�。ㄒ唬� 原告享有商業(yè)秘密

　　任何侵權(quán)之訴的前提就是原告須享有合法的民事權(quán)利，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟首先要確認(rèn)原告是否擁有商業(yè)秘密，這不僅包括原告是否合法擁有這項(xiàng)權(quán)利，更重要的是要確認(rèn)這項(xiàng)權(quán)利是否是受法律保護(hù)的商業(yè)秘密，這需要從商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，原告也必須圍繞這幾個(gè)要件舉證，具體包括：

　　1、 原告所主張的信息是不為公眾所知悉的，即不能從公開渠道直接取得。這也是商業(yè)秘密案件中最為關(guān)鍵的問題，不僅涉及法律知識(shí)，而且涉及技術(shù)、經(jīng)濟(jì)等專業(yè)知識(shí)，必要時(shí)需要進(jìn)行專門鑒定，以確定信息的秘密性和新穎性。

　　2、 原告所主張的信息能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性。由于商業(yè)秘密具有價(jià)值性、實(shí)用性，可以為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，所以侵犯商業(yè)秘密就會(huì)使權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失，侵權(quán)人往往也能獲得非法利益。

　　3、 原告對(duì)該項(xiàng)信息采取了保密措施。合理的保密措施是商業(yè)秘密的構(gòu)成要件之一，原告對(duì)此必須舉證。

　�。ǘ�）被告客觀上實(shí)施了侵權(quán)行為

　　行為人必須在客觀上實(shí)施了違法法律規(guī)定的行為，侵犯商業(yè)秘密的行為包括：

　　1、 以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；

　　2、 披露、使用、或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的商業(yè)秘密；

　　3、 違反約定或者權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密；

　　4、 第三人明知或應(yīng)當(dāng)知道上述所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密；

　　5、 其他侵犯商業(yè)秘密的行為。

　�。ㄈ�） 被告主觀上有過錯(cuò)

　　商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，即商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的被告對(duì)于因其過錯(cuò)而實(shí)施的行為承擔(dān)法律責(zé)任，這種過錯(cuò)是行為人對(duì)其行為造成的后果“知道或者應(yīng)該知道”的主觀狀態(tài)，包括故意和過失。在商業(yè)秘密訴訟中，被告經(jīng)常以原告并未明示信息是商業(yè)秘密，也未采取保密措施為由，證明自己披露或使用行為在主觀上是沒有過錯(cuò)的，所以不承擔(dān)責(zé)任。

　　（四） 有損害事實(shí)

　　商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任的前提，就是必須發(fā)生了客觀的損害事實(shí)，造成了權(quán)利人直接和間接經(jīng)濟(jì)損失。如果被告的行為并未造成原告的損害，被告就不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是被告仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其他責(zé)任形式，比如，被告違反了保密合同的規(guī)定，擅自向第三人披露了原告的商業(yè)秘密，但是第三人并沒有使用該項(xiàng)商業(yè)秘密，也沒有再進(jìn)行擴(kuò)散，并未給原告造成實(shí)際損害，被告雖然不承擔(dān)賠償責(zé)任，但被告還是要承擔(dān)違反保密合同的其他責(zé)任，如支付違約金，這時(shí)的違約金主要起懲罰作用。

　�。ㄎ澹� 被告的違法行為與損害事實(shí)之間存在因果關(guān)系

　　民法中的因果關(guān)系，是違法行為與損害事實(shí)之間的一種客觀聯(lián)系。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，因果關(guān)系的判定是十分重要的，也是目前司法實(shí)踐中難以掌握的。有些法官在認(rèn)定這個(gè)問題時(shí)采取了兩種極端的方式，在原告提出了侵權(quán)行為之后銷量減少的證據(jù)后，有的法官認(rèn)為該損失全部是被告侵權(quán)行為造成的，從而判決被告對(duì)此承擔(dān)全部損失的賠償責(zé)任，有的法官卻認(rèn)為原告產(chǎn)品銷量的減少固然有侵權(quán)行為的原因，但是與季節(jié)、管理等等都有關(guān)系，因此原告主張以其銷量的減少作為損失的依據(jù)不夠充分，不予支持，從而采取法定賠償或被告的意見。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，準(zhǔn)確具體的分析因果關(guān)系，對(duì)于正確確定被告賠償責(zé)任的大小是十分關(guān)鍵的。

　　二 賠償損失的范圍

　�。ㄒ唬� 賠償原則

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給受害的經(jīng)營者造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計(jì)算的，賠償為侵權(quán)人在侵權(quán)期間內(nèi)因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為所支付的合理費(fèi)用�！�

　　該條實(shí)際對(duì)商業(yè)秘密侵權(quán)賠償責(zé)任的基本原則、計(jì)算方法和賠償范圍作出了規(guī)定。

　　商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)脑瓌t，是人民法院在查明侵權(quán)事實(shí)、確定侵權(quán)責(zé)任后，在確定侵權(quán)人賠償責(zé)任的大小時(shí)需要遵循的的準(zhǔn)則。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論界和司法界普遍認(rèn)為，全部賠償原則是商業(yè)秘密侵權(quán)損害賠償?shù)幕�本原則。全部賠償?shù)脑瓌t也稱全面賠償原則，是指侵權(quán)行為人對(duì)其行為造成的損失承擔(dān)全部責(zé)任。確定了全部賠償原則，也就確定了全部賠償范圍的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　�。ǘ�） 賠償范圍

　　就其賠償范圍來講，不僅依據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20條的特別規(guī)定，而且還應(yīng)該適用《民法通則》的一般規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)行為的賠償范圍包括兩個(gè)主要部分。

　　一是實(shí)際損失，即因侵權(quán)人的行為而造成的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失。不僅是指受害的經(jīng)營者的實(shí)際減少，也是指受害的經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)?shù)玫蕉�未得到的預(yù)期利益。

　　因此，商業(yè)秘密的損失包括直接損失和間接損失。直接損失就是權(quán)利人因侵權(quán)行為而導(dǎo)致產(chǎn)品銷量的減少、利潤的下降；間接損失是權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即可得利益，這是商業(yè)秘密在生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增殖過程中預(yù)期可得的利益，是由于侵權(quán)行為造成權(quán)利人不能正常利用該商業(yè)秘密而遭受的。比如，由于侵權(quán)行為，導(dǎo)致原來準(zhǔn)備向權(quán)利人購買這項(xiàng)技術(shù)秘密的第三人不再購買，權(quán)利人可以收入的技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)就是間接損失。

　　在間接損失中，有一項(xiàng)重要的內(nèi)容值得大家注意，就是由于侵權(quán)人的行為對(duì)法人商業(yè)信譽(yù)的損失，事實(shí)上法人為建立商業(yè)信譽(yù)和產(chǎn)品信譽(yù)，會(huì)經(jīng)歷一個(gè)人力、財(cái)力的投入過程，這種信譽(yù)會(huì)給經(jīng)營者帶來新一輪的經(jīng)濟(jì)利益，人民法院在確定侵權(quán)人的賠償責(zé)任時(shí)，不應(yīng)該忽略對(duì)商譽(yù)等無形資產(chǎn)的賠償。

　　二是合理費(fèi)用，主要是指被侵權(quán)人在訴訟前和訴訟過程中因調(diào)查侵權(quán)行為所支付的必要的費(fèi)用。包括：

　�。�1） 被侵權(quán)人調(diào)查取證和進(jìn)行訴訟所支出的合理的差旅費(fèi)。這種費(fèi)用應(yīng)依照國家財(cái)政部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

　　（2） 被侵權(quán)人調(diào)查取證所支付的鑒定費(fèi)、公證費(fèi)、翻譯費(fèi)、資料費(fèi)、打印費(fèi)、通訊費(fèi)及其他必要開支，這些費(fèi)用有關(guān)部門有規(guī)定的按規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定的按行業(yè)的通用標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�3） 權(quán)利人因購買侵權(quán)產(chǎn)品所支付的費(fèi)用。

　�。�4） 律師費(fèi)，律師的人數(shù)按照民事訴訟法的規(guī)定每個(gè)當(dāng)事人不得超過兩個(gè)，律師的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)依照司法部或地方司法行政管理部門制定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。

　�。�5） 其他合理費(fèi)用。

　　三是關(guān)于精神損害，主要是對(duì)權(quán)利人人身權(quán)益的精神損害賠償，不包括因侵害權(quán)利人人身精神權(quán)益而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，精神損害賠償一定要嚴(yán)格掌握。首先實(shí)踐中一般在商業(yè)秘密侵權(quán)行為中同時(shí)侵犯了權(quán)利人的名稱權(quán)等商譽(yù)損害時(shí)，才可以確定精神損害賠償；其次對(duì)精神損害應(yīng)該先適用賠禮道歉、消除影響、停止侵害等方式，在審判實(shí)踐中賠禮道歉的責(zé)任形式也越來越嚴(yán)格了；對(duì)精神損害賠償數(shù)額，主要由法官根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、損害后果、當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平等各種因素進(jìn)行酌定。

　　三 關(guān)于賠償額的計(jì)算方法

　　2000年10月，廣東省高級(jí)人民法院對(duì)筆者代理的廣東電纜附件廠訴佛山高連電纜附件有限公司、陳燦、李丹梅、呂紅生、陳永德侵犯商業(yè)秘密糾紛一案作出終審判決，原告廣東電纜附件廠獲得了900萬元的賠償，據(jù)《羊城晚報(bào)》《廣州日?qǐng)?bào)》報(bào)道，這是我國已審結(jié)的賠償金額最高的商業(yè)秘密糾紛案件，被廣大媒體稱為“商業(yè)秘密第一案”。盡管900萬元的賠償金額并沒有完全彌補(bǔ)原告的全部損失，但是這個(gè)結(jié)果已經(jīng)是同類案件中最高的數(shù)字了。

　　賠償損失是《民法通則》《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的商業(yè)秘密侵權(quán)行為基本的民事責(zé)任，實(shí)踐中，人們爭(zhēng)議的不是該不該承擔(dān)賠償責(zé)任的問題，而是如何計(jì)算賠償金額的問題。

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第20章規(guī)定了兩種基本的計(jì)算方法：一是以被侵權(quán)人所受實(shí)際損失為認(rèn)定賠償額的依據(jù)；二是以侵權(quán)人所獲利潤作為認(rèn)定賠償額的依據(jù)。但是這種計(jì)算原則難以在復(fù)雜多樣的商業(yè)秘密侵權(quán)案中統(tǒng)一運(yùn)用，一些省市高級(jí)法院在實(shí)踐中總結(jié)了一些具體的計(jì)算方法，值得參考采納。

　　上海市高級(jí)人民法院1997年2月26日《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》提出了三種計(jì)算方法：一是以被侵權(quán)人所受的損失額為賠償額；二是以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤，即扣除成本和稅金以外的所有利潤作為賠償額；三是以不低于許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額，并明確規(guī)定“以上三種計(jì)算方法，被侵權(quán)人有選擇權(quán)”。

　　福建省高級(jí)人民法院1997年10月17日《關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償若干問題的意見》中提出了三種計(jì)算方法包括：（一）以被侵權(quán)人受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失作為損失賠償額；（二）以侵權(quán)人所獲得的全部利潤作為損失賠償額；（三）以不低于許可使用費(fèi)的合理數(shù)額作為損失賠償額。

　　江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭在《技術(shù)秘密案件審理中的兩個(gè)問題》一文中總結(jié)了七種計(jì)算方法：（一）以被侵權(quán)人在侵權(quán)產(chǎn)品出現(xiàn)后的產(chǎn)品銷量乘以其侵權(quán)前后產(chǎn)品銷售的利潤差；（二）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以被侵權(quán)人在被侵權(quán)前該產(chǎn)品的平均利潤；（三）以被侵權(quán)人在同等條件下對(duì)該技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓費(fèi)作為賠償額；（四）以被侵權(quán)人研制該技術(shù)秘密所支付的費(fèi)用作為賠償額；（五）以侵權(quán)人帳面所記載的盈利情況確定賠償額；（六）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷售額減去其成本后的所得利潤額作為賠償損失的數(shù)額；（七）以侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品銷量乘以其同一行業(yè)一般的利潤率。同時(shí)指出了上述計(jì)算方法的適用條件和注意問題，實(shí)踐中更加有利于操作。

　　在“商業(yè)秘密第一案”中，人民法院采納了以原告的產(chǎn)品利潤率乘以被告的產(chǎn)品銷售收入的計(jì)算方法。這與江蘇省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭提出的第二種計(jì)算原則相同，比較客觀地反映了被侵權(quán)人遭受的實(shí)際損失，廣東省高級(jí)人民法院在二審判決中予以肯定。

　　四 關(guān)于法定賠償金制度

　　法定賠償金制度是在實(shí)際損失和推定賠償額都難以確定下采取的一種處理辦法。即是按照法律規(guī)定侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)造成權(quán)利人損害，應(yīng)賠償?shù)墓潭〝?shù)額或數(shù)額幅度。在人民法院無法查明權(quán)利人的實(shí)際損失和侵權(quán)人的非法獲利時(shí)，或者權(quán)利人直接請(qǐng)求進(jìn)行法定賠償?shù)模�人民法院則可以依照法律或司法解釋直接確定賠償數(shù)額。

　　《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《民法通則》均沒有法定賠償金的規(guī)定。最高人民法院1998年8月21日《關(guān)于全國部分法院知識(shí)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出“對(duì)于已查明被告構(gòu)成侵權(quán)并造成原告損害，但原告損失額與被告獲利額等均不能確定的案件，可以采用定額賠償?shù)姆椒▉泶_定損害賠償額。定額的幅度，可以掌握在5000元至30萬元之間，具體的數(shù)額，由人民法院根據(jù)被侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的類型、評(píng)估價(jià)值、侵權(quán)持續(xù)時(shí)間、權(quán)利人因侵權(quán)所受到的商譽(yù)損失等因素在定額賠償幅度內(nèi)確定。”

　　上海市高級(jí)人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作若干問題的意見》對(duì)不同類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的定額賠償幅度作出不同規(guī)定，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的法定賠償“一般應(yīng)賠償被侵權(quán)人人民幣1----30萬元，對(duì)于拒不悔改、有侵權(quán)前科或造成嚴(yán)重后果的侵權(quán)行為人，其賠償被侵權(quán)人的金額可至人民幣50萬元。”

　　福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償若干問題的意見》在法定賠償金制度上作出了與上海市高級(jí)人民法院相同的規(guī)定。

　　由此可見，法定賠償金制度在我國相當(dāng)不完善，既沒有法律明確規(guī)定，也缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中暴露出的問題更加矛盾。作者代理的廣州食品添加劑技術(shù)開發(fā)公司訴廣東省妙奇食品添加劑有限公司及張某某、梁某某、徐某某侵犯商業(yè)秘密糾紛一案，一審判決被告侵犯原告技術(shù)秘密，法院采用法定賠償判決了30萬元的賠償金。原告對(duì)于未認(rèn)定侵犯其經(jīng)營秘密以及賠償數(shù)額太低提出上訴，二審法院雖然改判被告也構(gòu)成對(duì)原告經(jīng)營秘密的侵犯，但對(duì)于賠償金額30萬元卻沒有增加，因?yàn)榉ǘㄙr償金額最高是30萬元。這樣的改判顯然沒有使侵權(quán)行為得到應(yīng)有的責(zé)任，被侵權(quán)的實(shí)際利益并沒有得到切實(shí)保護(hù)，30萬元的賠償數(shù)額甚至還不足支付原告三年訴訟中的調(diào)查費(fèi)、律師費(fèi)、差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等。該案正好印證了最高人民法院1998年8月21日《關(guān)于全國部分法院知識(shí)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出的“嬴了官司輸了錢”“得不償失”的總結(jié)。

　　五 關(guān)于懲罰性賠償制度

　　對(duì)于是否建立懲罰性賠償制度，在理論界和司法界有截然不同的兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為增設(shè)懲罰性賠償制度，還是十分必要的。

　　商業(yè)秘密是一種無形財(cái)產(chǎn)，流失容易創(chuàng)造難。在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，對(duì)于損失的舉證更加困難，在單純補(bǔ)償性賠償制度下，象上述“嬴了官司輸了錢”的訴訟現(xiàn)象已經(jīng)不再成為個(gè)別，受害人怨聲載道。

　　所謂懲罰性賠償責(zé)任，是指侵權(quán)人因其行為侵犯權(quán)利人的合法權(quán)利，在賠償權(quán)利人的實(shí)際損失后，還應(yīng)另外承擔(dān)一定數(shù)額的賠償金，這筆賠償金的性質(zhì)是懲罰作用。

　　在商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中設(shè)立懲罰性賠償金制度，決不是在我國首開先河。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》第3條第2款規(guī)定：“如果存在故意或惡意侵占，法院可責(zé)令被告支付超過上款任何賠償2倍的附加賠償�！�

　　設(shè)立懲罰性賠償金制度也符合過錯(cuò)責(zé)任原則的精神，商業(yè)秘密侵權(quán)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)際上是指行為人在實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)所表現(xiàn)出來的某種應(yīng)受非難的主觀狀態(tài)，包括兩種典型的心理狀態(tài)：故意和過失。民法上的過錯(cuò)是指行為人明知自己的行為會(huì)造成損害結(jié)果，仍希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生；過失是行為人應(yīng)該預(yù)見自己行為的后果而由于疏忽大意沒有預(yù)見或者已經(jīng)預(yù)見卻輕信能夠避免，致使損害發(fā)生。顯然在侵權(quán)行為的情節(jié)來講，故意比過失要嚴(yán)重得多。