七月二十八日，美國高等法院作出一項臨時性裁定，李博士不得在九月六日前到GOOGLE公司工作。高等法院認(rèn)定李開復(fù)博士掌握了微軟的商業(yè)秘密，而且GOOGLE公司與微軟公司之間存在著競爭關(guān)系。但是，美國高等法院的判決留有余地，認(rèn)為李博士到GOOGLE公司的具體崗位只要不涉及到互聯(lián)網(wǎng)和桌面搜索技術(shù)等業(yè)務(wù)，就沒有理由禁止他跳槽到GOOGLE公司。

　　九月十三日，美國金縣高等法院法官岡薩雷斯作出裁決，認(rèn)為李開復(fù)博士可以立即到GOOGLE公司工作，但是工作范圍只限于招聘、創(chuàng)建GOOGLE中國工程研究院，與政府部門溝通聯(lián)絡(luò)等內(nèi)容。

　　這項臨時性禁止令發(fā)出之后，微軟公司和GOOGLE公司同時宣布他們?nèi)〉昧酥卮髣倮�。這番表白充分顯示了李開復(fù)博士的商業(yè)價值，GOOGLE公司并且宣布，即使李開復(fù)博士不能從事商業(yè)性工作，仍然可以按照協(xié)議獲得年薪。

　　在這場訴訟中，沒有人關(guān)注其中所涉及到的實體問題，因為原被告的名氣太大了。這一訴訟涉及到商業(yè)秘密，但同時又是一個競業(yè)禁止案件。所謂競業(yè)禁止，主要是指企業(yè)的職工在其任職期間不得兼職競爭公司和兼營競爭性的業(yè)務(wù)。在其離開崗位之后的特定時期，或者特定地區(qū)，不得到競爭性公司從事同類業(yè)務(wù)。我國公司法215條規(guī)定，董事、經(jīng)理違反本法的規(guī)定自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)的，除將其所得收入歸公司所有外，并可由公司給予處分。我國刑法第165條規(guī)定，國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為，為非法經(jīng)營同類業(yè)務(wù)罪。所謂商業(yè)秘密，就是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性，并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。所謂不為公眾所知悉，指的是該信息不能從公開渠道直接獲取。所謂能夠給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性是指該信息具有確定的可以應(yīng)用性，能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢。所謂采取了保密措施，是指包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。按照我國反不正當(dāng)競爭法和國家工商行政管理總局關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定，商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，具體來說包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決策，客戶名單、貨源情報，產(chǎn)銷策略，招標(biāo)投標(biāo)中的標(biāo)的和標(biāo)書的內(nèi)容等信息。

　　在這個案件的背后，反映出網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域技術(shù)日新月異的變化。從純粹的操作系統(tǒng)，到網(wǎng)絡(luò)瀏覽系統(tǒng)，從單純的網(wǎng)絡(luò)瀏覽，到網(wǎng)絡(luò)信息搜索，每一步都包含著重大的商業(yè)價值。微軟公司自從推出操作系統(tǒng)之后，在各個領(lǐng)域始終保持著領(lǐng)先地位。但是現(xiàn)在人們明顯地感覺到，這個龐大的網(wǎng)絡(luò)商業(yè)帝國在操作系統(tǒng)成功之后，面對越來越多的網(wǎng)絡(luò)衍生產(chǎn)品和衍生技術(shù)，反應(yīng)越來越遲鈍。對已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)的新技術(shù)，微軟公司慣常的手法是通過公司并購，兼并中小網(wǎng)絡(luò)公司；或者通過挖墻腳的方式，摧毀競爭對手的技術(shù)力量；在有些時候通過技術(shù)捆綁的方式，擠壓其他高科技公司的生存空間；甚至通過訴訟的方式，阻止微軟公司網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人才流失。

　　從表面上來看，這是發(fā)生在高科技領(lǐng)域里的新型案件。其實，類似的訴訟早已有之。古羅馬帝國時代，奴隸主為了防止自己的奴隸被別的奴隸主所誘惑，并由此帶來商業(yè)秘密的流失，可以提起訴訟。敗訴的奴隸主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)于損失兩倍的賠償。按照羅馬的判決，由于被告的引誘行為，導(dǎo)致奴隸主的“會說話的工具”不再對主人忠實，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于奴隸身價下跌而給主人帶來的損失。

　　在中世紀(jì)，地中海沿岸的手工業(yè)十分發(fā)達，手工業(yè)作坊主為了防止學(xué)徒盜用商業(yè)秘密，在簽訂雇傭合同時，有意識地加入了保密條款。這種帶有身份性質(zhì)的保密措施一直沿用到今天，成為當(dāng)今各國保護商業(yè)秘密的最佳手段。

　　作為世界上最大的轉(zhuǎn)型國家，中國對保護商業(yè)秘密給予了高度關(guān)注。之所以如此，首先是因為中國是一個身份社會，每一個員工與所在的企業(yè)之間存在著某種程度上的人身依附關(guān)系。在計劃經(jīng)濟時代，員工的生老病死都由單位負責(zé)，而員工必須對所在的單位忠誠。如今，實行市場經(jīng)濟，企業(yè)職工與企業(yè)之間的人身依附關(guān)系雖然有所淡化，但是，在國有企業(yè)特別是國有大型企業(yè)，企業(yè)職工所有福利來源于國有企業(yè)，所以，企業(yè)職工與企業(yè)之間仍然存在著事實上的依附關(guān)系。這種特殊的關(guān)系雖然通過勞動合同或者委任合同表現(xiàn)出來，但是，由于長期合同的存在，使得企業(yè)與企業(yè)職工之間仍然表現(xiàn)為一種特殊的依附關(guān)系。這種關(guān)系決定了企業(yè)對內(nèi)采取比較寬松的商業(yè)秘密保密措施，但是對外卻強調(diào)職工不得泄露商業(yè)秘密。這種“外緊內(nèi)松”的管理模式，充分體現(xiàn)了身份社會的特征。然而，恰恰是這種家長式的商業(yè)秘密保護方式，導(dǎo)致許多國有企業(yè)的商業(yè)秘密大量流失。其次，中國采取的是一種漸進式改革，在國有企業(yè)的民營化，個體、私營經(jīng)濟發(fā)展的過程中，傳統(tǒng)國有企業(yè)的員工面臨著民營企業(yè)的巨大利益誘惑。不少民營企業(yè)就是通過挖國有企業(yè)墻角的方式，實現(xiàn)了原始積累。在轉(zhuǎn)制過程中，為了保護國有企業(yè)的利益不受損害，國有企業(yè)的主管部門頒布了一系列保護國有企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)定。譬如，二零零四年十月十八日，勞動部頒布了《企業(yè)職工流動若干問題的通知》，其中明確規(guī)定，用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項時，可以約定在勞動合同終止前或者該職工提出解除勞動合同后的一定時間內(nèi)（不超過六個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或者解除勞動合同后一定期限內(nèi)（不超過三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定數(shù)額的經(jīng)濟補償。用人單位違反國家法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定從其他單位在職職工中招錄人員，給原用人單位造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。二零零四年十月十八日，國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強國有企業(yè)商業(yè)秘密保護工作的通知》中明確指出，國有企業(yè)要結(jié)合實際情況，對本企業(yè)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息進行清理，在清理過程中，對有關(guān)信息適用哪種知識產(chǎn)權(quán)保護形式，企業(yè)要權(quán)衡利弊后作出合理選擇。對于確實適合以商業(yè)秘密形式保護的信息，要準(zhǔn)確認(rèn)定商業(yè)秘密的范圍，并把商業(yè)秘密作為重要的知識產(chǎn)權(quán)納入企業(yè)資產(chǎn)管理的軌道。企業(yè)在確定商業(yè)秘密的范圍時，可以根據(jù)商業(yè)秘密的重要程度，如關(guān)系到企業(yè)生存與發(fā)展及重大經(jīng)濟利益、關(guān)系到企業(yè)發(fā)展及較大經(jīng)濟利益、影響企業(yè)經(jīng)濟利益等程度，對商業(yè)秘密確定不同的密級。為了具體保護商業(yè)秘密，國家經(jīng)貿(mào)委還特別指出，國有企業(yè)要根據(jù)本企業(yè)的實際情況，盡快采取切實可行的保護措施，防止商業(yè)秘密被竊密、泄密和破密，要設(shè)立或者指定專門機構(gòu)并配備專職或者兼職人員，如企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)或者企業(yè)法律顧問等，專門負責(zé)商業(yè)秘密的管理工作。國有企業(yè)要以書面形式告知職工所要承擔(dān)的保密義務(wù)，并確認(rèn)職工知悉保護商業(yè)秘密的事實。國有企業(yè)在經(jīng)濟往來、合作研究與開發(fā)、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資和合作，組織形式變更等經(jīng)濟活動中，要十分注意保護商業(yè)秘密，如果發(fā)現(xiàn)國有企業(yè)商業(yè)秘密的合法權(quán)益受到損害，要及時通過行政或者司法途徑予以解決。國家經(jīng)貿(mào)委還指出，國有企業(yè)要逐步建立健全商業(yè)秘密保護制度，使商業(yè)秘密保護措施制度化。國有企業(yè)根據(jù)實際需要，可以制定如下商業(yè)秘密管理制度：商業(yè)秘密事項產(chǎn)生、認(rèn)定管理辦法；商業(yè)秘密資料使用和銷毀管理辦法；商業(yè)秘密密級確定及保密期限管理辦法；職工保守商業(yè)秘密管理辦法；商業(yè)秘密管理獎懲辦法；對外接待保密管理辦法；商業(yè)秘密要害部位保密工作管理辦法；會議保密規(guī)定；傳真機、計算機和通訊設(shè)備使用管理規(guī)定等。國有企業(yè)的主管部門之所以喋喋不休，對國有企業(yè)的商業(yè)秘密保護作出如此具體的規(guī)定，其原因就在于，中國所選擇的改革方式?jīng)Q定了國有資產(chǎn)的流失不僅僅包括有形資產(chǎn)的流失，還包括無形資產(chǎn)的流失，特別是商業(yè)秘密的流失。

　　除了上述原因之外，我國之所以重視商業(yè)秘密的保護，還因為在我國現(xiàn)行的法律體系中，專利技術(shù)保護制度繁瑣，專利權(quán)取得和保護效率極低。在許多情況下，不少企業(yè)和個人寧愿選擇保守商業(yè)秘密的方式維護自己的切身利益，也不愿意通過申請專利的方式，保護自己的知識產(chǎn)權(quán)。這種制度上的弊端源于復(fù)雜而僵化的官僚體制。在我國，專利登記機關(guān)屬于確權(quán)機構(gòu)，但是，在實際操作過程中，由于在制度設(shè)計上出現(xiàn)了缺陷，專利登記機關(guān)不斷地通過修改法律，擴大了自己的權(quán)力。而專利機關(guān)權(quán)力的擴大，導(dǎo)致有些專利申請人的權(quán)利始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。這樣的制度設(shè)計，當(dāng)然不利于通過公開技術(shù)的方式換取法律保護。所以，對許多中國人來說，采用商業(yè)秘密的保護方法才是最佳選擇。

　　然而，商業(yè)秘密保護的風(fēng)險是顯而易見的。如果在生產(chǎn)經(jīng)營過程中稍有疏忽，那么，企業(yè)賴以生存的技術(shù)信息和經(jīng)營信息就可能被公開。一旦發(fā)生商業(yè)秘密侵權(quán)事件，權(quán)利人必須證明自己的技術(shù)信息或者經(jīng)營信息不為公眾所知悉，必須證明自己采取了保密措施。而要證明這些并不容易。一般來說，商業(yè)秘密的排他性較弱，與專利權(quán)相比，商業(yè)秘密權(quán)具有相對性。換句話說，當(dāng)事人擁有商業(yè)秘密，并不排除其他人擁有同樣的商業(yè)秘密。在有些情況下，采取保密措施需要付出很大的代價，但是，如果他人通過反向工程，或者通過自我研制的方式，獲取了同樣的技術(shù)信息，那么，權(quán)利人采取的所有保密措施都失去了價值。這種不確定性或者不穩(wěn)定性，極易產(chǎn)生法律糾紛。從目前的情況來看，凡是超大規(guī)模的企業(yè)，往往采取專利申請與商業(yè)秘密保護相結(jié)合的方式，維護自己的利益，而中小企業(yè)則往往選擇商業(yè)秘密的保護方式，確保自己利益不受損害。

　　從世界范圍來看，商業(yè)秘密保護經(jīng)歷了三個階段：第一個階段是在專利技術(shù)保護法律制度產(chǎn)生之前的商業(yè)秘密保護制度。在這一階段，由于整個人類文明尚處于身份社會，所以保護商業(yè)秘密其實是為了維護傳統(tǒng)的身份社會價值觀，穩(wěn)定手工業(yè)生產(chǎn)和交換的價值體系。第二個階段是在專利保護制度建立之后到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)生之前。這一階段由于西方工業(yè)化逐漸完成，建立在現(xiàn)代物理學(xué)、數(shù)學(xué)、化學(xué)基礎(chǔ)之上的工業(yè)文明形成了獨特的技術(shù)傳承體系，每一項技術(shù)的革新和發(fā)明都是建立在傳統(tǒng)技術(shù)基礎(chǔ)之上的，西方各國通過建立和完善專利保護法律制度，延續(xù)和發(fā)展著工業(yè)文明。在這個歷史階段，新技術(shù)層出不窮，但是，由于專利制度的出現(xiàn)，技術(shù)之間的層位關(guān)系比較分明，商業(yè)秘密的保護只是在特定的領(lǐng)域、特定的行業(yè)發(fā)揮著特殊的作用。第三個階段是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)階段。在這個階段里由于通信技術(shù)的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的信息傳遞障礙被打破，各項技術(shù)在交匯融合中逐漸出現(xiàn)了爆發(fā)性增長的勢頭。在這個時代，有人甚至預(yù)言，如果能夠很好地研究互聯(lián)網(wǎng)上提供的信息，就可以在自己的家里制造一顆原子彈。由于技術(shù)的快速傳遞，特別是由于經(jīng)營信息的日益重要，傳統(tǒng)的商業(yè)秘密保護制度重新進入人們的視野，各國在重視專利技術(shù)保護的同時，逐漸地加強了對商業(yè)秘密的保護。

　　現(xiàn)在看來，中國正處在一個特殊的歷史轉(zhuǎn)折期，身份社會留下的烙印決定了中國對商業(yè)秘密制度情有獨鐘，而現(xiàn)代化工業(yè)革命的不足，影響著中國專利技術(shù)保護制度的發(fā)育，漸進式的改革，從一個側(cè)面促使了國有企業(yè)重視商業(yè)秘密的價值。所有這些因素共同作用，使得中國商業(yè)秘密保護制度逐漸發(fā)達起來。

　　在我國現(xiàn)行法律中，關(guān)于商業(yè)秘密保護散見于刑法、反不正當(dāng)競爭法、合同法、民事訴訟法以及大量的行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋中。必須指出的是，中國幾乎所有的商業(yè)秘密保護法律規(guī)范都是“舶來品”。中國立法當(dāng)局和行政機關(guān)在制定有關(guān)商業(yè)秘密保護的法律規(guī)范時，并不是沒有考慮到中國的實際情況，但是由于立法倉促，再加上誤以為商業(yè)秘密保護是世界“通用知識”，所以，引進了許多西方國家商業(yè)秘密保護條款。從立法需求來看，這種做法似乎無可非議。但是，中國商業(yè)秘密制度到底是側(cè)重于技術(shù)信息保護還是經(jīng)營信息的保護？到底是側(cè)重于合同保護還是側(cè)重于侵權(quán)保護？到底是側(cè)重于行為保護還是側(cè)重于結(jié)果保護？在我國現(xiàn)行的法律規(guī)范中，所有這些問題都不得而知。

　　在我國商業(yè)秘密保護的法律制度中，仍然將盜竊等傳統(tǒng)的侵權(quán)行為作為立法關(guān)注的重點。然而，從各國實際情況來看，侵犯商業(yè)秘密的方式早已超越了鼠竊狗偷之類傳統(tǒng)的行為，有些企業(yè)或者個人采用合法的方式來掩蓋獲取商業(yè)秘密的目的。正因為如此，各國保護商業(yè)秘密的手段已經(jīng)從傳統(tǒng)的侵權(quán)保護方式，重新恢復(fù)到合同保護方式。在中國的聯(lián)想公司收購美國IBM公司的個人電腦業(yè)務(wù)的時候，美國IBM公司開出的報價中，關(guān)于商業(yè)秘密的內(nèi)容占有很大成分。聯(lián)想集團在使用IBM公司公開技術(shù)方面，可以無所顧忌，但是，一旦涉及到IBM公司的商業(yè)秘密，IBM公司在合同中設(shè)置了多個保障條款。這種做法，在我們看來雖然有些不夠赤誠相見，但是，在美國早已司空見慣。保護商業(yè)秘密，其實就是保護企業(yè)安身立命的最重要的資本。當(dāng)我們還把焦點集中在傳統(tǒng)商業(yè)秘密侵權(quán)行為上的時候，美國乃至其他的國家早已通過嚴(yán)密的合同，牢牢地守護著自己的商業(yè)秘密。

　　商業(yè)秘密保護的歷史嬗變，說明商業(yè)秘密在現(xiàn)代化大生產(chǎn)中仍然發(fā)揮著獨特的作用。從重視工業(yè)技術(shù)，到重視人，各國商業(yè)秘密保護制度重新回復(fù)到本原狀態(tài)。身份社會通過對人的控制，實現(xiàn)對商業(yè)秘密的保護，工業(yè)化社會通過對技術(shù)的控制，實現(xiàn)商業(yè)秘密的保護，在信息化社會，重新通過對人的控制，實現(xiàn)商業(yè)秘密的保護。

　　這種歷史的變遷和制度的轉(zhuǎn)變，反復(fù)印證了商業(yè)秘密保護制度的重要性，同時也說明了商業(yè)秘密保護的復(fù)雜性。假如重新重視對人的控制，但是卻沒有對人起碼的尊重，那么制度再嚴(yán)密，物理化的保護手段再嚴(yán)格，仍然難以避免商業(yè)秘密流失。反過來，如果實現(xiàn)對人的尊重，那么即使在制度設(shè)計上存在著缺陷，或者物理保護上存在著一定的疏漏，仍然不會導(dǎo)致商業(yè)秘密的流失。

　　這就是說，在商業(yè)秘密保護方面如果沒有以人為本的觀念，即使我們采取了密不透風(fēng)的保護措施，仍然不能起到保護商業(yè)秘密的作用。保護商業(yè)秘密應(yīng)該從尊重人開始。

　　對許多國有企業(yè)來說，無論是資產(chǎn)經(jīng)營還是資本經(jīng)營，都面臨著商業(yè)秘密保護的問題。但是，保護商業(yè)秘密不是設(shè)置重重枷鎖，不是采取封閉的方式，阻止商業(yè)秘密的使用，更不是通過強化人身依附關(guān)系，達到保護企業(yè)商業(yè)秘密的目的。保護商業(yè)秘密最重要的是分清輕重緩急，對企業(yè)的信息包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息認(rèn)真研究，并且在分類的基礎(chǔ)上，根據(jù)信息的特征和性質(zhì)，采用不同的方法加以保護。如果企業(yè)的信息需要多數(shù)人知道，那么，通過申請專利的方式加以保護可能更加奏效；如果企業(yè)的信息只需要少數(shù)人知曉，那么采取商業(yè)秘密的保護措施可能更有效果。

　　不少企業(yè)在經(jīng)營的過程中，通過限制企業(yè)員工之間的結(jié)婚，通過限制不同部門之間的聯(lián)系，達到保護商業(yè)秘密的目的。從表面上來看，這些措施都是有效的，但是，這種禁止企業(yè)員工之間結(jié)婚、減少企業(yè)不同部門之間相互聯(lián)系的保密措施，可能會帶來沉重的代價。由于企業(yè)員工之間缺乏感情上的溝通，由于企業(yè)各部門之間缺乏有機的聯(lián)系，企業(yè)決策和實施過程中很可能會出現(xiàn)嚴(yán)重的失誤。所以，正確的做法是，通過書面或口頭的方式，告知企業(yè)員工應(yīng)當(dāng)遵守保護商業(yè)秘密的合同規(guī)則，并且努力縮小保密范圍，將企業(yè)的核心商業(yè)秘密控制在少數(shù)人手中，通過營造良好的企業(yè)文化，激發(fā)企業(yè)員工的主觀能動性和創(chuàng)造性，提高企業(yè)的整體效益。

　　在現(xiàn)代化社會，國家信息公開與企業(yè)信息的保密并行不悖。在企業(yè)的發(fā)展過程中，不但要重視自身商業(yè)秘密的保護，而且要善于利用國家公開的信息獲取更多的財富。如果像封建社會的土財主那樣，孤陋寡聞，不知道信息時代技術(shù)和市場的發(fā)展情況，那么，保護商業(yè)秘密就成了落伍守舊的表現(xiàn)。所以，在保護商業(yè)秘密的同時，必須有廣闊的視野和寬廣的胸懷。對內(nèi)營造良好的商業(yè)秘密保護環(huán)境，對外時刻關(guān)注各國技術(shù)和市場發(fā)展情況，防止由于掌握了部分商業(yè)秘密而沾沾自喜，固步自封；防止由于采取嚴(yán)密的保護措施而在企業(yè)內(nèi)部制造緊張空氣，人人自危；防止由于商業(yè)秘密不適當(dāng)?shù)谋Ｗo而阻礙創(chuàng)新的腳步。

　　從法律規(guī)范的角度來分析，我國現(xiàn)行的商業(yè)秘密保護制度至少有以下幾個方面值得改進：

　　首先，在對侵犯商業(yè)秘密行為的認(rèn)定上，側(cè)重于對技術(shù)信息的保護，而忽視了對經(jīng)營信息的保護。事實證明，技術(shù)信息既可以通過申請專利的方式加以保護，又可以通過商業(yè)秘密的方式加以保護，而經(jīng)營信息只能通過商業(yè)秘密的方式加以保護。如果在保護商業(yè)秘密的法律制度設(shè)計中，沒有考慮到對經(jīng)營信息的特殊保護，那么就會削弱商業(yè)秘密保護法律制度的價值。我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的保護采用了列舉的方式，把盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段作為侵犯商業(yè)秘密的主要形式。并且規(guī)定了合同當(dāng)事人保護商業(yè)秘密的特殊義務(wù)。但現(xiàn)在看來，資本經(jīng)營和各種學(xué)術(shù)座談和研討會都是侵犯商業(yè)秘密的形式。如果只是羅列商業(yè)秘密的侵權(quán)方式或者手段，而沒有注意到商業(yè)秘密侵權(quán)的主觀要件，沒有把過失看作是侵犯商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，那么很難對經(jīng)營性商業(yè)秘密全面保護。所以，針對經(jīng)營性商業(yè)秘密的保護問題，必須重新設(shè)計法律規(guī)范。

　　其次，在采取保密措施的規(guī)定上，注意到了保密措施的具體形式，但沒有通過法律明確權(quán)利人的告知或者通知義務(wù)。在深圳市人大常委會頒布的《深圳經(jīng)濟特區(qū)企業(yè)技術(shù)秘密保護條例》中，除了詳細羅列保密措施的具體表現(xiàn)形式之外，還特別規(guī)定企業(yè)應(yīng)當(dāng)盡到指示義務(wù)，應(yīng)當(dāng)對其所擁有的合法技術(shù)秘密加以明示確認(rèn)，確認(rèn)的方式包括“加蓋保密標(biāo)識；不能加蓋保密標(biāo)識的，用專門的企業(yè)文件加以確認(rèn)，并將文件送到負有保密義務(wù)的有關(guān)人員；保密義務(wù)人能夠理解的其他確認(rèn)方式�！睋Q句話說，如果企業(yè)采取了保密措施，但是并沒有通過合理的方式通知或者告知相關(guān)人員，那么，企業(yè)的保密措施仍然是不健全的。

　　第三，在確定商業(yè)秘密權(quán)利屬性方面，仍然存在著模糊地帶。商業(yè)秘密是一種信息，具有經(jīng)濟屬性，在法律上表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)。但是由于在大陸法國家，側(cè)重于保護物權(quán)的財產(chǎn)法與合同法之間存在著明確的界限，無論在權(quán)利屬性上還是保護方法上都存在著明顯的不同。所以，明確商業(yè)秘密權(quán)利的屬性問題具有重要的司法價值。在我們看來，商業(yè)秘密與其它商品一樣，體現(xiàn)的是人與人之間的關(guān)系。不論是財產(chǎn)關(guān)系還是信任關(guān)系，在法律保護上不應(yīng)該被人為地分隔開來，更不應(yīng)該存在法律的灰色地帶。立法者在設(shè)計商業(yè)秘密保護制度的時候，必須考慮中國現(xiàn)實情況，必須將學(xué)術(shù)界千方百計割裂開來的法律制度整合起來，用系統(tǒng)的法律從不同的角度保護商業(yè)秘密。強調(diào)商業(yè)秘密的經(jīng)濟價值，是為了更好地設(shè)計法律制度，而不是為了突出商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。就像微軟公司與李開復(fù)博士之間所發(fā)生的糾紛那樣，財產(chǎn)的屬性已經(jīng)淡化，訴訟爭議的焦點恰恰是基于合同所產(chǎn)生的信任關(guān)系。所以，在這個問題上純粹形而上學(xué)的討論毫無價值，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前中國商業(yè)秘密保護中存在的問題，提出具體的解決方案。

　　第四，在強調(diào)通過訴訟手段保護商業(yè)秘密的同時，沒有積極尋找其他有效的法律制度減少由于商業(yè)秘密被損害而造成的損失。在司法實踐中，商業(yè)秘密侵權(quán)案件里有一種報復(fù)性侵權(quán)。侵權(quán)人在侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的時候，不是為了獲取商業(yè)利益，而是為了報復(fù)企業(yè)。由于商業(yè)秘密的擴散，導(dǎo)致企業(yè)受到重大損失，但是由于已經(jīng)無法通過頒發(fā)禁止令的方式阻止信息擴散，所以，即使企業(yè)贏得了官司，也未必能夠在經(jīng)濟上挽回損失。在這種情況下，選擇訴訟的方式固然很有必要，但并不能減少損失。正確的做法是，在采取法律措施保護商業(yè)秘密的同時，可以與保險公司合作，通過購買“忠誠保險”的方式，減少商業(yè)損失。這是一種新型的保護方式，企業(yè)在經(jīng)營過程中應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待。

　　第五，在保護商業(yè)秘密措施方面，過分突出物理屬性，而沒有看到主觀判斷。采取保密措施從客觀上看是一種事實行為，當(dāng)事人只需要制定一些規(guī)章制度或者將技術(shù)圖紙鎖進檔案柜就可以了。其實不然，保密措施固然重要，但是如果沒有看到保密措施中所包含的主觀要件，沒有把保密措施看作是一種包含當(dāng)事人意思表示的法律行為，那么，就很難全面保護商業(yè)秘密。在美國司法史上，曾經(jīng)出現(xiàn)過一個典型的商業(yè)秘密侵權(quán)案件：攝影師乘坐直升飛機，在封閉的工廠上空進行拍照。審理此案的克羅夫特法官在判決書中指出，被告乘坐直升飛機在開放的天空進行旅游攝影從表面上來看是合法的，但是一旦聯(lián)系到拍攝的領(lǐng)域存在著被保護的商業(yè)秘密，被告的行為就是違法的。“法律要求企業(yè)對其商業(yè)秘密采取保密措施，只是要求其在合理的范圍之內(nèi)。保密措施就像是善意的過路人面前的一道柵欄，足以使善意的過路人不能在一眼看去或者稍加分析就可以搞清商業(yè)秘密的同時，警告其不可進一步把腳踏入被禁止進入的領(lǐng)地。要求企業(yè)為其商業(yè)秘密營造一個滴水不漏，可防范任何不可預(yù)測的或者不可覺察的商業(yè)間諜行為的堡壘，是不現(xiàn)實的。法律站在商業(yè)秘密需要保護者的一邊”。在這個判決中，法官通過“柵欄理論”，給出了清晰的答案。不能因為飛機航行的區(qū)域是公共領(lǐng)域，不能因為美國憲法規(guī)定公民有遷徙自由，不能因為本案原告杜邦公司沒有在廠房上蓋上大棚，或者架設(shè)高射機**或者雷達形成禁飛區(qū)，而不對杜邦公司的商業(yè)秘密加以保護。法官在強調(diào)保密措施的同時，引入“柵欄理論”，說明采取保密措施的限度。這樣的司法判例有助于我們更好的理解法律上所規(guī)定的保密措施，有助于我們從更高的層次理解商業(yè)秘密的社會屬性。

　　商業(yè)秘密的保護從某種程度上限制了人們的自由，但是，自由必須有權(quán)利邊界。保護商業(yè)秘密，其實就是在現(xiàn)代社會建立一個個透明的柵欄，讓我們既看到百花爭艷，同時又不至于爭相采摘，踐踏美好的花園。

　　第六，在商業(yè)秘密保護期限上，過分強調(diào)商業(yè)秘密的無限期特征，而沒有考慮到商業(yè)秘密保護的階段性特征。在英國一九六零年的一個著名判例中，法官認(rèn)為，商業(yè)秘密在產(chǎn)品銷售之后，雖然可以被公眾所知悉，但如果有人希望“抄近道”的方式，搶占先機，那么法律仍然加以制裁。在這個案例中，原告擁有組裝式建筑物構(gòu)件的技術(shù)秘密。被告事先了解到了這種構(gòu)件技術(shù)，并且搶先生產(chǎn)相同的產(chǎn)品，在市場上銷售。法官認(rèn)為“行為人對在保密條件下獲得的信息，不得將其作為跳板，對在保密條件下給予信息的人，造成損害；甚至在全部內(nèi)容已經(jīng)發(fā)表或者任何公眾通過觀測均可確認(rèn)時，這種跳板仍然存在”。強調(diào)商業(yè)秘密保護的時效性，是為了鼓勵誠實經(jīng)營，防止投機取巧。今后我國立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)借鑒各國商業(yè)秘密保護法律中的成熟經(jīng)驗，在完善我國商業(yè)秘密保護法律制度的時候，全方位地保護權(quán)利人的商業(yè)秘密。

　　第七，在商業(yè)秘密損害賠償方面，過分強調(diào)了損害的補償性質(zhì)，而沒有考慮到懲罰性賠償?shù)闹匾�性。在我國現(xiàn)行法律中，除了消費者權(quán)益保護法第49條規(guī)定了增加一倍賠償?shù)膬?nèi)容之外，沒有其他懲罰性賠償?shù)囊?guī)定。在學(xué)術(shù)界，關(guān)于違約責(zé)任是否應(yīng)該規(guī)定懲罰性賠償還存在著爭議。即使在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域，是否需要規(guī)定懲罰性賠償也存在著很大的分歧。我國反不正當(dāng)競爭法第20條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。這種“填平”的賠償制度，與我國現(xiàn)行的合同法和民法通則一脈相承。必須指出的是，這種立法模式不利于商業(yè)秘密的保護，因為侵權(quán)人的不法行為即使被查出，其承擔(dān)的責(zé)任仍然不足以對其產(chǎn)生懲戒效果。而在美國一九七五年作出的一個著名判例中，法院不僅要求被告賠償原告IBM公司“因技術(shù)被侵權(quán)而使其產(chǎn)品被侵權(quán)者擠占所造成的損失”，同時還要求被告賠償因侵權(quán)行為所獲取的不當(dāng)?shù)美�。法官認(rèn)為，僅僅因為被告所獲取的商業(yè)秘密就節(jié)省下來大量的科研投入和時間，由于這種侵犯商業(yè)秘密的行為使得被告與IBM公司之間的時間優(yōu)勢大大縮短（時間優(yōu)勢已從六年縮短為一年半），所以，被告應(yīng)當(dāng)賠償IBM公司這部分損失。除此之外，法官判決由于被告故意侵權(quán)，因此另外支付100萬美元的懲罰性賠償。盡管在美國的學(xué)術(shù)界對法院的判決是否重復(fù)計算存在著爭論，但是，這個判決本身表明，只有亮出法律的“牙齒”，侵權(quán)者或者潛在的侵權(quán)者才會有所忌憚。如果我們的法律只是滿足于在事后彌補損失，而沒有考慮到受害人潛在的商業(yè)利益，那么，就可能會默許甚至縱容某些企業(yè)通過侵犯他人商業(yè)秘密的方式，獲取不當(dāng)?shù)美��?/P>

　　國家秘密的不斷公開，商業(yè)秘密的不斷保護，是一個國家從封閉走向開放的標(biāo)志，也是一個國家物質(zhì)文明和政治文明發(fā)展的重要表現(xiàn)。保護商業(yè)秘密，其實是保護我們每個人現(xiàn)代化生存中的自由，保護我們最重要的財富。

　　然而，在保護商業(yè)秘密的過程中，我們應(yīng)該時刻捫心自問：我們所保護的商業(yè)秘密在給我們帶來財富的同時，能給這個社會帶來怎樣的未來呢？

　　從祖?zhèn)髅胤降娇蛻裘麊�，商業(yè)秘密保護的范圍不斷擴大；從重視商業(yè)秘密到重視商業(yè)秘密的創(chuàng)造者，商業(yè)秘密保護法律制度從更新的角度實現(xiàn)了以人為本。在這個歷史的變遷中，中國的立法者和中國的司法機關(guān)任重而道遠。中國公民和中國企業(yè)需要重新審視自己的商業(yè)秘密觀念，從更加具有人性化的角度，保護我們的商業(yè)秘密。