建設(shè)工程施工合同的有效與否，對合同所涉當事人的合同預期利益期望、合同責任、行政責任承擔等法律后果方面有著較為重要和密切的影響，因此，建設(shè)工程施工合同當事人正確了解和把握施工合同無效的相關(guān)情形以及法律后果對于維護自身合法權(quán)益，防范因合同無效而帶來的法律風險，以及規(guī)范建設(shè)領(lǐng)域市場主體合法、良性運營，解決此類糾紛等方面均有著較為現(xiàn)實的意義。

最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋：

第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（二） 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三） 建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

第二條　建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。

第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。

 

按照解釋第1條和第4條的規(guī)定，施工合同的無效可分為以下5種情況：一是承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)的；二是沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；三是建設(shè)工程必須進行招標未招標或中標無效的；四是承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；五是承包人違法分包建設(shè)工程的。實際上，解釋中規(guī)定的5種情形在建筑法、合同法以及建設(shè)工程質(zhì)量管理條例中早已有規(guī)定，結(jié)合以上法律法規(guī)的規(guī)定，解釋規(guī)定的5種無效情形的具體表現(xiàn)形式為：

合同主體不合法導致的無效。具體為：1、不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)借用具備從事具備建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義的；2、資質(zhì)等級低的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)的名義的；3、不具有總承包資質(zhì)的建筑企業(yè)借用具有總承包資格的建筑企業(yè)名義承攬工程的。

合同內(nèi)容不合法導致的無效。具體為：1、招投標法規(guī)定必須招標的項目未招標或中標無效的。必須進行招標的項目的范圍為：a、大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公共安全的項目；b、全部或者部分使用國有資金或者國家融資的項目；c、使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。招投標法中規(guī)定的中標無效的情形有6種：a、招標代理機構(gòu)泄密或與招標人、投標人惡意串通；b、招標人泄漏招標情況或標底；c、投標人串標或行賄；d、投標人弄虛作假騙取中標；e、招標人在確定中標前與投標人進行實質(zhì)性談判；f、招標人違法確定中標人。2、總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包的；總承包人將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的分包人的；分包人將其承包的工程再分包的。3、總承包人將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)包的。

施工合同被確認無效后，合同約定的條款對承發(fā)包雙方當事人便不再具有約束力，當事人因履行該合同本可取得的利益不再受法律保護，對合同約定的違約責任不再支持，對因履行合同造成的損失按照過錯程度由合同當事人予以分擔。對于工程價款的處理，按照我國民法通則、合同法等法律法規(guī)以及司法實踐中對施工合同無效處理的通常做法，合同無效后，對質(zhì)量合格的工程，不采用恢復原狀，而是以折價的方式給予承包人以相應補償，承包人應收取的工程價款的計價方式是根據(jù)已完成的工程量按合同履行時的定額取費標準扣除利潤后據(jù)實結(jié)算。而根據(jù)解釋第2條的規(guī)定，今后解決此類糾紛時，對于施工合同雖無效，但經(jīng)竣工驗收合格的工程，承包人可參照合同約定的計價方式計取工程價款。與以前處理方式不同的是，在合同被認定無效后，工程價款中包含的利潤和稅金應屬于承包人計取的范圍，而不應在結(jié)算中扣除。表面上看來，這樣的規(guī)定似與法理和現(xiàn)行法律有關(guān)無效合同的處理原則明顯相悖，但從有利于保證工程質(zhì)量，平衡承發(fā)包雙方之間的利益關(guān)系，便于人民法院在司法實踐中的操作和實施的角度來看，最高院作出這樣的規(guī)定應是符合維護社會公共利益和公平正義的法律適用原則的。因為就建設(shè)工程而言，其價值就是建設(shè)工程的整體價值，也即建設(shè)工程的完整造價，如果在合同無效的情況下，承包人只能主張計取合同約定價款中的直接費和間接費，則承包人融入建筑工程產(chǎn)品當中的利潤及稅金就被發(fā)包人無償獲得，發(fā)包人依據(jù)無效合同取得承包人應當?shù)玫降睦麧�，這實際上也與無效合同的處理原則不符，其利益向發(fā)包人一方傾斜，起不到有效平衡承發(fā)包雙方當事人之間利益關(guān)系的效果，易導致利益關(guān)系的失衡和矛盾激化，難以達到社會效果和法律效果的有機統(tǒng)一。

對于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實際施工人借用資質(zhì)與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為，根據(jù)解釋第4條的規(guī)定，該行為無效，對其已取得的非法所得應根據(jù)民法通則134條的規(guī)定依法予以收繳。應注意的是，對于收繳非法所得的適用范圍，應嚴格限于解釋第4條規(guī)定所列的三種合同關(guān)系的范圍之內(nèi)，對超出該范圍的合同關(guān)系不能適用。采取收繳非法所得的對象應是進行違法分包、轉(zhuǎn)包的承包人以及出借法定資質(zhì)的施工企業(yè)及不具有資質(zhì)的實際施工人；收繳的非法所得應為承包人因違法分包、轉(zhuǎn)包所取得的利益，出借建筑施工法定資質(zhì)的施工企業(yè)因出借行為取得的利益以及不具有法定資質(zhì)的實際施工人通過借用資質(zhì)簽訂工程承包合同取得的利益。但非法所得的收益僅指行為主體已取得的收益，而不包括約定的收益。另外，值得注意的是，承包人可以參照合同約定請求支付工程價款的情形，應以工程經(jīng)竣工驗收合格為前提，對于經(jīng)驗收不合格的工程，根據(jù)解釋第3條的規(guī)定，承包人關(guān)于支付工程價款的請求將得不到支持，并且，承包人還應根據(jù)過錯程度賠償發(fā)包人的相應損失。當然，如果發(fā)包人對工程的質(zhì)量缺陷存有過錯，對此造成的損失亦應承擔過錯責任。

另一種嚴重后果是，根據(jù)相應情節(jié)，承包人對因合同無效還應承擔如罰款、降低資質(zhì)、取消資質(zhì)、吊銷營業(yè)執(zhí)照等相應行政方面的責任。如果承包人一方有過錯，還應賠償對方的損失，這將對承包人的利益和信譽造成嚴重影響。因此，如何結(jié)合施工企業(yè)的經(jīng)營管理體制，采取有效措施預防建設(shè)工程合同無效所引起的法律風險，是每一個施工企業(yè)必須高度重視的現(xiàn)實法律問題。面對當前建設(shè)工程合同管理中存在的問題和不少糾紛案件的合同被法院判處無效的局面，作為承包人的施工企業(yè)應把預防合同無效的法律風險擺上經(jīng)營決策的重要的位置。