人清償了債務(wù)，使物上設(shè)定的抵押權(quán)消滅，轉(zhuǎn)讓行為仍可以有效。

（貴州百花藥業(yè)有限公司訴遵義浩鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案——2005年9月28日貴州省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）

31．抵押人主張確認其轉(zhuǎn)讓抵押物的行為無效，原則上不應(yīng)支持。

法律確立公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，建立和規(guī)范社會秩序，最終體現(xiàn)的是國家整體利益。公民、法人和其他組織在法律面前一律平等。任何公民、法人和其他組織都享有法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行法律規(guī)定的義務(wù)，都應(yīng)當(dāng)從立法本意上去理解和遵守法律，不能斷章取義地利用法律。能夠援引《擔(dān)保法》第四十九條第一款規(guī)定（離地七寸注：或《物權(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定）來主張轉(zhuǎn)讓行為無效的，應(yīng)當(dāng)是合法權(quán)益受到損害的抵押權(quán)人或者受讓人。是否行使這一權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由抵押權(quán)人或者受讓人決定。在《擔(dān)保法》第四十九條中，抵押人只有通知、告知、提供相應(yīng)擔(dān)保、清償擔(dān)保債權(quán)等義務(wù)，沒有據(jù)以起訴抵押權(quán)人或者受讓人的權(quán)利。只要抵押人本著誠信原則，依法履行這些義務(wù)，他人合法權(quán)益就不會受到侵害，從而也不會發(fā)生糾紛。作為抵押人，在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時不履行法定的通知、告知義務(wù)，轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)后，仍然不履行清償債權(quán)的義務(wù)，卻執(zhí)意援引《擔(dān)保法》第四十九條第一款來主張轉(zhuǎn)讓無效，以達到依法不應(yīng)達到的毀約目的，其行為不是維護法律。只要抵押權(quán)未消滅，抵押人提起訴訟主張確認抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為無效，其訴訟請求均不應(yīng)滿足。

（貴州百花藥業(yè)有限公司訴遵義浩鑫房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司買賣合同糾紛案——2005年9月28日貴州省高級人民法院民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第3期）

32．適用修訂前的《公司法》認定公司為本公司股東或其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的效力裁判規(guī)則。

修訂前《公司法》第六十條第三款關(guān)于“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保”的規(guī)定，是對公司董事、高管人員未經(jīng)公司批準(zhǔn)，擅自為公司股東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的禁止性規(guī)定。但該規(guī)定并非一概禁止公司為股東擔(dān)保，對有限責(zé)任公司而言，符合公司章程，經(jīng)過公司股東會、董事會批準(zhǔn)，以公司名義為小股東擔(dān)保，修訂前《公司法》并未明確加以禁止。其立法目的是為了限制大股東、控股股東操縱公司與自己進行關(guān)聯(lián)交易，損害中小股東的利益，以維護資本確定原則和保護中小股東權(quán)益。對經(jīng)公司股東會、董事會同意以公司資產(chǎn)為小股東進行擔(dān)保當(dāng)不屬禁止和限制之列。就有限責(zé)任公司而言，當(dāng)公司債權(quán)人與公司股東的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護公司債權(quán)人的利益，對于符合公司章程，經(jīng)公司股東會、董事會批準(zhǔn)，以公司資產(chǎn)為本公司股東或其他個人債務(wù)提供的擔(dān)保的，可以認定有效。

（中國進出口銀行訴光彩事業(yè)投資集團有限公司、四通集團公司借款擔(dān)保合同糾紛案——2006年5月15日最高人民法院（2006）民二終字第49號民事判決書，載《最高人民法院公報》2006年第7期）

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33．保證人無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的，受讓人應(yīng)當(dāng)在其無償受讓的財產(chǎn)范圍內(nèi)與保證人對債權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

保證人在承擔(dān)保證責(zé)任期間，將其持有的其他公司的股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓，事實上造成保證人對債權(quán)人進行擔(dān)保的法人財產(chǎn)的減少。而無論是保證人無償轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，還是受讓人無償受讓資產(chǎn)，均未對保證人原有的債務(wù)進行處理，也未征得債權(quán)人事先同意或者事后認可。由于企業(yè)的所有財產(chǎn)是對其全部債務(wù)的一般擔(dān)保，該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為侵犯了債權(quán)人的權(quán)利，客觀上造成了債權(quán)的落空。因此，受讓人應(yīng)當(dāng)在其無償受讓的財產(chǎn)范圍內(nèi)與保證人對債權(quán)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

（撫寧縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社訴撫寧縣新興包裝材料廠等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年4月24日最高人民法院（2006）民二終字第236號民事判決書，載《最高人民法院公報》2007年第9期）

34．房地產(chǎn)一并抵押時，應(yīng)對以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)抵押履行法定審批手續(xù)。

《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財產(chǎn)等問題的批復(fù)》第三條規(guī)定：“如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的，對土地使用權(quán)的抵押須履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認定抵押無效。”這里所規(guī)定的“將該建筑物與土地一并設(shè)定抵押的”系指當(dāng)事人約定將建筑物與土地一并設(shè)定抵押的情形。當(dāng)事人在訂立合同時如果約定將建筑物與以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，則抵押人應(yīng)對抵押國有土地使用權(quán)履行法定審批手續(xù)。如當(dāng)事人簽訂合同約定僅以自有房產(chǎn)設(shè)定抵押并辦理房屋抵押登記，并未將該房產(chǎn)所附著的、以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)一并抵押的，不適用上述規(guī)定。

（中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處訴山東省濟南醫(yī)藥采購站等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年12月14日最高人民法院（2006）民二終字第153號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第1期）

35．只要是發(fā)生在最高額保證期間內(nèi)，不超過最高限額的債務(wù)的余額，最高額保證人均應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

最高額保證較之普通保證最大的區(qū)別就在于其與主債務(wù)的關(guān)系具有更強的獨立性�！稉�(dān)保法》第十四條規(guī)定：“保證人與債權(quán)人可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協(xié)議在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同�！弊罡哳~保證通常是為將來一定期間連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供保證，其中某一筆交易的效力并不影響最高額保證合同的效力。而普通保證則因主合同無效而無效。在最高額保證的情形下，即使主債務(wù)無效，基于主債務(wù)無效而確定的債務(wù)額也要作為最高額保證計算債務(wù)余額的基數(shù)。最高額保證人的責(zé)任是在訂立合同時確立的，通過最高額保證期間和最高限額限定保證責(zé)任，不因為最高額保證期間發(fā)生的債務(wù)余額之增加而加重最高額保證人的保證責(zé)任。因此，只要是發(fā)生在最高額保證期間內(nèi)，不超過最高限額的債務(wù)的余額，最高額保證人均應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（中信銀行股份有限公司天津分行訴風(fēng)神輪胎股份有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二終字第36號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第2期）

36．最高額保證范圍并非指最高額保證期間已經(jīng)到期的債權(quán)余額。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第二十三條關(guān)于“最高額保證合同的不特定債權(quán)確定后，保證人應(yīng)當(dāng)對在最高債權(quán)額限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權(quán)余額承擔(dān)保證責(zé)任”的規(guī)定，最高額保證范圍為最高額保證期間已經(jīng)發(fā)生的債權(quán)和償還債務(wù)的差額，并非指最高額保證期間已經(jīng)到期的債權(quán)余額。

（中信銀行股份有限公司天津分行訴風(fēng)神輪胎股份有限公司等借款擔(dān)保合同糾紛案——2007年12月6日最高人民法院（2007）民二終字第36號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第2期）

37．抵押權(quán)人不得請求抵押人直接承擔(dān)主債務(wù)人的債務(wù)。

抵押擔(dān)保是物的擔(dān)保，當(dāng)?shù)盅喝瞬皇侵鱾鶆?wù)人的情況下，抵押權(quán)人對抵押人只能在抵押財產(chǎn)范圍內(nèi)實現(xiàn)債權(quán)。抵押權(quán)人可以請求拍賣、變賣抵押財產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得請求抵押人直接承擔(dān)主債務(wù)人的債務(wù)。

（中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處訴中國重汽集團濟南卡車股份有限公司等借款抵押合同糾紛案——2007年7月26日最高人民法院（2007）民二終字第25號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第3期）

38．抵押擔(dān)保權(quán)利在民事判決書“判決主文”中的表述規(guī)則。

抵押擔(dān)保權(quán)利在判決主文中的表述方式：（債權(quán)人）對（編號）抵押合同項下抵押財產(chǎn)折價或拍賣、變賣的價款在（主債務(wù)人）不能清償該抵押合同所擔(dān)保的本判決主文第一項所確認的債務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先受償。

（中國長城資產(chǎn)管理公司濟南辦事處訴中國重汽集團濟南卡車股份有限公司等借款抵押合同糾紛案——2007年7月26日最高人民法院（2007）民二終字第25號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第3期）

39．土地抵押未辦理抵押登記，不影響行為人與典當(dāng)行之間典當(dāng)協(xié)議的合法有效。

典當(dāng)行持有中國人民銀行頒發(fā)的金融機構(gòu)法人許可證，其經(jīng)營范圍包括為非國有中、小企業(yè)和個人辦理質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，屬于經(jīng)批準(zhǔn)合法成立的金融機構(gòu)。行為人以取得土地的合法手續(xù)作為抵押向典當(dāng)行借款的，不違反有關(guān)法律的禁止性規(guī)定。即使該土地抵押未向有關(guān)部門辦理抵押登記，也僅僅不發(fā)生對抗第三人的法律效力，并不因此影響行為人與典當(dāng)行之間典當(dāng)協(xié)議的合法有效。

（陸豐市陸豐典當(dāng)行訴陳衛(wèi)平、陸豐市康樂奶品有限公司清算小組等土地抵債合同糾紛案——2007年4月25日最高人民法院（2006）民二提字第10號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第4期）

40．借貸合同雙方基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔(dān)保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定�！睋�(jù)此，借貸合同雙方當(dāng)事人基于以新貸償還舊貸的合意，先后訂立多個借貸合同，同一擔(dān)保人在應(yīng)當(dāng)知道的情況下在該多個借貸合同上蓋章同意擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人以上述多個借貸合同之間沒有形式及內(nèi)在聯(lián)系為由，否認以新貸償還舊貸的合同性質(zhì)，進而拒絕履行擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

（上海國際信托投資有限公司訴上海市綜合信息交易所、上海三和房地產(chǎn)公司委托貸款合同糾紛案——2008年8月13日最高人民法院（2005）民二提字第8號民事判決書，載《最高人民法院公報》2008年第10期）