【關(guān)鍵詞】歐盟；美國；荷爾蒙牛肉
 

“ECMeasures oncerningMeatand Meat Products” is a WTO Dispute Settlement Body (DSB) proceeding initiated by the United States and Canada claiming that measures taken by the EC under the Council Directive Prohibiting the Use in Livestock Farming of Certain Substances Having a Hormonal Action. This is the first DSB decision after the establishment of the WTO on many important legal issues on the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures (hereinafter referred to as “SPS Agreement”). This case involved various issues, including the dispute settlement procedures, the interpretation of SPS Agreement and the enforcement of the decisions of DSB.

一、案由

（一）案件之背景

自20世紀(jì)50年代以來，美國和歐洲一些國家的農(nóng)民為促進(jìn)肉牛生長，開始直接將激素注射到牛身上。1981年以前，歐盟各國對(duì)于在牲畜體內(nèi)注射激素的政策各不相同。1981年，由于一份科研報(bào)告稱食用這種含有荷爾蒙的肉類會(huì)造成不良后果，歐盟理事會(huì)于1981年7月31日頒布了《EC第602/81號(hào)指令》，禁止對(duì)農(nóng)場牲畜使用具有荷爾蒙作用的藥物，同時(shí)禁止在歐洲市場上銷售注射了這些物質(zhì)的本地或進(jìn)口牛肉。這項(xiàng)禁令包含兩項(xiàng)例外，一是出于治療牲畜疾病目的而使用激素之情形，二是出于科學(xué)研究目的而使用激素之情形。

其后，歐盟組建了一個(gè)科學(xué)工作組，通過實(shí)驗(yàn)以判斷在動(dòng)物身體上使用各種自然的和人造的荷爾蒙是否會(huì)對(duì)人類健康產(chǎn)生影響。1982年，科學(xué)工作組發(fā)布了一份中期報(bào)告，表示其沒有發(fā)現(xiàn)使用天然荷爾蒙會(huì)產(chǎn)生任何有害反應(yīng)，但對(duì)于人工荷爾蒙仍需進(jìn)一步研究。

1985年12月31日，歐盟頒布《EC第88／146號(hào)指令》重申禁止使用荷爾蒙。依照該規(guī)定，只有為了治療和畜牧學(xué)研究目的才可以例外地使用天然荷爾蒙；使用人造荷爾蒙則被完全禁止。盡管在1987年，一個(gè)科學(xué)工作組的最終報(bào)告認(rèn)為，人造荷爾蒙在促進(jìn)動(dòng)物生長方面是安全的，歐盟理事會(huì)仍然在1988年頒布的《EC第146／88號(hào)指令》和《EC第299／88號(hào)指令》中重復(fù)了上述禁令。

1997年7月1日，歐盟理事會(huì)頒布了《EC第22／1996號(hào)指令》，以代替《EC第602／81號(hào)指令》、《EC第146／88號(hào)指令》和《EC第299／88號(hào)指令》，其內(nèi)容無太大變化，但允許在某些條件下，可以銷售或進(jìn)口以治療或研究動(dòng)物技術(shù)為目的而使用上述物質(zhì)的肉類或肉制品。

（二） 爭端之緣起和進(jìn)程

早在GATT時(shí)期，美國曾經(jīng)與歐盟就荷爾蒙禁令問題進(jìn)行過磋商。由于GATT之下的爭端解決機(jī)制缺乏效力，雙方經(jīng)若干次磋商仍未能解決問題。

1996年1月26日，美國以歐盟的措施違反《SPS協(xié)定》等理由提出與歐盟進(jìn)行磋商，其主要依據(jù)是：WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》、《SPS協(xié)定》第11條、《農(nóng)業(yè)協(xié)議》第19條、《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》第14條和《GATT1994》第22條。

1996年2月2日，澳大利亞和新西蘭要求參與磋商。

1996年2月8日，加拿大要求加入磋商。

1996年3月27日，美國、澳大利亞、加拿大和新西蘭與歐盟舉行聯(lián)合磋商。

1996年4月25日，美國請(qǐng)求設(shè)立專家組。

1996年5月20日，WTO爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)美國的請(qǐng)求設(shè)立專家組，案件編號(hào)為WT／DS26。

1996年6月28日，加拿大根據(jù)《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下稱“DSU”）第4條、《SPS協(xié)定》第11條、《農(nóng)業(yè)協(xié)議》第19條、《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》第14條及《GATT1994》第22條要求與歐盟磋商。

1996年7月2日，由Thomas Cottier、Jun Yokota和Peter Palecka三人組成專家組。

1996年9月27日，加拿大請(qǐng)求設(shè)立專家組。

1996年10月16日，爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)加拿大請(qǐng)求設(shè)立專家組，案件編號(hào)為WT／DS48。

1996年11月4日，加拿大和歐盟就以下問題達(dá)成一致：WT／DS48號(hào)案的專家組成員應(yīng)當(dāng)與已經(jīng)組成的WT／DS26號(hào)案的專家組成員相同。

1997年8月18日，關(guān)于該兩個(gè)爭端的專家組報(bào)告向WTO各成員發(fā)布。

1997年9月24日，歐盟通知了就兩個(gè)專家組裁決提出上訴的意圖。

1997年10月6日，歐盟提交了上訴材料。

1997年10月9日，加拿大和美國提交了上訴階段的材料。

1997年11月4、5日，上訴機(jī)構(gòu)主持了口頭辯論。

1998年1月18日，上訴機(jī)構(gòu)提交了報(bào)告。

1998年2月13日，爭端解決機(jī)構(gòu)通過了上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告和經(jīng)修改的專家組報(bào)告，要求歐盟修改其被上訴機(jī)構(gòu)和專家組確認(rèn)的違反《SPS協(xié)定》的措施。

二、WTO爭端解決機(jī)構(gòu)對(duì)于本案的裁決意見
 

（一）關(guān)于《SPS協(xié)定》第3條第1款至第3款的解釋

《SPS協(xié)定》第3條規(guī)定如下：

“1.為在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，各成員的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定，除非本協(xié)定、特別是第3款中另有規(guī)定。

2. 符合國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施，應(yīng)被視為為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的措施，并被視為與本協(xié)定和《GATT 1994》的有關(guān)規(guī)定相一致。

3. 如存在科學(xué)理由，或一成員依照第5條第1款至第8款的有關(guān)規(guī)定確定動(dòng)植物衛(wèi)生的保護(hù)水平是適當(dāng)?shù)�，則各成員可采用或維持比根據(jù)有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的措施所可能達(dá)到的保護(hù)水平更高的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。盡管有以上規(guī)定，但是所產(chǎn)生的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生保護(hù)水平與根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的措施所實(shí)現(xiàn)的保護(hù)水平不同的措施，均不得與本協(xié)定中任何其他規(guī)定相抵觸�！�

專家組認(rèn)為：第1款中的“根據(jù)現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定”與第2款中的“符合國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議”，盡管用詞不同，但其含義是相同的。因此，成員的SPS措施必須符合國際標(biāo)準(zhǔn)。由于歐盟沒有根據(jù)現(xiàn)行的國際標(biāo)準(zhǔn)制定措施，且沒有依據(jù)《SPS協(xié)定》第3條第3款給出正當(dāng)理由，從而違反了該協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)。

專家組依據(jù)的事實(shí)是：國際食品法典委員會(huì)(Codex Alimentarius Commission, CAC)是制訂關(guān)于獸藥的“每日可攝入量”和“最大殘留度”的國際權(quán)威組織。CAC認(rèn)為，對(duì)本爭端涉及的三種天然荷爾蒙和一種合成荷爾蒙沒有必要設(shè)置殘留標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)本爭端涉及的另外兩種合成荷爾蒙制定了“每日可攝入量”和“最大殘留度”的標(biāo)準(zhǔn)。歐盟的限制措施禁止為促進(jìn)生長而使用的荷爾蒙有任何殘留，對(duì)此專家組認(rèn)為，歐盟沒有根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)制定關(guān)于檢驗(yàn)與檢疫進(jìn)口肉類產(chǎn)品的措施，從而違反了《SPS協(xié)定》第3條第1款之規(guī)定。

在上訴程序中，歐盟主張，專家組錯(cuò)誤地將第3條第1款中的“根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)”(based on international standards)這一要求等同于該條第2款中關(guān)于SPS措施“符合國際標(biāo)準(zhǔn)”(conform to international standards)之要求，從而在判斷歐盟的SPS措施是否符合《SPS協(xié)定》時(shí)，事實(shí)上使用了更為嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)，即“符合國際標(biāo)準(zhǔn)”之要求。歐盟認(rèn)為，根據(jù)《SPS協(xié)定》在第3條第1款至第3款中的不同措辭，該協(xié)定的本意是：允許成員采用不同水平的SPS措施；其國內(nèi)措施與國際標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系只要符合以下三者其一即可：第一，制定與國際標(biāo)準(zhǔn)一致的措施（根據(jù)第2款），比如符合CAC的建議標(biāo)準(zhǔn)的措施；第二，成員可選擇以CAC的建議為基礎(chǔ)，制定本國的措施水平但不需要與國際標(biāo)準(zhǔn)完全一致（根據(jù)第1款）；第三，成員可以制定高于國際標(biāo)準(zhǔn)的衛(wèi)生保護(hù)水平的措施，只要有“科學(xué)理由”，或“依照第5條第1款至第8款的有關(guān)規(guī)定確定動(dòng)植物衛(wèi)生的保護(hù)水平是適當(dāng)?shù)摹薄?

上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：“須符合國際標(biāo)準(zhǔn)”這一要求的范圍要比“須根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)”這一要求的范圍狹窄得多。因此，某項(xiàng)措施可能不“符合”某一項(xiàng)國際標(biāo)準(zhǔn)，但是仍然屬于“根據(jù)”該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)制定的。此外，在不同條款、同一條款的不同段落使用不同措辭決不會(huì)是偶然的。根據(jù)“義務(wù)從輕解釋原則” (in dubio mitius)，當(dāng)對(duì)某一協(xié)定的條文有多種解釋時(shí)，貿(mào)易爭端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用對(duì)承擔(dān)義務(wù)一方而言義務(wù)較輕的解釋。因此，不能將“根據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)解釋為“符合”標(biāo)準(zhǔn)，否則會(huì)拔高措施實(shí)施國確保措施符合WTO規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，從而增加成員在采取SPS措施時(shí)履行WTO義務(wù)之負(fù)擔(dān)。

上訴機(jī)構(gòu)指出，《SPS協(xié)定》第3條第3款確定本國適當(dāng)?shù)男l(wèi)生保護(hù)水平是成員的一項(xiàng)自主權(quán)利，但成員在采取高于國際標(biāo)準(zhǔn)衛(wèi)生保護(hù)水平的措施時(shí)，有義務(wù)遵守第5條第1款關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的要求以及第2條第2款“充分的科學(xué)證據(jù)”的要求。

（二）《SPS協(xié)定》關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的要求

《SPS協(xié)定》第5條第1款規(guī)定如下： “各成員應(yīng)保證其衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的制定以對(duì)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所進(jìn)行的、適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮有關(guān)國際組織制定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)�！�

專家組指出，《SPS協(xié)定》第5條第1款關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的要求包括程序和實(shí)體兩個(gè)方面。其程序條件是，采取措施的成員應(yīng)當(dāng)證明它在決定采取措施時(shí)至少認(rèn)真考慮了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的資料。其實(shí)體性要求涉及兩部分：（1）通過風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)獲得了得出的科學(xué)結(jié)論和SPS措施所依據(jù)的科學(xué)結(jié)論；（2）對(duì)上述兩套科學(xué)結(jié)論是否一致作了判斷。 專家組認(rèn)為，在本案中，歐盟沒有提供任何證據(jù)，證明它在制定這些措施時(shí)或其后的時(shí)間內(nèi)，考慮了其研究所獲得的科學(xué)結(jié)論。因此，專家組認(rèn)為：歐盟所進(jìn)行的關(guān)于荷爾蒙安全性的研究，不能被視為歐盟措施所依據(jù)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的一部分；歐盟沒有滿足《SPS協(xié)定》第5條第l款的程序性義務(wù)。從實(shí)體義務(wù)看，歐盟在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)援引的研究表明，促進(jìn)生長的荷爾蒙在良好的獸醫(yī)做法下是安全的，但歐盟所采取措施的前提是，即使遵循良好的獸醫(yī)標(biāo)準(zhǔn)使用荷爾蒙也是不安全的。因此，專家組認(rèn)為，歐盟實(shí)施的措施所依據(jù)的科學(xué)前提與其作為證據(jù)提交的科學(xué)研究中所得出的科學(xué)結(jié)論不一致，歐盟的措施不是根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估作出的。

上訴機(jī)構(gòu)并不同意專家組的觀點(diǎn)。上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中指出：“以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)”是指，在動(dòng)植物檢驗(yàn)和檢疫措施與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估之間，應(yīng)當(dāng)存在某種客觀關(guān)系。第5條第1款并沒有要求采取動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的成員必須由自己進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；該條款僅要求，“以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)”。成員的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施完全可以根據(jù)在其他成員或國際組織進(jìn)行的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的客觀結(jié)果而實(shí)施。

上訴機(jī)構(gòu)在報(bào)告中指出：《SPS協(xié)定》第５條第１款要求成員采取的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施是以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)的，這是一項(xiàng)實(shí)體義務(wù)。也就是說，采取措施的成員的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果應(yīng)充分證明(sufficiently warrant)或合理支持(reasonably support)其動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，但這種客觀聯(lián)系并不要求所作的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估得出關(guān)于動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的包含單一結(jié)論的結(jié)果。風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估并不一定采用主流的觀點(diǎn)，也可以包括其他科學(xué)家的非主流觀點(diǎn)。這是因?yàn)�，這種科學(xué)家的非主流觀點(diǎn)可能會(huì)反映在這一領(lǐng)域中科學(xué)上的不確定性。在大多數(shù)情況下，政府傾向于將其法律和行政措施建立在“主流”的科學(xué)觀點(diǎn)之上；在其他情況下，政府也可能善意地采納非主流觀點(diǎn)。這本身并不一定表明，在動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估之間缺少合理關(guān)系，特別是當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)危及人的生命或公共健康和安全時(shí)。只有在考慮了所有潛在的對(duì)于健康的不利影響之后，爭端解決機(jī)構(gòu)才能根據(jù)個(gè)案的具體情況確定成員采取的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施是否以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)。

上訴機(jī)構(gòu)還指出：《SPS協(xié)定》本身并沒有顯示這是風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中必然考慮的所有因素。《SPS協(xié)定》第5條第1款中的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，并不都是在實(shí)驗(yàn)室中在嚴(yán)格控制的情況下進(jìn)行的，而是在人類社會(huì)中真實(shí)存在的。《SPS協(xié)定》第5條第2款要求，“在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)，各成員應(yīng)考慮可獲得的科學(xué)證據(jù)”。而該協(xié)定第2條第2款要求，“各成員應(yīng)保證任何動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施僅在為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的限度內(nèi)實(shí)施，并根據(jù)科學(xué)原理，如無充分的科學(xué)證據(jù)則不再維持，但第5條第7款規(guī)定的情況除外”。在解釋和執(zhí)行《SPS協(xié)定》時(shí)，應(yīng)把該協(xié)定第2條第2款與該協(xié)定第5條第1款結(jié)合起來考慮。《SPS協(xié)定》第2條第2款說明了成員在《SPS協(xié)定》第5條第1款項(xiàng)下的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中的部分實(shí)體義務(wù)，那就是：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)科學(xué)原理，如無充分的科學(xué)證據(jù)則不再維持”�！禨PS協(xié)定》第5條第2款列明了評(píng)估對(duì)于人類、動(dòng)植物生命健康風(fēng)險(xiǎn)的5種特別的因素：

（1）有關(guān)工序和生產(chǎn)方法；（2）有關(guān)檢查、抽樣和檢驗(yàn)方法；（3）特定病害或蟲害的流行；（4）病蟲害非疫區(qū)的存在；（5）有關(guān)生態(tài)和環(huán)境條件。

（三）《SPS協(xié)定》第5條第4款、第5款關(guān)于“適當(dāng)?shù)腟PS保護(hù)水平的確定”

《SPS協(xié)定》第5條的標(biāo)題為“風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和適當(dāng)?shù)腟PS保護(hù)水平的確定”，其具體規(guī)定如下：

“1. 各成員應(yīng)保證，其衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的制定，以對(duì)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所進(jìn)行的、適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮有關(guān)國際組織制定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)。

2. 在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)，各成員應(yīng)考慮可獲得的科學(xué)證據(jù)；有關(guān)工序和生產(chǎn)方法；有關(guān)檢查、抽樣和檢驗(yàn)方法；特定病害或蟲害的流行；病蟲害非疫區(qū)的存在；有關(guān)生態(tài)和環(huán)境條件；以及，檢疫或其他處理方法。

3. 各成員在評(píng)估對(duì)動(dòng)物或植物的生命或健康構(gòu)成的風(fēng)險(xiǎn)并確定為實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)男l(wèi)生與植物衛(wèi)生保護(hù)水平以防止此類風(fēng)險(xiǎn)所采取的措施時(shí)，應(yīng)考慮下列有關(guān)經(jīng)濟(jì)因素：由于蟲害或病害的傳入、定居或傳播造成生產(chǎn)或銷售損失的潛在損害；在進(jìn)口成員領(lǐng)土內(nèi)控制或根除病蟲害的費(fèi)用；以及采用替代方法控制風(fēng)險(xiǎn)的相對(duì)成本效益。

4. 各成員在確定適當(dāng)?shù)男l(wèi)生與植物衛(wèi)生保護(hù)水平時(shí)，應(yīng)考慮將對(duì)貿(mào)易的消極影響減少到最低程度的目標(biāo)。

5. 為實(shí)現(xiàn)在防止對(duì)人類生命或健康、動(dòng)物和植物的生命或健康的風(fēng)險(xiǎn)方面運(yùn)用適當(dāng)?shù)男l(wèi)生與植物衛(wèi)生保護(hù)水平的概念的一致性，每一成員應(yīng)避免其認(rèn)為適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平在不同的情況下存在任意或不合理的差異，如此類差異造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相限制，各成員應(yīng)在委員會(huì)中進(jìn)行合作，依照第12條第1款、第2款和第3款制定指南，以推動(dòng)本規(guī)定的實(shí)際實(shí)施。委員會(huì)在制定指南時(shí)應(yīng)考慮所有有關(guān)因素，包括人們自愿承受人身健康風(fēng)險(xiǎn)的例外特性。”

對(duì)于上述規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)在解釋時(shí)指出：《SPS協(xié)定》第5條第5款的目標(biāo)并不是要達(dá)到成員在動(dòng)植物衛(wèi)生保護(hù)水平上的絕對(duì)或完全的一致。成員有權(quán)根據(jù)不同時(shí)間、針對(duì)不同的動(dòng)植物產(chǎn)品所蘊(yùn)含的風(fēng)險(xiǎn)確定自身的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫保護(hù)水平。《SPS協(xié)定》要避免的是任意和不合理的不一致。在該案的專家組報(bào)告中，專家組提出了違反《SPS協(xié)定》第5條第5款而構(gòu)成任意和不合理的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫保護(hù)水平需要考慮的三個(gè)要素：

（1）某一成員實(shí)施了客觀上與他國在同樣情況下實(shí)施的同類措施之保護(hù)水平有所不同的SPS措施，而該國主觀上認(rèn)為這種措施是適當(dāng)?shù)�，而且是基于不同的情況而采取的；

（2）這種不同的SPS協(xié)定保護(hù)水平之間的差異是任意或無理的；

（3）此類差異會(huì)造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相的貿(mào)易限制。

證明采用SPS措施的成員違反了《SPS協(xié)定》第5條第5款義務(wù)的第一個(gè)因素是，該成員實(shí)施的SPS措施與他國在同樣情況下實(shí)施的同類措施之保護(hù)水平有所不同。當(dāng)實(shí)施某一類SPS措施的WTO成員面對(duì)相同或特征相似的疾病的威脅，或針對(duì)相同或相似的危險(xiǎn)物質(zhì)（比如本案中的各種荷爾蒙）時(shí)，就具有了根據(jù)《SPS協(xié)定》第5條第5款進(jìn)行比較的基礎(chǔ)。同樣，當(dāng)某種威脅可能造成進(jìn)口國相同或相似的生態(tài)或經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，也具有了根據(jù)《SPS協(xié)定》第５條第5款比較成員采用不同SPS協(xié)定保護(hù)水平的基礎(chǔ)。當(dāng)然，在進(jìn)行這種比較時(shí)，“不同情況下”并不要求是完全相同的疾病、危險(xiǎn)物質(zhì)或生態(tài)或經(jīng)濟(jì)上的損失。

在專家組報(bào)告中，專家組提出，為了在不同情況下比較成員采用的SPS協(xié)定保護(hù)水平，這種不同情況必須是可比較的，即具有某些共同點(diǎn)。在上訴機(jī)構(gòu)報(bào)告中，上訴機(jī)構(gòu)同意這種觀點(diǎn)。其同時(shí)指出，所謂比較，必然是存在共同點(diǎn)的事物才能具有可比性，否則這種比較根本不可能得出不同的SPS協(xié)定保護(hù)水平之間的差異是任意或不合理的結(jié)論。

在審查《SPS協(xié)定》第５條第5款第三個(gè)要素，即成員不同保護(hù)水平的差異是否構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或某種變相的貿(mào)易限制措施時(shí)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)參考《SPS協(xié)定》第2條第3款中規(guī)定的義務(wù)，即“各成員應(yīng)保證其動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領(lǐng)土和其他成員的領(lǐng)土之間構(gòu)成任意或不合理的歧視。動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的實(shí)施方式不得構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制”。
上訴機(jī)構(gòu)指出：成員在不同情況下采用的SPS協(xié)定保護(hù)水平之間的差異程度僅僅是可能認(rèn)定此類差異造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或貿(mào)易限制的偽裝的一個(gè)因素。這個(gè)因素與其他因素綜合在一起才可能認(rèn)定此類差異造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或貿(mào)易限制的偽裝。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案的具體情況，在綜合考察所有客觀情況后得出結(jié)論。

在本案中，專家組認(rèn)定的事實(shí)包括：
 
（1）針對(duì)不同的荷爾蒙，歐盟的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫保護(hù)水平存在巨大差異；比如對(duì)于本案所涉及的用于促進(jìn)生長的幾種荷爾蒙執(zhí)行無殘留標(biāo)準(zhǔn)，而對(duì)于其他的幾種畜牧業(yè)使用的激素則未規(guī)定任何限制；

（2）歐盟沒有對(duì)這種差別待遇提供合理解釋；

（3）歐盟所采用的貿(mào)易措施為進(jìn)口禁令，明顯地限制了國際貿(mào)易；

（4）在本案所涉及的進(jìn)口禁令生效之前，美國和加拿大在畜牧業(yè)中使用荷爾蒙促進(jìn)生長較為普遍，而歐盟相關(guān)產(chǎn)業(yè)則較少使用，因此歐盟的措施構(gòu)成了對(duì)進(jìn)口牛肉事實(shí)上的歧視待遇（de facto discrimination）。

（5）歐盟對(duì)用于牛肉生長的激素實(shí)施了嚴(yán)格的禁令；而對(duì)用于豬肉生長的激素則并未設(shè)置任何禁令。

上訴機(jī)構(gòu)指出：成員在不同情況下采用的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫保護(hù)水平之間的差異程度應(yīng)當(dāng)與其他因素綜合在一起才可能認(rèn)定此類差異造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相的貿(mào)易限制。因此，在本案中殘留物質(zhì)的多少并不是判斷的決定因素。在本案中，歐盟的國產(chǎn)肉類中使用的荷爾蒙主要是兩種兼具催肥和治療作用的荷爾蒙，一種叫做卡巴多克斯（carbadox），另一種叫做奧拉奎恩多克斯（olaquindox）。美國和加拿大出口的牛肉中含有的則是用于催肥的荷爾蒙。歐盟允許前者用于牲畜，不允許后者用于牲畜飼養(yǎng)。專家組和上訴機(jī)構(gòu)在這一問題上觀點(diǎn)一致，兩者均認(rèn)定歐盟對(duì)于上述兩種不同用途之激素之間的保護(hù)水平差異構(gòu)成了為第5條第5款所禁止的“任意且無理”之做法。其中上訴機(jī)構(gòu)通過考察各方證據(jù)查明：首先，專家組的技術(shù)專家意見和一份有美國食品農(nóng)業(yè)組織與世界衛(wèi)生組織聯(lián)合組成的食品添加劑專家委員會(huì)報(bào)告均表明，卡巴多克斯也具有致癌之可能性；其次，專家組掌握的資料表明：本案中涉案的荷爾蒙與歐盟本土使用的兩種荷爾蒙均可用于治療目的；還有，本案中涉案的荷爾蒙與歐盟本土牲畜上使用的卡巴多克斯一樣，也可能為安全目的而受到嚴(yán)格的獸疫控制措施之管制�；�于上述事實(shí)，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為歐盟對(duì)于上述兩種不同用途之激素之間的保護(hù)水平差異是任意或無理的。盡管如此，上訴機(jī)構(gòu)仍裁決：歐盟的政策目標(biāo)是合理的，而非貿(mào)易保護(hù)。上訴機(jī)構(gòu)據(jù)此推翻了專家組認(rèn)為歐盟的行為與《SPS協(xié)定》第5條不符的裁決。

（四）裁決結(jié)論

上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組就《SPS協(xié)定》第3條第1款 和第 5條第5款的裁決，但支持了專家組認(rèn)定的歐盟違反協(xié)定第5條第1款規(guī)定的裁決，即歐盟沒有證明其禁令是基于科學(xué)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估基礎(chǔ)上。上訴機(jī)構(gòu)指出，雖然“以風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為依據(jù)”并不意味著存在專家組所稱的“最低程序要求”；但是“以風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為依據(jù)”包含著實(shí)質(zhì)性要求，即SPS措施和風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估之間應(yīng)該存在一種合理的聯(lián)系。在本案中，歐盟雖然在20世紀(jì)80年代組建了一個(gè)科學(xué)工作組，通過實(shí)驗(yàn)以判斷在動(dòng)物身體上使用各種自然的和人造的荷爾蒙是否會(huì)對(duì)人類健康產(chǎn)生影響。但是，歐盟最終并未能證明其禁令與這些科學(xué)評(píng)估的結(jié)論存在客觀聯(lián)系，因此不符合第5條第1款的要求。相應(yīng)地，也不符合《SPS協(xié)定》第3條第3款的要求。

三、執(zhí)行之訴程序
 

然而，本案爭議并未隨著1998年2月13日爭端解決機(jī)構(gòu)（DSB）上訴報(bào)告的通過而終止。根據(jù)WTO協(xié)定，歐盟可以在一段合理時(shí)間內(nèi)履行該裁決。然而到1999年5月執(zhí)行裁決的合理期限到期后，歐盟仍然未能以令人滿意的方式執(zhí)行裁決，美國和加拿大遂根據(jù)DSU第22條實(shí)施了報(bào)復(fù)措施。

在一項(xiàng)經(jīng)過歐盟與公共衛(wèi)生有關(guān)的獸醫(yī)事務(wù)科學(xué)委員會(huì)審查的一項(xiàng)研究的基礎(chǔ)上，歐盟委員會(huì)于2000年5月5日通過了一項(xiàng)旨在修正原有指令的提案。該項(xiàng)提案的主要內(nèi)容為：歐盟將對(duì)其中一種含有對(duì)人體健康有重大影響的激素（即雌二醇ß 17）的牛肉將繼續(xù)實(shí)施永久進(jìn)口禁令[3]；而對(duì)于其余結(jié)果存在不確定性的五種荷爾蒙激素，則實(shí)施暫時(shí)性的進(jìn)口禁令。

鑒于經(jīng)過修正的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估出臺(tái)的牛肉進(jìn)口新規(guī)已經(jīng)糾正了原有措施，歐盟于2003年11月7日通知DSB，表示歐盟已經(jīng)按照上述履行裁決。根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估結(jié)果，但美國與加拿大均認(rèn)為，歐盟的新措施并不符合《SPS協(xié)定》要求，并繼續(xù)實(shí)施報(bào)復(fù)措施。

2003年12月1日，歐盟意識(shí)到或許只有通過WTO的多邊貿(mào)易爭端解決程序，才能解決其與美國和加拿大之間曠日持久的牛肉貿(mào)易爭端。為此，歐盟將其同意就程序性事項(xiàng)及相關(guān)的實(shí)質(zhì)性解決方案與美國和加拿大進(jìn)行磋商的意愿。但是，美國和加拿大對(duì)此反應(yīng)冷淡，不僅拒不啟動(dòng)本可以解決這一糾紛的21條第5款項(xiàng)下的執(zhí)行之訴程序，而且拒不同意歐盟關(guān)于通過多邊渠道解決它們之間的牛肉貿(mào)易爭端的其他建議。2004年11月8日，歐盟就其反對(duì)美國和加拿大的反擊措施這一事宜要求與美加兩國進(jìn)行磋商。這一程序的目的在于討論美國與歐盟的報(bào)復(fù)性制裁措施，而不是討論歐盟荷爾蒙新指令的在WTO體制中的合法性。

在上訴機(jī)構(gòu)就歐盟針對(duì)美國與加拿大的報(bào)復(fù)措施一案提出建議后，歐盟進(jìn)一步請(qǐng)求與美國與加拿大進(jìn)行正式磋商，并最終進(jìn)行了實(shí)際的磋商。此外，歐盟作為敗訴方正式啟動(dòng)了21條第5款項(xiàng)下的執(zhí)行之訴程序，其目的在于證明其新指令已經(jīng)不再違反SPS協(xié)定，因此美國與歐盟必須撤銷其報(bào)復(fù)措施。因?yàn)闅W盟認(rèn)為美、加兩國的報(bào)復(fù)措施不僅違反了DSU第23條第2款(a)項(xiàng)和(c)項(xiàng)之規(guī)定，而且違反了第3條第7款之規(guī)定，并于2005年1月提交爭端解決。

歐盟和美國于2009年5月簽訂一份旨在解決牛肉貿(mào)易爭端的備忘錄（Memorandum）。這一份備忘錄之內(nèi)容為分三個(gè)階段解決歐盟與美、加之間的爭端。其中歐盟的主要承諾為將向飼養(yǎng)過程中未使用激素的美國高質(zhì)牛肉以最惠國待遇為基礎(chǔ)進(jìn)一步開放市場，提供免稅待遇，而美國的主要義務(wù)則是逐步取消針對(duì)歐盟多種產(chǎn)品一攬子的報(bào)復(fù)性制裁措施。[4]其中第一階段為期三年，其中歐盟承諾免稅從美國進(jìn)口總額為2萬噸的不含激素的高質(zhì)牛肉。作為回報(bào)，美國則承諾將原計(jì)劃實(shí)施的總金額達(dá)1.16億美元的報(bào)復(fù)性制裁減至3800萬美元。第二階段包括備忘錄實(shí)施的第四個(gè)年，其中歐盟承諾免稅從美國進(jìn)口的不含激素的高質(zhì)牛肉總額將擴(kuò)至4.5萬噸，作為回報(bào)，美國則承諾中止剩余制裁措施之實(shí)施。如果第二階段各方義務(wù)履行順利，則有可能進(jìn)入第三階段。第三階段的期限有待通過進(jìn)一步磋商決定，第三階段的內(nèi)容主要是以和解方式結(jié)束DSB的爭端解決程序。[5]

四、本案述評(píng)
 

本案案情復(fù)雜，涉及《SPS協(xié)定》的適用程序和實(shí)體規(guī)則等多方面問題，而且DSB對(duì)于《SPS協(xié)定》中一系列重要問題進(jìn)行了闡述。

（一）WTO-SPS協(xié)定并未強(qiáng)制適用國際標(biāo)準(zhǔn)

《SPS協(xié)定》要求成員應(yīng)保證任何動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的適用范圍，只是為了保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康，并以科學(xué)原理為依據(jù)。早在《SPS協(xié)定》制定期間，各成員對(duì)于是否應(yīng)適用統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)即產(chǎn)生過激烈爭論。發(fā)達(dá)國家認(rèn)為，較低的國際標(biāo)準(zhǔn)不足以達(dá)到保護(hù)本國人民生命健康安全的目的。而發(fā)展中國家認(rèn)為，由于其較低的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，尚不能滿足發(fā)達(dá)國家提出的較高的國際標(biāo)準(zhǔn)的要求�？紤]到各種客觀情況，《SPS協(xié)定》并未要求成員必須達(dá)到統(tǒng)一的國際標(biāo)準(zhǔn)，而是允許成員選擇采用高于或低于國際標(biāo)準(zhǔn)的SPS協(xié)定水平。雖然《SPS協(xié)定》中確實(shí)包括一些關(guān)于SPS協(xié)定水平的規(guī)定，但《SPS協(xié)定》更為關(guān)注的是，成員為了達(dá)到其SPS協(xié)定水平所采用的具體程序與措施的執(zhí)行。

因此，《SPS協(xié)定》允許各成員根據(jù)合理的科學(xué)依據(jù)，自行制訂本國的規(guī)則。《SPS協(xié)定》僅要求動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施建立在合理的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估基礎(chǔ)之上，但每個(gè)成員可根據(jù)自身的社會(huì)和科學(xué)水平來決定可承受的程度�！禨PS協(xié)定》鼓勵(lì)各成員使用國際標(biāo)準(zhǔn)，允許各成員直接使用基于國際標(biāo)準(zhǔn)之上的較高的標(biāo)準(zhǔn)，并且鼓勵(lì)在標(biāo)準(zhǔn)制定上的國際協(xié)調(diào)，特別是各成員與國際營養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)委員會(huì)、國際獸疫局和國際植物公約等組織的協(xié)調(diào)。

《SPS協(xié)定》第3條第1款要求成員采取的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施符合現(xiàn)在國際標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但同時(shí)表示，如果有科學(xué)的證據(jù)證明，現(xiàn)在的國際標(biāo)準(zhǔn)尚不足以對(duì)于人類的健康給予足夠的保護(hù)，成員也可以采用更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。該協(xié)定第3條第2款試圖從兩個(gè)方面促進(jìn)成員在采取動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施時(shí)參照國際標(biāo)準(zhǔn)：一方面，根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)制定的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施是為了保護(hù)本國人民和動(dòng)植物生命健康所必需的：另一方面，這種檢驗(yàn)與檢疫措施是符合WTO協(xié)定的�！禨PS協(xié)定》第3條第2款以及第3條第3款之間的關(guān)系，反映了WTO協(xié)定是多方面利益妥協(xié)的事物�！禨PS協(xié)定》作為WTO體系的一部分，其主要目的是為了保護(hù)貿(mào)易自由化，防止動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施成為非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。因此，該協(xié)定要求成員在制定動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施時(shí)以國際標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)；但是，如果將國際標(biāo)準(zhǔn)作為成員可以采用的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的最高標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)迫使發(fā)達(dá)國家降低其國內(nèi)已有的較高的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施標(biāo)準(zhǔn)，這無異于歷史的倒退。因此，協(xié)定雖然在第3條第2款中鼓勵(lì)成員依據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)制定動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，但又有第3條第3款允許在有科學(xué)依據(jù)的情況下，成員采取高于國際標(biāo)準(zhǔn)的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。

（二）采用高于國際標(biāo)準(zhǔn)的水平和措施的成員的義務(wù)

為在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，《SPS協(xié)定》第3條第1款要求各成員的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定。該協(xié)定關(guān)于SPS協(xié)定水平的唯一規(guī)定是該協(xié)定第5條第5款，但該協(xié)定第5條第5款僅是籠統(tǒng)地規(guī)定成員應(yīng)當(dāng)采用與其具體情況適應(yīng)的SPS協(xié)定保護(hù)水平，在該協(xié)定第5條第5款本身并未包括任何實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)。

該協(xié)定第3條第1款中前半部分指出，本條目標(biāo)是“在盡可能廣泛的基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施”，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，需要通過推廣國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議來實(shí)現(xiàn)。該協(xié)定第12條第1款為了所協(xié)調(diào)的目標(biāo)而特此設(shè)立了動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施委員會(huì)，該委員會(huì)將鼓勵(lì)所有成員使用國際標(biāo)準(zhǔn)、指南和建議。該協(xié)定第3條第1款關(guān)于應(yīng)根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議的要求，并不是要求成員執(zhí)行與國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議完全相一致的措施，而是允許成員部分地適用國際標(biāo)準(zhǔn)，或根據(jù)國際標(biāo)準(zhǔn)的原則建立自身的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《SPS協(xié)定》第3條第2款，成員可以實(shí)施符合國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施。這種動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施應(yīng)被視為為保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所必需的措施。這種國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)可以整體采用相關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)，也可以將國際標(biāo)準(zhǔn)分為多個(gè)國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)。這種與國際標(biāo)準(zhǔn)相一致的措施，應(yīng)被視為與《SPS協(xié)定》和《GATT1994》的有關(guān)規(guī)定相一致。

《SPS協(xié)定》第3條第3款允許成員選擇適當(dāng)?shù)膭?dòng)植物衛(wèi)生保護(hù)水平，包括高于國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的措施所可能達(dá)到的保護(hù)水平。成員選擇高于國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議制定的措施所可能達(dá)到的保護(hù)水平是其一項(xiàng)重要的權(quán)利。這是該協(xié)定賦予成員的一項(xiàng)基本權(quán)利，而不是例外原則。該協(xié)定第3條第3款允許成員在下述兩種情況下選擇高于國際標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)植物衛(wèi)生保護(hù)水平：（1）存在科學(xué)的理由；或者，（2）依照第5條第1款至第8款的有關(guān)規(guī)定確定的動(dòng)植物衛(wèi)生的保護(hù)水平是適當(dāng)?shù)�。該協(xié)定的腳注說明，就第3條第3款而言，存在科學(xué)理由的情況是，一成員根據(jù)本協(xié)定的有關(guān)規(guī)定對(duì)可獲得的科學(xué)信息進(jìn)行審查和評(píng)估，確定有關(guān)國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議不足以實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)膭?dòng)植物衛(wèi)生保護(hù)水平。本案上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告指出：第3條3款的腳注中規(guī)定的審查和評(píng)估，與協(xié)定第5條第1款及附件A中規(guī)定的科學(xué)評(píng)估具有同等性質(zhì)。因此，當(dāng)成員選擇了一種措施，該措施高于國際標(biāo)準(zhǔn)、指南或建議所可能達(dá)到的保護(hù)水平時(shí)，該措施應(yīng)當(dāng)符合協(xié)定第5條第1款關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的要求。

該協(xié)定第5條要求各成員應(yīng)保證其動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的制定以對(duì)人類、動(dòng)物或植物的生命或健康所進(jìn)行的、適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)，同時(shí)考慮有關(guān)國際組織制定的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估技術(shù)。在進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)，各成員應(yīng)考慮可獲得的科學(xué)證據(jù)。該協(xié)定還要求，成員在作風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估時(shí)必須考慮經(jīng)濟(jì)因素，也就是說，既要考慮某種蟲害或疾病進(jìn)入進(jìn)口國可能造成的生產(chǎn)或社會(huì)的損失，又要考慮不同措施在限制這些風(fēng)險(xiǎn)時(shí)的成本與效率之間的比率。

該協(xié)定第5條同時(shí)表明，該協(xié)定并不是要考察動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施所可能造成的一切影響，該協(xié)定只關(guān)心動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施對(duì)于貿(mào)易的影響。該協(xié)定的目的是將動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施對(duì)于貿(mào)易的負(fù)面影響限制在最小的程度。其中，該協(xié)定第5條第4款要求各成員在確定適當(dāng)?shù)腟PS協(xié)定保護(hù)水平時(shí)，應(yīng)考慮將對(duì)貿(mào)易的消極影響減少到最低程度的目標(biāo)。該協(xié)定第5條第6款要求在制定或維持動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施以實(shí)現(xiàn)適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)水平時(shí)，各成員應(yīng)保證此類措施對(duì)貿(mào)易的限制不超過為達(dá)到適當(dāng)?shù)腟PS協(xié)定保護(hù)水平所要求的限度，同時(shí)考慮其技術(shù)和經(jīng)濟(jì)可行性。

該協(xié)定第5條的規(guī)定，確立了成員在采用比國際標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施或不存在國際標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的原則：（1）成員在采取措施前必須進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估；（2）成員采取動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的決定，必須“基于”其風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的結(jié)果；（3）成員的措施必須不能通過要求其他成員達(dá)到不同的SPS協(xié)定保護(hù)水平，構(gòu)成對(duì)于相同條件下不同成員之間的歧視或變相的貿(mào)易壁壘；（4）有關(guān)措施應(yīng)當(dāng)與該成員希望達(dá)到的SPS協(xié)定水平相適應(yīng)，不應(yīng)當(dāng)比其必要的水平更為嚴(yán)格。

該協(xié)定第5條是整個(gè)《SPS協(xié)定》的關(guān)鍵。正如該協(xié)定在前言中所闡明的，該協(xié)定的目標(biāo)是通過“進(jìn)一步推動(dòng)各成員使用協(xié)調(diào)的、以有關(guān)國際組織制定的國際標(biāo)準(zhǔn)、指南和建議”，達(dá)到“建立規(guī)則和紀(jì)律的多邊框架，以指導(dǎo)動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的制定、采用和實(shí)施，從而將其對(duì)貿(mào)易的消極影響減少到最低程度”。而在這種協(xié)調(diào)當(dāng)中，最難以協(xié)調(diào)的是各國之間的SPS協(xié)定水平與國際標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系。這當(dāng)中有很多政治原因，比如民眾對(duì)于生命健康的重視、農(nóng)產(chǎn)品問題的敏感性等，使得對(duì)SPS協(xié)定水平的協(xié)調(diào)成為該協(xié)定能否順利實(shí)施的關(guān)鍵。該協(xié)定第5條正是在避免涉及敏感政治問題的基礎(chǔ)上，盡量通過國際標(biāo)準(zhǔn)的推廣，實(shí)現(xiàn)將其對(duì)貿(mào)易的消極影響減少到最低程度的目標(biāo)。

（三）允許使用相對(duì)國際標(biāo)準(zhǔn)較為寬松的措施

盡管《SPS協(xié)定》的主要目標(biāo)是規(guī)范采用高于國際標(biāo)準(zhǔn)的國家的行為，但該協(xié)定前言部分確實(shí)將促進(jìn)國家標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一作為該協(xié)定目的之一。從《SPS協(xié)定》條文來看，該協(xié)定并不禁止成員采用比國際標(biāo)準(zhǔn)寬松的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施。在該協(xié)定中，僅有第3條第3款適用于采用高于國際標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的情況。因此，該協(xié)定第5條關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定同樣適用于較為寬松的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施。

一般情況下，采用比國際標(biāo)準(zhǔn)寬松的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，并不會(huì)引起貿(mào)易糾紛，因?yàn)檫@對(duì)于貿(mào)易的影響較小，并不會(huì)導(dǎo)致出口國與進(jìn)口國之間的貿(mào)易摩擦。但實(shí)際上，也存在一種相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為采用低于國際標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施同樣會(huì)有利于本國生產(chǎn)商從而形成本國產(chǎn)品與進(jìn)口產(chǎn)品的不公平競爭。這是因?yàn)椋�如果進(jìn)口國生產(chǎn)商普遍采用低于國際標(biāo)準(zhǔn)的SPS協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)使自己的生產(chǎn)成本相對(duì)較低。盡管SPS協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于國內(nèi)產(chǎn)品和進(jìn)口產(chǎn)品同等對(duì)待，但由于外國生產(chǎn)商根據(jù)其本國規(guī)定在生產(chǎn)時(shí)已經(jīng)達(dá)到了較高的標(biāo)準(zhǔn)，生產(chǎn)成本相對(duì)較高，在與進(jìn)口國生產(chǎn)商的市場競爭中就會(huì)處于相對(duì)不利的地位。目前，部分全球性跨國公司正試圖以《SPS協(xié)定》為基礎(chǔ)，爭取通過談判在WTO體系下產(chǎn)生出針對(duì)發(fā)展中國家較低水平的SPS協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)，以使所有發(fā)展中國家將較低水平的SPS協(xié)定標(biāo)準(zhǔn)提高到與國際水平一致的狀態(tài)。由于發(fā)達(dá)國家國內(nèi)已經(jīng)采用了高于國際標(biāo)準(zhǔn)的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，這樣做不會(huì)對(duì)發(fā)達(dá)國家出口商造成任何不利影響，卻可以削弱發(fā)展中國家生產(chǎn)商的競爭優(yōu)勢(shì)，為發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家的出口打開通道。

（四）《SPS協(xié)定》對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的要求

《SPS協(xié)定》第５條第１款要求成員采取的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施必須以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)（based on）�？梢�，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估乃是實(shí)施SPS措施的WTO成員必須承擔(dān)的一項(xiàng)條約義務(wù)。

問題在于：風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)究竟屬于實(shí)體義務(wù)，還是屬于程序義務(wù)？這一義務(wù)的具體內(nèi)容究竟是什么？履行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)究竟應(yīng)當(dāng)采用何種方式？《SPS協(xié)定》對(duì)于上述問題均沒有提供現(xiàn)成答案。

在本案的專家組報(bào)告中，專家組曾提出，《SPS協(xié)定》第5條第1款兼具程序義務(wù)和實(shí)體義務(wù)的雙重屬性。具體來說，除在實(shí)體上歐盟必須證明對(duì)含荷爾蒙的進(jìn)口牛肉實(shí)施的SPS措施系以風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)外，還必須同時(shí)符合這一條款所包含的“最低程序要求”（minimum procedural requirement）。按照專家組的觀點(diǎn)，“最低程序要求”的含義是“采取措施的成員應(yīng)提交證據(jù)，證明至少它在決定采取或維持SPS措施時(shí)已經(jīng)確實(shí)考慮了風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估”。[6]然而，上訴機(jī)構(gòu)在肯定專家組實(shí)體義務(wù)的分析和結(jié)論的同時(shí)，并不認(rèn)同專家組關(guān)于《SPS協(xié)定》第5條第1款含有所謂的“最低程序要求”的解釋，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為在《SPS協(xié)定》中并沒有為專家組的這一解釋提供任何法律根據(jù)，因此專家組的這一解釋是一個(gè)法律上的錯(cuò)誤。
總之，依照本案上訴機(jī)構(gòu)的解釋，《SPS協(xié)定》第5條第1款的義務(wù)僅僅是一種實(shí)體義務(wù)。

那么，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)的具體內(nèi)容究竟是什么呢？在本案上訴機(jī)構(gòu)的報(bào)告中，上訴機(jī)構(gòu)指出：SPS措施應(yīng)當(dāng)“以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)”，其實(shí)質(zhì)是要求成員確認(rèn)在SPS措施與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估間應(yīng)當(dāng)存在某種客觀的關(guān)聯(lián)。不僅如此，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，上述兩者之間只需具有合理關(guān)聯(lián)（rational relationship）即可，不需具有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)（substantial relationship）。[7] 依照上訴機(jī)構(gòu)的解讀：風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估并不必須依據(jù)主流科學(xué)家或科學(xué)團(tuán)體的觀點(diǎn)。基于主流科學(xué)家或團(tuán)體的觀點(diǎn)和研究結(jié)論的而采取SPS措施固然可以作為措施符合風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)的證據(jù)，但是一秉善意并基于在一定時(shí)期內(nèi)同樣有資格的且值得尊敬的非主流科學(xué)家的意見或觀點(diǎn)的SPS措施也可以視為符合風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)之依據(jù)。就這些觀點(diǎn)背離主流觀點(diǎn)的事實(shí)而言，它并不能成為斷定SPS措施與風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估之間缺乏合理關(guān)聯(lián)的必要標(biāo)志。[8]
此外，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為，第5條第1款沒有要求采取動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的成員必須進(jìn)行自己的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，該條款僅要求“以適合有關(guān)情況的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估為基礎(chǔ)”。成員的動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施，完全可以根據(jù)在其他成員或國際組織所進(jìn)行的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的客觀結(jié)果而加以制定。

一些學(xué)者指出：對(duì)于采取SPS措施的成員來說，上訴機(jī)構(gòu)在本案中關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的解釋無疑降低了這一義務(wù)的門檻，這意味著上訴機(jī)構(gòu)意圖賦予各個(gè)成員在風(fēng)險(xiǎn)方面更多的裁量空間。[9] 來自各界，特別是來自美國、加拿大方面對(duì)上訴機(jī)構(gòu)的指責(zé)與評(píng)判無不針對(duì)于此，其理由無外乎“削弱《SPS協(xié)定》的約束力”、“出賣科學(xué)”、“為貿(mào)易保護(hù)主義打開方便之門”等等。[10]

上訴機(jī)構(gòu)針對(duì)風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)的裁決意見，無疑有著降低義務(wù)門檻的主旋律，但是其強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估義務(wù)約束的努力在裁決報(bào)告中也清晰可見，例如，上訴機(jī)構(gòu)要強(qiáng)調(diào)基于某些未知因素而可能產(chǎn)生的一些不可量化的或理論上的風(fēng)險(xiǎn)是不足以被認(rèn)定的，即風(fēng)險(xiǎn)無論多小，必須是可以辨識(shí)的。[11]

（五）不同情況下的不同保護(hù)水平不應(yīng)構(gòu)成對(duì)于其他成員的歧視性待遇

根據(jù)本案中專家組與上訴機(jī)構(gòu)的解釋，就成員針對(duì)不同風(fēng)險(xiǎn)情形而采取的既定的SPS措施而言，在實(shí)施時(shí)應(yīng)保持一定的一致性，不得在實(shí)施方面導(dǎo)致任意的和無理的（arbitrary and unjustifiable）差異。按照上訴機(jī)構(gòu)的解釋， 《SPS協(xié)定》第5條第5款下的義務(wù)的第一個(gè)因素為，成員應(yīng)避免在不同情況（例如不同國家、不同產(chǎn)品）下在實(shí)施同一SPS措施方面有著明顯的差異。

本案專家組與上訴機(jī)構(gòu)的裁決進(jìn)一步確立了違反第5條第5款規(guī)定的三個(gè)要素。其中第一個(gè)要素為，既定的SPS措施針對(duì)不同案情實(shí)施時(shí)，其防護(hù)水平方面存在明顯差異；第二個(gè)要素為，上述差異具有任意性或無理性；第三個(gè)要素為，上述差異構(gòu)成了對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相歧視。

就既定SPS措施對(duì)不同案情的實(shí)施的明顯差異這一要素來說，審理本案的專家組與上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：構(gòu)成上述措施保護(hù)水平差異的比較基礎(chǔ)的不同情形之間必須是可比的，而且保護(hù)水平的差異須通過其采取的具體措施來加以衡量。在本案中，專家組把歐盟進(jìn)口禁令所涉及的有爭議的荷爾蒙分為三種情況來加以對(duì)比：（1）為了催肥目的而添加的天然和人工合成荷爾蒙與肉類或其他產(chǎn)品中自然生成的天然荷爾蒙；（2）為了催肥目的而添加的天然荷爾蒙與為了治療或動(dòng)物技術(shù)目的而添加的天然荷爾蒙；（3）為了催肥目的而添加的天然和人工合成荷爾蒙與兼具催肥與技術(shù)目的而添加的天然荷爾蒙。

專家組經(jīng)過考察，得出的結(jié)論是：歐共體的進(jìn)口禁令對(duì)于上述第一種情形所列的兩種不同種類的荷爾蒙之間實(shí)施的SPS防護(hù)水平存在明顯差異，其差異不僅是任意的或無理的，也構(gòu)成了對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相歧視。專家組查明：歐盟對(duì)于人為添加的天然或人工合成荷爾蒙采用的是完全禁止進(jìn)口的方法，其保護(hù)水平為不允許有任何殘留（no residue allowed level）但對(duì)于肉類或其他產(chǎn)品中自然生成的天然荷爾蒙，歐盟卻不加任何限制，其保護(hù)水平為無限制的殘留（unlimited residual level）。專家組認(rèn)為：就天然荷爾蒙而言，無論是人為添加的，還是自然生成的，對(duì)人類健康的不利影響是相同的。對(duì)于不少天然產(chǎn)品來說，諸如蛋類、大豆油中天然荷爾蒙的殘留水平，甚至大大高于為催肥目的而人為添加的各種天然荷爾蒙殘留量之總和。此外，沒有證據(jù)證明人工合成的荷爾蒙比天然荷爾蒙更具危險(xiǎn)性。由此可見，歐盟實(shí)施的SPS措施在兩種激素之間采取差異如此懸殊的保護(hù)水平（殘留量測試）是缺乏正當(dāng)理由的。

上訴機(jī)構(gòu)推翻了專家組的上述裁定，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：人為添加的荷爾蒙與肉類或其他產(chǎn)品中自然生成的天然荷爾蒙之間存在本質(zhì)的區(qū)別，因此專家組要求歐盟對(duì)含有兩種不同性質(zhì)的荷爾蒙的肉類同等相待的觀點(diǎn)是十分荒謬的。[12]

對(duì)于上述第二種情形下的兩種用途不同的荷爾蒙，專家組認(rèn)為沒有加以分析。上訴機(jī)構(gòu)則完成了自己的法律分析。歐盟提出了其之所以對(duì)用于催肥與用于治療的兩種荷爾蒙加以區(qū)別對(duì)待的兩點(diǎn)理由。其中的理由之一是兩者使用的頻率與范圍不同，前者高頻率、大規(guī)模地使用于所有牲口上，后者只是偶爾地、針對(duì)性極強(qiáng)地用于少量的有病牲口上；理由之二是管理方式不同，對(duì)前者的使用無需獸疫控制，但對(duì)后者有很嚴(yán)格的獸疫控制。上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為歐盟的理由可以成立，因而認(rèn)定歐盟對(duì)于催肥目的與治療或其他動(dòng)物技術(shù)之目的的兩種荷爾蒙之間的保護(hù)水平之差異不構(gòu)成任意或無理之做法。[13]

在本案中，歐盟對(duì)于其本土肉類中使用兼具催肥和治療作用的兩種激素（即卡巴多克斯和奧拉奎恩多克斯）的風(fēng)險(xiǎn)管理與從美國和加拿大進(jìn)口的牛肉中含有用于催肥的荷爾蒙的風(fēng)險(xiǎn)管理截然不同。但是上訴機(jī)構(gòu)通過考察各方證據(jù)查明：歐盟使用的兩種激素在本質(zhì)上與美加的進(jìn)口牛肉中含有的激素基本相同，因此認(rèn)定歐盟對(duì)于上述兩種不同用途之激素之間的保護(hù)水平差異是任意或無理的。

在確認(rèn)歐盟的SPS措施滿足違反第5條第5款的前兩個(gè)要件后，剩下的事情就是審查第三個(gè)要素，即在保護(hù)水平上具有任意或無理差異的既定SPS措施是否構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相歧視。對(duì)于這一問題，專家組與上訴機(jī)構(gòu)均認(rèn)為在考察成員不同保護(hù)水平的差異是否造成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相限制時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考該協(xié)定第2條第3款中規(guī)定的義務(wù)，即“各成員應(yīng)保證其動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施不在情形相同或相似的成員之間，包括在成員自己領(lǐng)土和其他成員的領(lǐng)土之間構(gòu)成任意或不合理的歧視。動(dòng)植物檢驗(yàn)與檢疫措施的實(shí)施方式不得構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的變相限制”。但是，兩者有所不同的是，專家組認(rèn)為，歐盟對(duì)本土使用的荷爾蒙與美國等國使用的荷爾蒙在殘留要求方面的顯著差異，這種差異達(dá)到了任意或無理之程度，加上進(jìn)口禁令本身，即可認(rèn)定為對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相限制。但是上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為：第5條第5款規(guī)定三個(gè)條件都是必要且獨(dú)立的，保護(hù)水平之間的顯著差異，加上差異的任意性或無理性，僅僅是考察SPS措施是否違反這一條款項(xiàng)下義務(wù)的兩個(gè)因素。這兩個(gè)因素與第三因素綜合在一起，才可能認(rèn)定是否違反這一條款項(xiàng)下之義務(wù)。不能用保護(hù)水平方面任意或無理的差異的認(rèn)定，來代替對(duì)“貿(mào)易的歧視或變相限制”的認(rèn)定。[14] 上訴機(jī)構(gòu)在此重點(diǎn)審查了歐盟禁令的立法基礎(chǔ)與目的，之后認(rèn)定：歐盟對(duì)肉類產(chǎn)品的進(jìn)口禁令的真實(shí)目的在于保護(hù)人類健康，而不是專家組所認(rèn)定的事實(shí)上是為了歧視美國與加拿大的牛肉，保護(hù)其不具有競爭優(yōu)勢(shì)的牛肉產(chǎn)業(yè)。換言之，上訴機(jī)構(gòu)歐盟的肉類產(chǎn)品進(jìn)口禁令不存在對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)進(jìn)行保護(hù)的意圖，也未曾對(duì)情形相同的出口商予以歧視，因而不構(gòu)成對(duì)國際貿(mào)易的歧視或變相限制。[15]

（六）DSB程序上的瑕疵

在現(xiàn)行的WTO爭端解決體制下，當(dāng)敗訴方認(rèn)為其已履行DSB裁決并要求原申訴方停止報(bào)復(fù)措施時(shí)，該機(jī)制并沒有相應(yīng)的快速審查程序。因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有的WTO爭端解決規(guī)則，對(duì)于DSU第21條第5款是否適用于這種情況存在著兩個(gè)疑問：

（1）關(guān)于DSU第21條第5款條文的解釋。DSU第21條第5款規(guī)定：“如在是否存在為遵守建議和裁決所采取的措施或此類措施是否與適用的協(xié)定相一致的問題上存在分歧，則此爭端也應(yīng)通過援用這些爭端解決程序加以決定，包括盡可能地求助于原專家組�！北M管該條款的文字本身并未明確限定該條款的適用范圍，但根據(jù)其本身的字面解釋，這一條提及的程序要解決的問題是：敗訴方為遵從專家組和/或上訴機(jī)構(gòu)之裁決與建議、旨在糾正其被裁定為非法的涉案措施的補(bǔ)救措施是否存在，若此類補(bǔ)救措施確實(shí)存在，那么這一程序所要解決的問題即為：此類補(bǔ)救措施是否已符合WTO相關(guān)涵蓋協(xié)定或?qū)＜医M或上訴機(jī)構(gòu)關(guān)于補(bǔ)救措施的建議。顯然，勝訴方的報(bào)復(fù)措施是否合理或是否應(yīng)當(dāng)終止并不在本條所涵蓋的范圍之內(nèi)。可見，上訴程序無法解決敗訴方對(duì)于勝訴方防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膿?dān)憂，也無法解決由勝訴方防衛(wèi)過當(dāng)產(chǎn)生的糾紛。

（2）在實(shí)際操作中，只有原始申訴程序的控方（勝訴方）才有權(quán)提起根據(jù)DSU第21條第5款的執(zhí)行之訴程序，而敗訴方只能重新提起一個(gè)新的爭端解決程序，而這個(gè)程序獨(dú)立于原案件。其原因是，如果勝訴方提起第21條第5款項(xiàng)下的程序，它只需要證明敗訴方在哪些方面未能履行或未能滿足該協(xié)定或裁決的要求；而如果敗訴方提起該程序就無從入手，如果不是勝訴方主動(dòng)提起申訴，敗訴方自己無法知道在何處未能履行或不滿足該協(xié)定或裁決的要求，也無法證明自己如何已經(jīng)滿足。這也是在本案中為何歐盟放棄第21條第5款的審查程序而重新提起新的爭端解決程序之原因。
一些WTO成員已經(jīng)注意到這個(gè)問題，也提出了一些修改建議，比如建議一旦敗訴方認(rèn)為其已經(jīng)滿足該協(xié)定或裁決的要求就可以提起相應(yīng)程序，如果勝訴方不在一定期限應(yīng)訴證明其措施為何不能滿足該協(xié)定或裁決的要求，專家組將可以作出裁決認(rèn)定敗訴方終止報(bào)復(fù)措施的要求。

【作者簡介】
劉彤，法學(xué)博士，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授。