律師信用證業(yè)務(wù)指引

 

1.1信用證

1.1.1信用證的定義

1.1.1.1沒有信用證的確切定義

律師應(yīng)該注意到，到目前為止并不存在國際公認(rèn)的關(guān)于信用證的確切定義。國際商會有一些關(guān)于信用證的定義的探討，但是沒有法律上的或?qū)崉?wù)上的世界統(tǒng)一的信用證的定義。

1.1.1.2注意各國國內(nèi)法的定義

在某些國家的國內(nèi)法，存在一些關(guān)于信用證的定義。尤其是那些存在信用證成文法的國家，往往會有信用證的法律上的定義或界定方法。尤其要注意的是，在某些大陸法國家，例如德國，信用證的法律概念是從民法典或商法典的基本概念，尤其是合同法的基本概念上發(fā)展出來的。例如信用證是兩種特殊合同的結(jié)合。有些深受民法傳統(tǒng)影響國家，其法官在審理信用證案件時有時會深受民法或商法的影響。

1.1.1.3中國國內(nèi)法的定義

中國國內(nèi)沒有確切的信用證定義。中國人民銀行1997年頒布的《國內(nèi)信用證結(jié)算辦法》，明確將國內(nèi)信用證結(jié)算和國際信用證結(jié)算進(jìn)行區(qū)分。但是該辦法中并沒有有關(guān)信用證的定義。

1.1.2信用證定義在法律實(shí)務(wù)上的意義

必須注意信用證的定義在某些法域內(nèi)有時會產(chǎn)生嚴(yán)重的法律問題和法律后果。例如在美國，一張銀行開立的信用證有時并不是法律意義上的信用證，而是備用信用證，則其法律后果將截然不同。在某些貿(mào)易管制國家，開立的是否是信用證將涉及復(fù)雜的國內(nèi)強(qiáng)制性法律。在中國開立的信用證是作為國際或國內(nèi)交易的支付方式，其法律后果將會有很大的不同。

1.1.3信用證的獨(dú)特性

信用證就是信用證，信用證具有獨(dú)特的特點(diǎn)，先進(jìn)國家的法院在判決中常常強(qiáng)調(diào)信用證的獨(dú)特性。中國最高人民法院以及一些地方法院已經(jīng)在一些判決中強(qiáng)調(diào)信用證機(jī)制的獨(dú)特設(shè)計(jì)的特點(diǎn)，但是因?yàn)榍懊嫠�述的原因，由于信用證來自實(shí)務(wù)，且沒有明確的定義，所以實(shí)務(wù)界在處理信用證糾紛時必須注意這一點(diǎn)。

1.2信用證的歷史

1.2.1英美法和大陸法的發(fā)展史

1.2.1.1商人法

律師應(yīng)該注意到信用證實(shí)務(wù)是在古老的商人法基礎(chǔ)上發(fā)展起來，是商人的天才創(chuàng)造。一直到今天，有關(guān)跟單信用證的國際慣例的法律和實(shí)務(wù)的發(fā)展也是由商業(yè)和銀行實(shí)務(wù)界推動的。

1.2.1.2國際商業(yè)和銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)

律師應(yīng)該注意到，信用證的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)在20世紀(jì)得到很大的發(fā)展，尤其是在20世紀(jì)的后50年得到很大的發(fā)展。到目前為止，國際商會銀行委員會（ICC）制定的跟單信用證統(tǒng)一慣例（UCP）是目前世界上普遍接受的銀行跟單信用證的國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)，世界上主要的國家及其主要銀行均接受該統(tǒng)一慣例。中國銀行自1989年接受該統(tǒng)一慣例。中國的最高法院在其公布的司法解釋以及公布的指導(dǎo)性判決中均接受統(tǒng)一慣例，并將之作為國際銀行實(shí)務(wù)慣例直接加以適用。到目前為止，中國的各級法院在審理信用證案件時，這一立場并沒有改變。

1.2.1.3跟單信用證統(tǒng)一慣例作為國際慣例或標(biāo)準(zhǔn)合同條款

是否將跟單信用證作為國際慣例，或認(rèn)定統(tǒng)一慣例為標(biāo)準(zhǔn)合同條款，各國的做法存在很大的不同。例如絕大多數(shù)的英國判例將統(tǒng)一慣例作為標(biāo)準(zhǔn)合同條款，并入信用證條款之中，如在信用證中明確說明按照統(tǒng)一慣例開立。至今為止，英國的判例在這一點(diǎn)上的地位并不清楚，同時存在一些相互沖突的判例。

美國絕大多數(shù)的判例將統(tǒng)一慣例作為標(biāo)準(zhǔn)合同條款，有少數(shù)幾個州例如紐約州，直接將統(tǒng)一慣例作為銀行國際慣例。但是律師必須注意的事實(shí)是，在普通法下，在信用證中注明按照統(tǒng)一慣例開立是極為重要的。

德國則將統(tǒng)一慣例作為國際商業(yè)慣例，如果參與信用證交易的雙方或一方是商人們，則統(tǒng)一慣例應(yīng)該直接得到適用，即使他們在信用證中并沒有直接說明按統(tǒng)一慣例開立。韓國最高法院的判例似乎也有這一傾向。

1.2.2國際商會的跟單信用證統(tǒng)一慣例的發(fā)展史

1.2.2.1國際商會的努力

國際商會在跟單信用證的法律和國際標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)的歷史發(fā)展過程中起到壓倒性的推動作用。到目前為止，國際商會每隔10年左右會修訂統(tǒng)一慣例。最近國際商會有明確的聲明說，直到2003年，國際商會將不會修改目前使用的統(tǒng)一慣例版本。

1.2.2.2美國銀行界的努力

最早的跟單信用證統(tǒng)一慣例產(chǎn)生于美國，早期的跟單信用證統(tǒng)一慣例是在美國銀行界的努力和推動下進(jìn)行制定的。隨后國際商會采納了美國銀行界的建議，著手制定跟單信用證統(tǒng)一慣例。統(tǒng)一慣例的制定和修訂以及后來影響的逐步擴(kuò)大，和美國銀行界的努力有很大關(guān)系。

1.2.2.3英國和倫敦實(shí)務(wù)的影響

英國一開始不接受國際商會制定的統(tǒng)一慣例，他們認(rèn)為倫敦實(shí)務(wù)很好地反映了全球的信用證業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。但是隨著統(tǒng)一慣例逐漸為美國和歐洲大陸國家的廣泛接受，英國在1963年國際商會根據(jù)英國的意見對統(tǒng)一慣例進(jìn)行重大修改后，英國和其他共同威爾士國家的加入，統(tǒng)一慣例始成為信用證實(shí)務(wù)的真正國際性的銀行實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

1.2.2.4普通法和大陸法的妥協(xié)產(chǎn)物

必須注意到統(tǒng)一慣例是兩個法系下的實(shí)務(wù)和法律妥協(xié)的產(chǎn)物。但是在很多問題上普通法和大陸法無法妥協(xié)，這一部分問題往往就留給了各國的國內(nèi)法處理。

1.3國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例和國內(nèi)法

1.3.1跟單信用證統(tǒng)一慣例作為國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)準(zhǔn)則

律師應(yīng)該注意到，目前為止，統(tǒng)一慣例作為國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)在國際上具有壓倒性的影響。統(tǒng)一慣例明確說，本慣例的規(guī)定就是國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)。至今為止，國際商會的意見均被各國法院重視。最近韓國法院一宗涉及中國銀行的關(guān)于單據(jù)是否相符的案例中，國際商會的意見得到韓國漢城上訴法院的尊重。必須說明的是，國際商會中國委員會無權(quán)解釋UCP500，但是他們可以就中國國內(nèi)的實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)出具意見。

1.3.2跟單信用證統(tǒng)一慣例在各國國內(nèi)法上的地位

如前所述，跟單信用證在各國國內(nèi)法的地位有時會直接影響案件處理的結(jié)果。但是目前成文法的發(fā)展方向似乎更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的約定，例如1995年修改后的美國統(tǒng)一商法典第5編規(guī)定，除信用證交易的基本原則不得通過約定改變外，其他方面均可依據(jù)當(dāng)事人的約定。

1.3.3國內(nèi)法和跟單信用證統(tǒng)一慣例之關(guān)系

律師應(yīng)該注意到，國際商會制定的統(tǒng)一慣例將很多問題留給國內(nèi)法處理。例如信用證欺詐和法律救濟(jì)問題，追索權(quán)等問題。因此在處理信用證糾紛時，要注意國內(nèi)法和統(tǒng)一慣例之間的關(guān)系。例如紐約州的成文法就明確規(guī)定，在信用證沒有明確表明準(zhǔn)據(jù)法的時候，統(tǒng)一慣例將優(yōu)先得到適用，其次是紐約州的統(tǒng)一商法典。在統(tǒng)一慣例和統(tǒng)一商法典沒有規(guī)定的時候，將適用判例。

另外要特別注意到，除了國際商會跟單信用證統(tǒng)一慣例之外，各國國內(nèi)尚存在一些本地的信用證實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。這些本地的信用證實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)可以經(jīng)過雙方的明示約定而得到適用。例如美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，信用證交易各方當(dāng)事人可以約定適用各州本地的信用證實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。這是一個事實(shí)問題，不是法律問題。

1.3.4備用信用證問題

統(tǒng)一慣例和本地法的沖突問題應(yīng)該特別引起銀行界和實(shí)務(wù)界的注意。特別是關(guān)于備用信用證的問題，由于國內(nèi)法只在國際交易中承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保和備用信用證和基礎(chǔ)交易相互獨(dú)立的特點(diǎn)，不承認(rèn)國內(nèi)交易中的獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系，因此根據(jù)國內(nèi)交易中備用信用證交易是不被法院的實(shí)務(wù)接受的。但是這樣的交易又很多，而且當(dāng)事人都以備用信用證作為一項(xiàng)國內(nèi)基礎(chǔ)交易的擔(dān)保手段，而當(dāng)事人又在備用信用證中約定適用統(tǒng)一慣例。這樣一來，就產(chǎn)生一個嚴(yán)重的問題：第一，統(tǒng)一慣例中關(guān)于基礎(chǔ)交易和信用證交易相互獨(dú)立的約定是否有效；第二，該備用信用證是否有效。如果開證行是一家外國公司在中國的分支機(jī)構(gòu)，它開立備用信用證為一項(xiàng)中國國內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)對一家外資企業(yè)貸款擔(dān)保，首先涉及的問題是，該備用信用證交易是一項(xiàng)國內(nèi)交易還是一項(xiàng)國際交易、該備用信用證是否有效以及是否必須經(jīng)過外管局批準(zhǔn)，對此福建高院有爭議很大的判例。

1.3.5 eUCP

最近電子技術(shù)和因特網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，對統(tǒng)一慣例和銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)帶來了一些深刻的影響和沖擊。跟單信用證實(shí)務(wù)和法律也相應(yīng)有很大的變化。預(yù)計(jì)這一影響將會是深遠(yuǎn)的。國際商會銀行委員會已經(jīng)提出一個關(guān)于eUCP的條文草案，交各成員國討論，預(yù)計(jì)在2001年冬天將差不多會通過。未來修改的統(tǒng)一慣例將涵括這一領(lǐng)域的最新技術(shù)和法律概念的巨大變化。

1.3.6研究各國判例的重要性

應(yīng)該注意到，到目前為止，國際商會制定的統(tǒng)一慣例在世界上的影響最大，其次是美國的成文法，再其次是各國的判例，例如美國和英國的判例。應(yīng)該承認(rèn)，到目前為止，有信用證成文法的國家很少，各國司法機(jī)構(gòu)基本上追隨國際商會制定的統(tǒng)一慣例這一實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。但是要處理不同國之間發(fā)生的信用證糾紛，就必須研究各國的實(shí)際判例。只有研究各國的實(shí)際判例，才能知曉各國在信用證法律領(lǐng)域的真實(shí)做法。對于統(tǒng)一慣例留給各國國內(nèi)法處理的那些問題來說，研究各國的國內(nèi)法和判例尤其重要。

1.3.7信用證的準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)問題

到目前為止信用證并沒有明確的準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)原則，盡管英國有判例和美國有很多判例探討這一問題。英國也有一系列判例涉及信用證糾紛的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法問題，一般的原則是如果當(dāng)事人有約定按照約定，如果沒有約定，則按照最密切聯(lián)系地原則，確定準(zhǔn)據(jù)法和管轄權(quán)。而最密切聯(lián)系地則一般是交單付款地。

美國目前的成文法給予當(dāng)事人幾乎完全的自由去選擇信用證的管轄法院和適用的準(zhǔn)據(jù)法，但是美國有一套比較成熟的有關(guān)信用證管轄權(quán)的判例。關(guān)于信用證糾紛的準(zhǔn)據(jù)法一般按照有約定按照約定，沒有約定按照最密切聯(lián)系地原則進(jìn)行確定。最密切聯(lián)系地則一般是交單付款地。

中國最高法院有一個最近的判例涉及信用證案件的管轄權(quán)。如果因基礎(chǔ)合同項(xiàng)下發(fā)生欺詐而牽連到信用證交易，則人民法院對信用證交易也有管轄權(quán)。反過來也一樣。但是最高法院早先公布的指導(dǎo)判例指出，如果基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的一般糾紛和信用證交易相互獨(dú)立，人民法院在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的管轄權(quán)并不當(dāng)然擴(kuò)展到信用證糾紛之中。反過來也一樣，對一個信用證項(xiàng)下的糾紛的管轄權(quán)并不當(dāng)然地擴(kuò)展到另一個信用證。因?yàn)橐粋�信用證和另一個是相互獨(dú)立的。在一宗案件中，最高法院試圖阻止將信用證和基礎(chǔ)合同混淆的傾向。也有廣東高院的一宗案例涉及不方便地法院的管轄權(quán)問題。另外如果當(dāng)事人在信用證中約定適用統(tǒng)一慣例，則幾乎所有的法院都會尊重當(dāng)事人的選擇。

1.4信用證機(jī)制的基本原則

1.4.1信用證的獨(dú)立性原則

獨(dú)立性原則是構(gòu)成信用證實(shí)務(wù)和法律機(jī)制的基石之一。信用證交易和基礎(chǔ)合同交易是兩個不同的法律關(guān)系，信用證的開證人不能用基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的開證申請人針對受益人的抗辯來針對受益人。信用證關(guān)系和所有的基礎(chǔ)交易關(guān)系完全徹底獨(dú)立。律師必須注意到，因信用證的獨(dú)立性原則的適用帶來一系列重要的實(shí)務(wù)和法律后果，根據(jù)判例的研究，獨(dú)立性原則具有的內(nèi)涵遠(yuǎn)遠(yuǎn)比原則本身的籠統(tǒng)描述更為豐富。美國的判例表明隨獨(dú)立性原則而來的諸多法律關(guān)系上的相互獨(dú)立的形式是多種多樣。這種多樣的獨(dú)立性幾乎涵蓋了信用證實(shí)務(wù)和法律涉及的幾乎所有的法律關(guān)系的相互獨(dú)立。顯然這種做法維護(hù)了信用證機(jī)制作為國際商業(yè)交易中付款的可預(yù)見性和確定性，從而維護(hù)了信用證交易參加人對信用證機(jī)制的法律上的足夠信心。

中國的法院特別是最高法院在其過去的司法解釋以及最近公布的重點(diǎn)判例中明確支持信用證的獨(dú)立性原則。這是值得注意的重大變化。但是另外一個值得注意的問題是，到目前為止，最高法院并沒有就信用證和其他基礎(chǔ)關(guān)系以及法律關(guān)系如何適用獨(dú)立性原則作出詳細(xì)解釋。因?yàn)檎�是這些各種各樣判例才將獨(dú)立性原則真正落到實(shí)處。

1.4.2信用證的單據(jù)交易原則

信用證是單據(jù)交易，銀行不關(guān)心基礎(chǔ)交易，銀行只關(guān)心單據(jù)。這是信用證實(shí)務(wù)和法律機(jī)制的另外一個基石。銀行不應(yīng)該也不可能去了解基礎(chǔ)交易中涉及的千百種商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易以及其他特種貿(mào)易的特殊慣例和行業(yè)習(xí)慣。況且銀行無法對基礎(chǔ)交易的雙方在基礎(chǔ)交易中的履行情況進(jìn)行監(jiān)控。銀行的專長是處理單據(jù)，是為貨物的買方提供付款保證，向貨物的賣方提供只要賣方提交了相符單據(jù)即獲付款的保證。不記名提單的出現(xiàn)以及隨之發(fā)展而來的實(shí)務(wù)和法律上的象征性交貨形式使這一保證得到落實(shí)。

最高法院最近的判例說明最高法院對這一基本原則持有堅(jiān)定的立場。國內(nèi)其他法院的早期和近期的判決也支持這一根本原則。但是在信用證欺詐案件的審理中，法院常常很輕易地頻繁地越過單據(jù)本身而根據(jù)基礎(chǔ)合同的一般糾紛凍結(jié)信用證甚至終止信用證的支付。這種情況仍常有發(fā)生，這表明中國國內(nèi)法院對信用證是單據(jù)交易這一獨(dú)特的特點(diǎn)仍有理解上的嚴(yán)重問題。

1.4.3信用證的表面嚴(yán)格相符原則

信用證是有條件的付款保證，只要交單人提交的單據(jù)和信用證的條件和條款表面嚴(yán)格相符，開證行就必須兌付交單。這是信用證實(shí)務(wù)和法律機(jī)制的最重要的基石。信用證表面相符原則有時也被稱作是信用證的“四角原則”，即開證行或法院只能根據(jù)信用證的四個角內(nèi)規(guī)定的條件和條款進(jìn)行審單。除非發(fā)生實(shí)質(zhì)性的欺詐情形，開證行或法院不能越過信用證，不能根據(jù)信用證其上其下或背后的基礎(chǔ)交易來確定開證行是否應(yīng)該兌付交單。

律師應(yīng)該注意到，跟單信用證機(jī)制中，嚴(yán)格相符原則的適用是目前在實(shí)務(wù)和法律上爭議最多，影響最大的問題，就各國國內(nèi)的判例來說，各國之間甚至各國內(nèi)部的不同法院出現(xiàn)不同的甚至是相互沖突的判例并不令人驚訝。

過去到現(xiàn)在絕大多數(shù)的實(shí)務(wù)調(diào)查表明，國際上信用證第一次提交的單據(jù)有超過一半以上是不符的。

另外一個重要的問題是單據(jù)相符的標(biāo)準(zhǔn)，有的國家是一個標(biāo)準(zhǔn)，例如嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)，有的國家是兩個標(biāo)準(zhǔn)，例如是嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)，還有的國家以及有些國家的內(nèi)部的不同州的法院甚至持有三個標(biāo)準(zhǔn)，例如嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)以及中間標(biāo)準(zhǔn)。

事實(shí)上國際商會將審單標(biāo)準(zhǔn)問題留給各國內(nèi)法處理。因?yàn)楦鲊�的�?biāo)準(zhǔn)無法統(tǒng)一，但是實(shí)務(wù)界公認(rèn)統(tǒng)一慣例是國際銀行實(shí)務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。另外一個實(shí)務(wù)界也公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)是，統(tǒng)一慣例的標(biāo)準(zhǔn)和各國尤其是英國和美國的標(biāo)準(zhǔn)相比確實(shí)彈性要大。例如信用證金額可以上下浮動一定比例。

還有一個非常值得注意的問題是，統(tǒng)一慣例和一些國家國內(nèi)法的不同之處是單據(jù)之間的一致性和互相補(bǔ)救問題。統(tǒng)一慣例將單據(jù)之間不一致作為不符。但是一些國家的國內(nèi)判例卻不認(rèn)為是不符，因?yàn)檫�有其他單據(jù)對此進(jìn)行補(bǔ)救。能否進(jìn)行補(bǔ)救本身又是一個問題。對此有極為有力的相反理由。

最高法院最近的判決中持有相當(dāng)嚴(yán)格的相符標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該說最高法院的標(biāo)準(zhǔn)比銀行界的標(biāo)準(zhǔn)更嚴(yán)格。這是十分值得實(shí)務(wù)界和法律界注意的立場。國內(nèi)各地法院的判決也追隨國際商會的立場，但是它們是否會堅(jiān)定追隨最高法院目前的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)還不甚清楚。另外最高法院和各地法院也有極個別的判例堅(jiān)持實(shí)質(zhì)相符標(biāo)準(zhǔn)。但是壓倒性數(shù)量的判例表明絕大多數(shù)法院判決將適用嚴(yán)格相符標(biāo)準(zhǔn)。

1.4.4信用證的迅捷付款機(jī)制

信用證機(jī)制的關(guān)鍵就是確保國際商業(yè)上的迅捷付款。確保賣方能在提交合格單據(jù)之后能順利獲得付款，買方能獲得基礎(chǔ)交易項(xiàng)下約定的貨物。除非賣方的欺詐得到清楚而充分的證據(jù)的證明，并在獲得法院的禁令或止付令的禁止，否則銀行就應(yīng)該迅速兌付交單。開證行不能不付款，也不能拖延付款。迅捷付款原則和信用證的另外一個特點(diǎn)緊密相連，即信用證項(xiàng)下的單據(jù)具有很大的流通性。信用證以及信用證項(xiàng)下的單據(jù)的流通性是信用證以及國際商業(yè)的關(guān)鍵特點(diǎn)。法院應(yīng)該促進(jìn)而不是破壞這種關(guān)鍵特點(diǎn)。破壞了這種關(guān)鍵特點(diǎn)就等于破壞了信用證這一機(jī)制。

最高法院的司法解釋沒有明確涉及這一點(diǎn)。各地法院的判例也沒有涉及這一點(diǎn)。這是需要在以后判例繼續(xù)發(fā)展的一個重要方面。

1.4.5維護(hù)信用證機(jī)制和反欺詐原則

信用證機(jī)制是國際商業(yè)的生命血液。所以法院必須維護(hù)信用證機(jī)制，但是由于國際商業(yè)中不可避免地存在欺詐，法院不應(yīng)該鼓勵欺詐，同時也不應(yīng)該被一個不道德的商人利用來作為進(jìn)行欺詐的工具。大陸法和普通法均采納羅馬法的古老原則來作為處理信用證欺詐案件的原則：欺詐使一切無效。

律師特別應(yīng)該注意到，在普通法下，信用證的欺詐例外是信用證獨(dú)立性原則的唯一的例外。但是，大陸法國家的國內(nèi)法除了欺詐例外之外，還有民法上規(guī)定的其他例外，例如濫用民事權(quán)利例外。

法院常常在維護(hù)信用證機(jī)制和反欺詐之間保持平衡。各國的判例證明法院在這兩者之間必須小心維持平衡，因?yàn)槭聦?shí)證明法院常常因?yàn)椴蛔銐虻淖C據(jù)或者因?yàn)檫^分傾向保護(hù)本國的買家或開證行不被欺詐而錯誤凍結(jié)信用證。

中國法院在這一個問題上的做法常常招來國際間的強(qiáng)烈批評。其原因正是因?yàn)橹袊�法院在這一問題上的做法往往沒有考慮到上述平衡。法院一面倒的一味保護(hù)國內(nèi)利益的做法正好走向他們愿望的反面。關(guān)于信用證欺詐和法律救濟(jì)問題將在后面作出介紹。

最高法院曾一再在其判例中說，信用證具有作為國際商業(yè)支付手段的獨(dú)特的機(jī)制設(shè)計(jì)的“特點(diǎn)”，這表明最高法院了解信用證的獨(dú)特特點(diǎn)。但是，除了各地的基層法院對信用證實(shí)務(wù)以及基本原則有一般的了解之外，對信用證這個獨(dú)特的國際商業(yè)支付機(jī)制理解并不很深。這就是為什么各地數(shù)年以來出現(xiàn)如此多的錯誤凍結(jié)信用證案例的原因。

1.4.6鼓勵參與信用證交易和建立對信用證機(jī)制的信賴原則

律師必須注意信用證機(jī)制設(shè)置的另外一條重要原則是鼓勵更多的人參與信用證交易并建立他們對信用證機(jī)制的信心。律師應(yīng)該注意到在參與信用證交易的人中，無辜的、善意和付出對價的信用證交易參加人將受到法院特別的保護(hù)。

中國法院在處理信用證欺詐問題上很少考慮無辜的善意的信用證下交易參加人的地位。國內(nèi)法院的判決甚至常常對這一點(diǎn)根本不予考慮。例如在信用證項(xiàng)下已經(jīng)開證行承兌的匯票的凍結(jié)問題上，國內(nèi)的法院常常遭到國際間的強(qiáng)烈批評，這些不規(guī)范做法使中國的銀行界的國際聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p失，也進(jìn)一步損害了中國法院的聲譽(yù)。

1.5信用證項(xiàng)下各方之法律關(guān)系

1.5.1信用證項(xiàng)下各方之標(biāo)準(zhǔn)合同關(guān)系

雖然信用證不是合同，但是實(shí)務(wù)上和判例上均將信用證關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)當(dāng)作一連串合同。普通法下的判例常常將信用證的標(biāo)準(zhǔn)合同關(guān)系描述為三方之間形成的三個合同：開證申請人和受益人之間的基礎(chǔ)合同關(guān)系；開證行和開證申請人之間的授信和代為付款審單委托關(guān)系；開證行和受益人之間的交單付款關(guān)系。三種關(guān)系相互獨(dú)立。如果有中間行加入信用證交易，信用證項(xiàng)下的關(guān)系就增加開證行和中間行之間的關(guān)系以及受益人和中間行之間的關(guān)系。信用證項(xiàng)下的關(guān)系常常涉及復(fù)雜的法律關(guān)系是信用證的基本特點(diǎn)之一。信用證是否合同，學(xué)理和判例存在爭論。

1.5.2開證申請人和受益人之間的關(guān)系

開證申請人和受益人之間的關(guān)系就是構(gòu)成信用證交易基礎(chǔ)的貨物買賣關(guān)系。但是就信用證交易來說，因?yàn)楠?dú)立性原則，信用證交易很少涉及基礎(chǔ)合同，除非出現(xiàn)欺詐例外。特別應(yīng)該注意的是，正是由于基礎(chǔ)合同和信用證交易的徹底相互獨(dú)立，才使信用證機(jī)制保持其作為國際支付手段的活力。開證申請人不能以基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的針對受益人的一般抗辯要求開證行不予兌付或遲延兌付受益人的合格交單。

1.5.3開證行和開證申請人的法律關(guān)系

一般的理解是開證申請人是開證行的客戶，開證申請人向開證行提出開證申請，或者開證申請人在開證行有授信額度，或者開證行從開證申請人獲得足夠的擔(dān)保品，開證行才對外開立以貨物的賣方為受益人的信用證，保證一旦受益人提交了信用證要求的合格單據(jù)，開證行將兌付交單。開證行當(dāng)然是開證申請人的代理人，但是開證行開立的信用證是一個獨(dú)立的有條件的付款保證。開證行以自己的信用向受益人作出獨(dú)立的保證。開證行必須合理謹(jǐn)慎地嚴(yán)格按照信用證條件和條款的要求審查受益人提交的單據(jù)，以確定單據(jù)是否符合信用證的要求。如果開證行對不符合的單據(jù)作出兌付，開證行應(yīng)該就自己的不當(dāng)兌付承擔(dān)責(zé)任。

目前爭論比較大的是，開證行在收到受益人交單后發(fā)現(xiàn)單證不符準(zhǔn)備拒付，但是開證申請人卻通知接受不符點(diǎn)。必須注意，開證行審查單據(jù)和對外拒付是開證行的獨(dú)立權(quán)利，開證申請人無權(quán)強(qiáng)迫開證行接受不符單據(jù)。對此有明確的判例。

另外一個特別值得注意的問題是，開證行在開證時除了要求開證申請人提供足夠的保證和擔(dān)保之外，開證行還控制了清潔的不記名的提單作為自己墊款的附屬保證，開證行在單據(jù)上具有擔(dān)保權(quán)，這一特點(diǎn)在后面將要提到的銀行的擔(dān)保權(quán)益問題時將有重要的實(shí)務(wù)和法律意義。如果開證行丟失受益人提交的相符單據(jù)，使開證申請人由于無法獲得單據(jù)提貨而導(dǎo)致?lián)p失，開證行應(yīng)該負(fù)責(zé)賠償。

目前中國法院審理的有關(guān)信用證案件絕大部分涉及開證行和開證申請人之間的關(guān)系，或者涉及開證行和開證擔(dān)保人之間的關(guān)系。有數(shù)據(jù)說，最高法院上訴案件中信用證糾紛案件占15%，而信用證案件中絕大部分的糾紛發(fā)生于開證行和開證申請人之間。

1.5.4開證行和受益人之關(guān)系

必須明白開證行開立的信用證是開證行向受益人作出的獨(dú)立的付款保證。一旦開證行拒絕對符合信用證要求的單據(jù)作出付款，則開證行應(yīng)該就自己不當(dāng)拒付行為承擔(dān)責(zé)任。受益人可以直接起訴開證行，要求開證行兌付信用證。普通法下，受益人可以提起即決判決程序，要求開證行迅速付款。開證行不能以開證申請人針對受益人的抗辯針對受益人。

1.5.5開證行和中間行之關(guān)系

信用證交易中中間行的參與是必要和必須的。信用證交易具有流通性的特點(diǎn)，特別對于遠(yuǎn)期信用證以及信用證項(xiàng)下受益人開立的匯票來說，一旦開證行對該匯票承兌，該匯票就可以自由流通。主要的中間行是保兌行和議付行。另外一個涉及信用證流通性的關(guān)鍵因素是受益人提交的不記名提單，該單據(jù)具有很大的流通性。所有的中間行得以參加信用證交易并放心地付出款項(xiàng)，主要的原因是因?yàn)樗麄冊诟犊詈蟪钟胁挥浢�清潔提單作為他們付款的�?dān)保物。沒有這可被各信用證交易參加人控制的擔(dān)保物，信用證的各中間行的參與以及單據(jù)的順利流轉(zhuǎn)是不可想象的。

必須注意，中間行的地位是千差萬別的。就保兌行來說，保兌行提供給受益人的是另外一個獨(dú)立于開證行的付款保證之外的另外一個付款保證，而開證行和保兌行之間的關(guān)系則又是代理付款關(guān)系。當(dāng)然沉默保兌除外。另外，遠(yuǎn)期信用證項(xiàng)下，指定議付信用證和自由議付信用證和開證行以及受益人之間的法律關(guān)系也是不同的。況且由于各國國內(nèi)法的區(qū)別，這些關(guān)系在不同的法域里，也極有可能是各不相同的。

關(guān)于議付行的法律地位問題特別地引起銀行界和法律界的爭論，世界范圍內(nèi)的實(shí)務(wù)界也對統(tǒng)一慣例中有關(guān)議付行的地位以及追索權(quán)產(chǎn)生廣泛的爭論。美國的實(shí)務(wù)界似乎在這個問題上已經(jīng)接近于解決，即議付行只是受益人在信用證項(xiàng)下權(quán)益的受讓人，并不享有特別的權(quán)利。但是中國國內(nèi)的判例仍存在相互沖突的觀點(diǎn)，有幾個案件已經(jīng)上訴到最高法院，因此關(guān)于議付行的問題，仍需等待最高法院指導(dǎo)性判例或有關(guān)司法解釋的澄清。

1.5.6銀行責(zé)任的免除

除了開證行和保兌行之外，其他中間行在從事信用證業(yè)務(wù)過程中對于一般的實(shí)務(wù)應(yīng)該免除責(zé)任。

1.6信用證的國際私法規(guī)則

1.6.1國際商會的態(tài)度

國際商會在信用證的沖突法規(guī)則問題上完全將問題留給各國的國內(nèi)法處理。因?yàn)樵谶@個問題上各國的法律和判例完全無法統(tǒng)一或相互作出妥協(xié)。

1.6.2英國和美國的規(guī)則

1.6.2.1管轄權(quán)的確定

律師應(yīng)該注意在普通法上信用證糾紛的法院管轄權(quán)有時會十分復(fù)雜。一般而言，英國法院對于信用證案件具有廣泛的管轄權(quán)。對于中國從事信用證業(yè)務(wù)的銀行機(jī)構(gòu)而言，英國法院具有廣泛的管轄權(quán)有時會造成嚴(yán)重后果。例如一張被中國法院凍結(jié)付款的信用證，有可能被英國的受益人在英國起訴，從而導(dǎo)致中國金融機(jī)構(gòu)在英國的資產(chǎn)或賬戶被凍結(jié)或扣押而處于不利的境地。

美國的信用證糾紛案件的法院管轄權(quán)比英國更復(fù)雜。例如美國法院信用證糾紛涉及的糾紛各方都是國內(nèi)一方時，以及如果一方涉及國外，其管轄權(quán)是不一樣的。后者將可能由聯(lián)邦法院進(jìn)行審理。律師應(yīng)該注意美國的長臂法導(dǎo)致對信用證案件具有廣泛的管轄權(quán)。例如中國國內(nèi)企業(yè)在美國法院常常提起管轄權(quán)異議，但是絕大部分的案件都被駁回。

最高法院有一宗重點(diǎn)判例涉及信用證的管轄權(quán)，除非另有約定，最高法院對信用證案件的管轄權(quán)是廣泛的，但是根據(jù)獨(dú)立性原則，基礎(chǔ)合同中約定的仲裁條款并不能約束信用證交易。如果基礎(chǔ)合同中發(fā)生實(shí)質(zhì)性的信用證欺詐，法院可以追加開證行為第三人。但是如果基礎(chǔ)合同中約定適用仲裁解決基礎(chǔ)合同糾紛的約定有效，則人民法院不能因基礎(chǔ)合同適用仲裁解決而必然對信用證交易無管轄權(quán)。困難的問題是，如果基礎(chǔ)合同約定的仲裁條款有效而且又發(fā)生了實(shí)質(zhì)性欺詐，則人民法院是否仍對信用證交易也有管轄權(quán)。對此并沒有明確的判例。

1.6.2.2準(zhǔn)據(jù)法的確定

英國目前的判例確定的基本規(guī)則是根據(jù)信用證糾紛的具體情形確定信用證糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)然當(dāng)事人明示約定的準(zhǔn)據(jù)法將優(yōu)先得到適用。在不存在明示約定的情形下，英國法院將根據(jù)最密切聯(lián)系地原則進(jìn)行適用。例如具體來說，根據(jù)權(quán)威判例，如果信用證糾紛涉及的是議付糾紛，則適用議付行為作出地的法律，如果糾紛是涉及信用證保兌項(xiàng)下各方，則適用保兌行為作出地的法律。當(dāng)然更多的糾紛涉及開證行和受益人之間的糾紛，則開證行營業(yè)地和信用證開立地的法律將很可能被當(dāng)作準(zhǔn)據(jù)法適用。

美國沒有聯(lián)邦一級的統(tǒng)一商法典，所以美國法院審理信用證案件一般適用州法。1995年統(tǒng)一商法典修改以后，法律允許當(dāng)事人對信用證交易涉及除信用證交易的基本原則之外的一系列條款可以自行約定。但是實(shí)際上美國信用證案件的準(zhǔn)據(jù)法適用的規(guī)則遠(yuǎn)比英國法復(fù)雜。

1.6.3中國的成文法和判例

1.6.3.1一般情形

與英國和美國不同，中國國內(nèi)沒有關(guān)于信用證的特別的國際私法規(guī)則。但是最高法院有明確的判例說，中國法院對信用證項(xiàng)下涉及中國一方的糾紛一般具有管轄權(quán)，除非當(dāng)事人明確約定適用仲裁方式解決糾紛。另外在涉及信用證糾紛的案件中，中國法院不但對信用證糾紛具有管轄權(quán)，對因此涉及的基礎(chǔ)合同關(guān)系也具有管轄權(quán)。

1.6.3.2不方便法院

另外有公開報道的案例說，在1993年廣東省高級人民法院審理的一宗案件中，由于案件的雙方當(dāng)事人都是香港法人，廣東省高級人民法院根據(jù)最高法院的指示，適用非方便地法院原則，以糾紛和內(nèi)地?zé)o關(guān)，為方便雙方當(dāng)事人訴訟，駁回原告的起訴。

1.7信用證欺詐和司法救濟(jì)問題

1.7.1信用證欺詐和欺詐例外問題

從事信用證業(yè)務(wù)的律師必須注意，過去數(shù)年以來，中國法院最為外界詬病的問題就是信用證欺詐問題。本身中國國內(nèi)生意人和銀行家由于對信用證業(yè)務(wù)不甚熟悉，遭受外方的欺詐，另外由于人民法院對信用證這一獨(dú)特的商業(yè)支付機(jī)制不甚熟悉，在處理信用證欺詐問題上的不當(dāng)做法，也使中國法院的聲譽(yù)遭受嚴(yán)重?fù)p失。

從客觀上來說，信用證的欺詐和法律救濟(jì)問題本身就是一個十分難以解決的問題，法院需要在獨(dú)立性原則欺詐例外、欺詐例外和欺詐例外的例外、表面單據(jù)嚴(yán)格相符和實(shí)際發(fā)生的欺詐、保護(hù)信用證機(jī)制和破壞信用證機(jī)制設(shè)計(jì)、信用證項(xiàng)下各方的合理利益的平衡、保護(hù)參與信用證交易的善意第三人以及打擊詐騙分子等諸多因素之間保持平衡。法院還要確保信用證的付款的迅捷性確定性以及盡可能減少對信用證機(jī)制的干預(yù)方面保持平衡，還要保持在理性認(rèn)定信用證欺詐同時提供適宜的司法救濟(jì)之間保持平衡。因此客觀上來說，即使對商業(yè)和貿(mào)易發(fā)達(dá)國家的法院而言，在其處理信用證欺詐以及司法解釋問題時，也一樣會有難度。

中國大陸遭到無情的信用證詐騙。中國的信用證詐騙、欺詐和法律救濟(jì)問題自改革開放以來逐漸增多。自中國銀行1987年8月1日開始采用UCP，在所有開出的信用證上加上“按照國際商會第400號跟單信用證統(tǒng)一慣例的條款”以接受UCP以來，中國目前的國際貿(mào)易通過信用證結(jié)算的比例超過80%。數(shù)年來中國內(nèi)地已經(jīng)發(fā)生過無數(shù)起數(shù)額巨大震驚中外的信用證詐騙案。早在1995年末有報道說，在中國針對銀行的犯罪和欺詐類型中，信用證欺詐是民事欺詐的主要形式之一。目前信用證詐騙和欺詐案件被司法機(jī)關(guān)當(dāng)作新型金融犯罪，重點(diǎn)打擊。公開報道的關(guān)于信用證詐騙的案件不是很多，但是得到公開報道的信用證詐騙案件數(shù)額都很大。中國國內(nèi)近期有一些震驚國內(nèi)外的重大的刑事犯罪案件也往往和信用證有關(guān)。

問題似乎越來越嚴(yán)重。因?yàn)樾庞米C詐騙導(dǎo)致的一個嚴(yán)重問題是銀行往往不愿意兌付信用證，或拖延信用證的付款，有時是銀行主動止付，而更多的情況則是被動止付，例如被法院凍結(jié)止付。人民法院最近公開報道的有關(guān)金融犯罪案件審理的消息也從側(cè)面證實(shí)了這一嚴(yán)重情形。

1.7.1.1信用證的欺詐例外

根據(jù)判例，各國在信用證獨(dú)立性之外設(shè)定欺詐例外。英美法國家的判例設(shè)定的欺詐例外是獨(dú)立性原則的唯一例外，大陸法國家的設(shè)定的欺詐例外有兩種：欺詐例外和權(quán)利的濫用。最早的關(guān)于欺詐例外的判例出現(xiàn)在美國。英國法院一直不愿意干預(yù)信用證機(jī)制，直到1974年才在一宗判例中承認(rèn)信用證獨(dú)立性原則的欺詐例外。

最高人民法院早在1989年6月12日，在《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)工作座談會紀(jì)要》這一審判指導(dǎo)性文件中，已經(jīng)作出了明確的指導(dǎo)意見。最高法院向來反對以基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的糾紛為由凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)并禁止銀行對外兌付。最高法院要求各級人民法院在適用欺詐例外時，要特別慎重�！案鶕�(jù)國內(nèi)國際的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，如有充分的證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行欺詐，且中國銀行在合理的時間內(nèi)尚未對外付款，在這種情況下，人民法院可以根據(jù)買方的請求，凍結(jié)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)�！痹摗都o(jì)要》還說：采用這項(xiàng)保全措施一定要慎重，要事先與中國銀行取得聯(lián)系，必要時應(yīng)向上級人民法院請示。并且，“在遠(yuǎn)期信用證情況下,如中國銀行已承兌了匯票,中國銀行在信用證上的責(zé)任已變?yōu)槠睋?jù)上的無條件付款責(zé)任,人民法院就不應(yīng)該加以凍結(jié)�！弊罡叻ㄔ涸谠摗都o(jì)要》中特別指出：“申請凍結(jié)信用證的證據(jù)必須是‘充分的證據(jù)’。并且該申請要由申請人提出�！�

目前中國各級人民法院審理信用證欺詐案件或凍結(jié)信用證案件時，基本按照最高人民法院上述指導(dǎo)原則進(jìn)行。

各國國內(nèi)法之所以在信用證獨(dú)立性和嚴(yán)格相符原則之外設(shè)定欺詐例外，其理由不外是：當(dāng)發(fā)生受益人或其他第三人進(jìn)行信用證欺詐時，一方面法院不能被一個不道德的商人利用來進(jìn)行欺詐，另外，獨(dú)立性原則不應(yīng)該被用來保護(hù)受益人或第三人進(jìn)行信用證欺詐的工具。這是另外一個平衡點(diǎn)。

1.7.1.2最高法院的最新判決：欺詐例外和實(shí)質(zhì)性欺詐

最高法院最近判決的一宗有關(guān)信用證欺詐的案件中，對信用證獨(dú)立性的欺詐例外作了明確的說明，盡管那個案件本身是一個程序性的中間上訴判決。該判決明確說：“信用證雖然是基礎(chǔ)交易中的一個結(jié)算方式，但它又獨(dú)立于基礎(chǔ)交易，是遵循嚴(yán)格相符原則的單據(jù)交易。通常情況當(dāng)事人不得以基礎(chǔ)交易中的事由要求止付信用證或宣告信用證無效。對上述原則的例外就是信用證欺詐例外原則。所謂‘信用證欺詐例外原則’是在基礎(chǔ)交易存在實(shí)質(zhì)性欺詐的情況下，可以構(gòu)成信用證關(guān)系與基礎(chǔ)交易相獨(dú)立的例外。由于適用‘欺詐例外原則’是以基礎(chǔ)交易的欺詐為前提，而導(dǎo)致信用證項(xiàng)下款項(xiàng)止付這樣的后果，也必須將基礎(chǔ)交易糾紛與信用證法律關(guān)系結(jié)合起來進(jìn)行審理。由于我國《民事訴訟法》有關(guān)于第三人的制度，并且原審原告歐亞公司的訴訟請求包括了對信用證的效力以及終止支付的要求。如果歐亞公司勝訴，信用證止付的請求得到支持，結(jié)果必然涉及到議付行關(guān)于開證行履行信用證項(xiàng)下的義務(wù)的請求是否成立；如果歐亞公司敗訴，則開證行要承擔(dān)信用證項(xiàng)下的付款責(zé)任。可以認(rèn)為本案的判決結(jié)果與開證行和議付行有法律上的利害關(guān)系，因此一審法院將農(nóng)行成都市總府支行和農(nóng)協(xié)會列為本案第三人的做法并無不妥。但是，正因?yàn)楸景傅膶徖砑劝�括了基礎(chǔ)關(guān)系——買賣合同，又包括了信用證糾紛，因此本案的案由應(yīng)認(rèn)定為國際貨物買賣信用證付款糾紛�！�

值得注意的是最高法院在欺詐例外中第一次提出欺詐的實(shí)質(zhì)性問題。換言之，只有證明欺詐是實(shí)質(zhì)性的欺詐，欺詐例外才能作為獨(dú)立性原則的例外而得到適用。但是對認(rèn)定信用證是否存在實(shí)質(zhì)性欺詐，以及如何認(rèn)定存在實(shí)質(zhì)性欺詐，法院沒有作出嚴(yán)格的說明。很大程度上，實(shí)質(zhì)性欺詐的認(rèn)定依然取決于法院或法官的自由裁量權(quán)。美國的立法和司法經(jīng)驗(yàn)表明，盡管我們可以設(shè)定一系列條件規(guī)范法院或法官對實(shí)質(zhì)性欺詐認(rèn)定的指引，事實(shí)上也存在一系列指導(dǎo)性原則，但是在實(shí)際操作中，不可避免地將認(rèn)定信用證實(shí)質(zhì)性欺詐的問題留給法官的自由裁量。一直以來，中國國內(nèi)法院從最高法院到高級法院到地方中級法院，就信用證的欺詐認(rèn)定問題一直存在很大的爭議，最高法院在該案中第一次采用和美國立法基本相似的立場，這是值得實(shí)務(wù)界密切注意的傾向。

1995年修改后的美國統(tǒng)一商法典（UCC）第5編提出了一個實(shí)質(zhì)性欺詐的標(biāo)準(zhǔn)。統(tǒng)一商法典的起草人舉例說，如果基礎(chǔ)交易中買賣的是1000桶油，但是賣方只交付了5桶，這顯然是實(shí)質(zhì)性欺詐。如果賣方交付了988桶，那么就顯然不是實(shí)質(zhì)性欺詐，因?yàn)橹皇菙?shù)量上的微小差異，買方可以通過向基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的賣方索賠從而獲得足夠的救濟(jì)。買方?jīng)]有必要終止開證行的兌付，因?yàn)橐坏┙K止開證行的兌付，賣方將處于錢貨兩失的嚴(yán)重不利的不公平處境。

1.7.1.3欺詐例外也有例外

最高法院在前述司法解釋中，特別就信用證項(xiàng)下已經(jīng)開證行承兌的受益人開立的匯票，在發(fā)現(xiàn)受益人欺詐后如何處理這一問題作出明確的規(guī)定。盡管最高法院的司法解釋沒有對受益人開立的已經(jīng)開證行承兌并經(jīng)轉(zhuǎn)讓的匯票如何處理作出更詳細(xì)的規(guī)定，特別是對善意受讓匯票并付出對價的正當(dāng)持票人如何處理沒有作出明確的規(guī)定。但是從最高法院的規(guī)定本身來看，最高法院的司法解釋應(yīng)該是予以保護(hù)的。

最高法院的司法解釋沒有將如下幾種情況進(jìn)行明確區(qū)分：如果受益人開立的匯票經(jīng)開證行承兌后，在申請人或開證行發(fā)現(xiàn)受益人有進(jìn)行欺詐的充分證據(jù)，并向法院申請凍結(jié)令時：1.作出欺詐的受益人正持有該匯票；2.該匯票被受益人代理銀行代受益人持有；3.該匯票被自由議付或指定議付信用證項(xiàng)下的議付行持有；4.該匯票被保兌信用證項(xiàng)下的保兌行持有；5.該匯票被任何其他開證行或保兌行授權(quán)兌付信用證后的銀行持有；6.該匯票被一家從公開貼現(xiàn)市場上善意的付出對價、不知曉欺詐存在的銀行或其他任何金融機(jī)構(gòu)或扶額金融機(jī)構(gòu)持有。

最高法院的司法解釋也沒有區(qū)分如下兩種情況：1.持有該匯票的第三人獲得該匯票時是否是善意以及是否付出對價；2.持有該匯票的第三人獲得該匯票時是否知曉欺詐的存在。

美國判例處理信用證下承兌匯票的凍結(jié)問題的情形過分復(fù)雜。判例和學(xué)理都曾詳細(xì)探討這一問題。判例和學(xué)理之間有時相互對立，學(xué)理和判例各自內(nèi)部也互不一致。例如紐約高院和聯(lián)邦第二巡回法院過去和近期的判例就有些相互矛盾之處。在適用欺詐例外問題上，英國法從過去到現(xiàn)在似乎比美國判例更嚴(yán)格。

各國之所以在欺詐例外之外還設(shè)定一系列例外，有一個明顯的目的，那就是鼓勵更多的中間商或中間銀行參與到信用證交易中來，因此開證行或法院必須注意培養(yǎng)而不是破壞這些信用證交易的中間人或中間行對信用證機(jī)制的信賴。因?yàn)檫@些中間商或中間行對信用證機(jī)制來說，是不可或缺的。例如保兌行、議付行、付款行以及那些因依賴開證行在信用證中明確的付款保證而善意行事的人，或者他們不知曉欺詐的發(fā)生，或者他們已經(jīng)付出對價。法院必須明白，沒有這些中間行的善意參與以及依賴，信用證付款機(jī)制就是一句空話。

當(dāng)然，如果已經(jīng)開證行承兌的信用證項(xiàng)下的匯票仍然由進(jìn)行欺詐的受益人持有，則開證行當(dāng)然可以根據(jù)受益人進(jìn)行欺詐的抗辯直接針對受益人，但實(shí)際上實(shí)行了欺詐的受益人仍傻乎乎地持有匯票的情形幾乎沒有，因?yàn)槭芤嫒双@得開證行承兌匯票之后往往立即以較低的價格直接在票據(jù)市場上將該承兌匯票貼現(xiàn)，獲得款項(xiàng)后不知去向。所以最后要求開證行對付承兌匯票的往往是付出對價的、善意的、在票據(jù)市場上以公平價格獲得該承兌匯票的正當(dāng)持票人。已經(jīng)承兌匯票的開證行不得以針對受益人的欺詐抗辯針對正當(dāng)持票人。

1.7.1.4審理基礎(chǔ)合同欺詐時如何處理信用證交易

對法院的司法程序和實(shí)際操作來說，因基礎(chǔ)貨物買賣交易項(xiàng)下的欺詐而來的訴訟必然會涉及到信用證交易。但是信用證交易和基礎(chǔ)合同交易的相互獨(dú)立這一基本原則，又不允許銀行或法院輕易地突破該基本原則。法院必須保持平衡：一方面不能讓欺詐得逞，另一方面又不能損害信用證的基本原則。

法院在此時會面臨兩個問題：首先是程序上的問題。因?yàn)榉ㄔ簩徖淼耐�往是開證申請人發(fā)現(xiàn)受益人欺詐后提起的要求法院凍結(jié)甚至撤銷信用證項(xiàng)下付款的訴訟。但是開證行并不是基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的當(dāng)事人，開證行和受益人之間基于信用證開立而來的交單付款關(guān)系不能基于基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的一般糾紛而解除，除非出現(xiàn)受益人欺詐。

另外一個程序上的問題是，一般來說，基礎(chǔ)合同項(xiàng)下開證申請人為原告和受益人為被告之間的訴訟如何將開證行追加進(jìn)來是一個重要問題。在美國一般是開證申請人為原告而被告為開證行，要求后者因受益人欺詐而拒絕兌付受益人匯票。但是在中國法院目前所審理的案件中，似乎更多的是開證申請人以基礎(chǔ)合同項(xiàng)下受益人欺詐為由起訴受益人。所以，開證行往往被當(dāng)作第三人追加到訴訟中來。

這樣就產(chǎn)生一個嚴(yán)重問題：因?yàn)榛�礎(chǔ)交易和信用證交易是兩個不同的交易，是兩個相互獨(dú)立的不同的法律關(guān)系，在一般的情形下，基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的法律關(guān)系和信用證交易的法律關(guān)系在一般的情形下是不應(yīng)該合并審理的。因?yàn)樵�告和被告不一樣，訴訟的標(biāo)的也不一樣。

其次是實(shí)體上的問題。盡管獨(dú)立性原則不能被輕易突破，但是由于法院不能違背公正的原則而眼睜睜地看著受益人欺詐得逞，所以法院在何種情形下，在何種條件下，基于何種考慮才能突破獨(dú)立性原則，根據(jù)基礎(chǔ)合同項(xiàng)下受益人的欺詐的證據(jù)判斷，對銀行應(yīng)否兌付信用證作出判決。

法院必須明白，只有發(fā)生基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的實(shí)質(zhì)性欺詐的情形下，且開證行和中間行和基礎(chǔ)合同糾紛案件的判決具有利害關(guān)系，法院才可以將開證行和中間行以第三人的身份追加到訴訟中來，那么最后的判決結(jié)果才對信用證項(xiàng)下的各方產(chǎn)生約束力，同時也會給予信用證項(xiàng)下各方在訴訟中提出抗辯的機(jī)會。

另外一個問題是，雖然信用證交易和基礎(chǔ)合同的相互獨(dú)立毫無疑問，但是信用證交易和匯票交易是否也相互獨(dú)立。似乎受益人和開證行以及其他中間行將信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)轉(zhuǎn)換成匯票項(xiàng)下的付款義務(wù)以便自己盡快轉(zhuǎn)讓或再轉(zhuǎn)讓，這一當(dāng)事人的意愿是十分清楚的，另外匯票的文義性以及和基礎(chǔ)合同的相互獨(dú)立也是構(gòu)成匯票流通性的根本原因。正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，所以一張由銀行承兌的匯票會在短期內(nèi)迅速轉(zhuǎn)移和流通無礙，匯票的再貼現(xiàn)市場也能常常獲得參與交易者的充分信賴。如果信用證項(xiàng)下的承兌匯票和信用證交易不互相獨(dú)立，顯然，該匯票的充分流通性會遭受滅頂之災(zāi)。沒有人會接受一張隨時受到不可知的基礎(chǔ)交易即信用證交易或貨物買賣交易欺詐糾紛威脅從而得不到承兌行付款的匯票。根據(jù)前述最高法院的最近的判例，是否信用證項(xiàng)下匯票的持票人或正當(dāng)持票人是否也應(yīng)該以同樣的理由被追加到訴訟中來？目前并沒有這樣已公布判例。

的確，中國最高法院沒有關(guān)于信用證實(shí)質(zhì)性欺詐的司法解釋。但是最高法院最近判決的韓國新湖商社案中對這一問題作出了明確的判決。最高法院在那宗案件中，明確提出信用證欺詐必須是“實(shí)質(zhì)性欺詐”的概念。

之所以強(qiáng)調(diào)認(rèn)定信用證欺詐的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，目的就是為了在減少法院干預(yù)信用證以及打擊信用證欺詐之間尋找平衡點(diǎn)。實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)就是一個合理的、對參與信用證交易各方來說比較公平的、對法院來說操作性也較強(qiáng)的平衡點(diǎn)。這個平衡點(diǎn)上，參與信用證交易的開證申請人、受益人、開證行、審理信用證糾紛案件的法院都能獲得公平合理的機(jī)會。

欺詐例外的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)還維護(hù)了信用證機(jī)制的另外一個平衡：即信用證是一種國際商業(yè)迅捷支付的機(jī)制，參與信用證交易的各方不應(yīng)該因基礎(chǔ)合同項(xiàng)下大量發(fā)生的日常的微小瑕疵就拖延不付，甚至要求法院干預(yù)信用證項(xiàng)下的付款。

1.7.2信用證欺詐的司法救濟(jì)

1.7.2.1中國法院審理信用證欺詐案件出現(xiàn)的嚴(yán)重問題

國際商會（ICC）將信用證的欺詐和救濟(jì)問題留給國內(nèi)法處理。而對于信用證的欺詐以及相應(yīng)的民事救濟(jì)措施，中國大陸沒有單立的法律，因此造成很多的問題。國際銀行和貿(mào)易實(shí)務(wù)界和司法界對中國信用證司法實(shí)踐中關(guān)于信用證的欺詐和救濟(jì)的一些做法早就存在一些看法。但看法最多的卻是中國國內(nèi)的銀行界，尤其對法院隨意凍結(jié)信用證支付更是反應(yīng)強(qiáng)烈。中國人民銀行1998年給有關(guān)部門的報告中說：由于近兩年來，連續(xù)發(fā)生了多起我國銀行因執(zhí)行司法機(jī)關(guān)的凍結(jié)止付令而對外國銀行拒付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的案件，以及銀行隨意動用經(jīng)法院止付的信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，導(dǎo)致中國銀行界的聲譽(yù)下降，銀行國際業(yè)務(wù)費(fèi)用和成本增加，損害了中國的長遠(yuǎn)利益。

《人民法院報》最近的報道也進(jìn)一步證實(shí)了這一嚴(yán)重情形。該報道說，1986年，信用證的司法保全案件開始出現(xiàn)，1993年、1994年這樣的案件開始大幅增加。這種案件往往是當(dāng)事人以受國外、港澳臺地區(qū)當(dāng)事人欺詐為由，十萬火急般申請法院凍結(jié)其已開出的信用證。當(dāng)時法院系統(tǒng)對信用證還不太熟悉，一些法院出于對國內(nèi)當(dāng)事人的同情，對其申請基本上是“有求必應(yīng)”，從而在全國掀起了一股凍結(jié)信用證的高潮。而廣東省是一個例外。

問題的關(guān)鍵在于法院不可以輕易地頻繁地干預(yù)信用證這一設(shè)計(jì)精妙的國際貿(mào)易付款機(jī)制。信用證的獨(dú)立性原則和嚴(yán)格相符原則以及單據(jù)交易規(guī)則阻止了銀行或法院在一般情況下不能超越單據(jù)，在單據(jù)之上或之下或背后去根據(jù)基礎(chǔ)合同來判斷開證行是否應(yīng)該兌付，除非申請凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)支付的申請人能及時地向法院舉出足夠的有說服力的證據(jù)，證明受益人或任何交單人或任何第三方實(shí)行了欺詐。這里就產(chǎn)生了一個重要問題：例如在何種情況和標(biāo)準(zhǔn)下，開證行或法院應(yīng)該越過單據(jù)看單據(jù)背后的基礎(chǔ)交易，才能判斷是否正如申請人所說發(fā)生了信用證欺詐，以及在何種情形下，如果一旦開證行對外付款，將發(fā)生對申請人來說不可挽救的不利局面。

1.7.2.2信用證欺詐的司法救濟(jì)措施

到目前為止，在信用證欺詐和救濟(jì)問題上最重要的文件，也是中國各地法院在審理信用證欺詐和救濟(jì)問題上最權(quán)威的文件，是1989年6月12日最高人民法院《全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)工作座談會紀(jì)要》，在該文件的第四條第2款就信用證欺詐的凍結(jié)的問題作了一些規(guī)定。具體規(guī)定如下：

1.7.2.2.1因信用證欺詐而凍結(jié)信用證的條件

《紀(jì)要》說:如有充分的證據(jù)證明賣方是利用簽訂合同進(jìn)行欺詐，且中國銀行在合理的時間內(nèi)尚未對外付款。凍結(jié)申請由申請人提出，根據(jù)《紀(jì)要》似乎法院凍結(jié)信用證之前要通知開證行。

1.7.2.2.2各地法院對該司法解釋的遵守

需要說明的是，該《紀(jì)要》是最高人民法院的一個審判指導(dǎo)性文件。但是中國的法院對這個指導(dǎo)性文件是嚴(yán)格遵守的。各地法院的判決中也常常直接引用該文件的規(guī)定，作為判決的依據(jù)。

1.7.2.2.3最高法院的其他相關(guān)內(nèi)部指示文件

最高人民法院給地方法院的明傳電報“明傳（1998）321號”文件重申：只有“在申請人提供充分證據(jù)證明信用證的受益人進(jìn)行欺詐，且開證銀行承兌的匯票尚未轉(zhuǎn)讓、貼現(xiàn)的情況下，才能依法裁定止付”。否則人民法院應(yīng)該對止付申請予以駁回。

隨后在最高人民法院1998年11月召開的全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會上，最高人民法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：處理信用證欺詐和止付問題，一、堅(jiān)持信用證的獨(dú)立性原則，不能以國際貨物買賣和他或者其他基礎(chǔ)合同糾紛為由止付信用證項(xiàng)下款項(xiàng)；二、只有在有較為充分的證據(jù)證明賣方（或信用證受益人）在利用信用證進(jìn)行欺詐或提交假單據(jù)的情況下，才能因申請人的要求，在申請人提供擔(dān)保的情況下予以止付；三、即使屬于上述兩種情形，但如果信用證已經(jīng)承兌并轉(zhuǎn)讓、或信用證已經(jīng)議付，仍不能裁定止付。最高法院進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“對于因錯誤申請采取凍結(jié)措施而造成損失的，要由申請人依法承擔(dān)賠償責(zé)任�！�

1.7.2.3關(guān)于人民法院的扣劃令和凍結(jié)令

1.7.2.3.1信用證開證保證金和信用證下的資金

另外一個相關(guān)文件是最高人民法院在1997年9月8日印發(fā)并于1997年9月13日生效的一個司法解釋。但是需要注意的是，該解釋僅僅針對人民法院能否扣劃或凍結(jié)開證申請人的“開證保證金”問題，沒有涉及人民法院扣劃和凍結(jié)信用證項(xiàng)下的資金問題。因?yàn)榭蹌澔騼鼋Y(jié)開證申請人的開證保證金和扣劃或凍結(jié)開證行在信用證項(xiàng)下的有確定償付義務(wù)的資金是完全不同的。開證保證金的所有權(quán)屬于開證申請人的，是開證申請人交給銀行作為對銀行開立信用證的備付的具有擔(dān)保性質(zhì)的資金。因此最高法院的司法解釋針對的僅僅是法院扣劃和凍結(jié)開證申請人的開證保證金。

1.7.2.3.2關(guān)于開證保證金

該解釋對該所謂的開證保證金作了界定：“信用證開證保證金屬于有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)向銀行申請對國外（境外）方開立信用證而備付的具有擔(dān)保支付性質(zhì)的資金”。

1.7.2.3.3凍結(jié)信用證開證保證金和凍結(jié)信用證項(xiàng)下款項(xiàng)的區(qū)別

需要特別注意的是，最高法院作出的上述司法解釋并不是為信用證的欺詐而作出的，而僅僅是為了法院的審理和執(zhí)行凍結(jié)或扣劃保證金作出的。

1.7.2.3.4關(guān)于凍結(jié)問題

人民法院在審理和執(zhí)行案件時，依法可以對信用證開證保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。這是總的原則，一般來說法院只能凍結(jié)信用證開證保證金而不能扣劃。

不僅如此，當(dāng)事人在凍結(jié)和扣劃該保證金時還必須提供有關(guān)證據(jù)予以證明。換言之，想要扣劃的有關(guān)當(dāng)事人負(fù)有舉證責(zé)任證明該被凍結(jié)或扣劃的資金屬于開證保證金，而且該舉證還需經(jīng)過人民法院審查。在人民法院對該保證金凍結(jié)，且有關(guān)當(dāng)事人已經(jīng)提交有關(guān)的證明后，有如下幾種不同的處理結(jié)果：

（1）　如果法院審查后確實(shí)是屬于信用證的開證保證金的，則法院只能凍結(jié)而不能扣劃該保證金；

（2）　如果人民法院審查后，認(rèn)為開證行已經(jīng)履行了對外支付的義務(wù)，則如果開證行申請，人民法院應(yīng)當(dāng)立即解除對信用證開證保證金的相應(yīng)部分的凍結(jié)措施；

（3）　如果開證申請人提供的保證金是外匯，當(dāng)事人又舉證證明信用證的受益人提供的單據(jù)與信用證條款相符時，人民法院應(yīng)當(dāng)立即解除凍結(jié)措施。

1.7.2.3.5關(guān)于扣劃問題

該司法解釋對扣劃開證保證金問題規(guī)定說：（1）如果銀行因信用證無效，（2）過期，（3）或者因單證不符而拒付信用證款項(xiàng)并且免除了對外支付義務(wù)，（4）以及在正常付出了信用證款項(xiàng)并從信用證開證保證金中扣除相應(yīng)款額后尚有剩余，即在信用證開證保證金賬戶存款已喪失保證金功能的情況下，人民法院可以依法采取扣劃措施。

1.7.2.4《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》(1993)

特別要提到和信用證凍結(jié)問題關(guān)系密切的一個規(guī)定是，中國人民銀行、最高人民法院、最高人民檢察院和公安部《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體銀行存款的通知》。

1.7.2.4.1凍結(jié)單位的存款

人民法院因?qū)徖砘驁?zhí)行案件，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)因查處經(jīng)濟(jì)犯罪案件，需要凍結(jié)企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體與案件直接有關(guān)的一定數(shù)額的銀行存款，必須出具縣級（含）以上人民法院、人民檢察院、公安局簽發(fā)的“協(xié)助凍結(jié)存款通知書”及本人工作證或執(zhí)行公務(wù)證，經(jīng)銀行行長（主任）簽字后，銀行應(yīng)當(dāng)立即憑此并按照應(yīng)凍結(jié)資金的性質(zhì)，凍結(jié)當(dāng)日單位銀行賬戶上的同額存款（只能原賬戶凍結(jié)，不能轉(zhuǎn)戶）。如遇被凍結(jié)單位銀行賬戶的存款不足凍結(jié)多數(shù)額時，銀行應(yīng)該在六個月的凍結(jié)期內(nèi)凍結(jié)該單位銀行賬戶可以凍結(jié)的存款，直至達(dá)到需要凍結(jié)的數(shù)額。

銀行在受理凍結(jié)單位存款時，應(yīng)審查“協(xié)助凍結(jié)通知書”填寫的被凍結(jié)的單位開戶銀行名稱、戶名和賬號、大小寫金額，發(fā)現(xiàn)不符的，應(yīng)說明原因，退回“通知書”。

被凍結(jié)的款項(xiàng)在凍結(jié)期限內(nèi)如需解凍，應(yīng)以做出凍結(jié)決定的人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)簽發(fā)的“解除凍結(jié)存款通知書”為憑，銀行不得自行解凍。

凍結(jié)單位存款的期限不得超過六個月。有特殊原因需要延長的，人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在凍結(jié)期滿前辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)。每次續(xù)凍期限最長不超過六個月。逾期不辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)的，視為自動撤銷凍結(jié)。

人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)凍結(jié)單位銀行存款發(fā)生失誤，應(yīng)及時予以糾正，并向被凍結(jié)銀行存款的單位做出解釋。

被凍結(jié)的款項(xiàng)，不屬于贓款的，凍結(jié)期間應(yīng)計(jì)付利息，在扣劃時其利息應(yīng)付給債權(quán)單位；屬于贓款的，凍結(jié)期間不計(jì)付利息，如凍結(jié)有誤，解除凍結(jié)時應(yīng)補(bǔ)計(jì)凍結(jié)期間利息。

1.7.2.4.2關(guān)于扣劃單位存款

人民法院審理或執(zhí)行案件，人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對查處的經(jīng)濟(jì)犯罪案件作出免予起訴、不予起訴、撤銷案件和結(jié)案處理的決定，在執(zhí)行時，需要銀行協(xié)助扣劃企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的銀行存款，必須出具縣級（含）以上人民法院、人民檢察院、公安局簽發(fā)的“協(xié)助扣劃存款通知書”（附人民法院發(fā)生法律效力的判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令、制裁決定的副本或行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定書副本，人民檢察院得免予起訴決定書、不起訴決定書、撤銷案件決定書的副本，公安機(jī)關(guān)的處理決定書、刑事案件立案報告表的副本）及本人工作證或執(zhí)行公務(wù)證，銀行應(yīng)當(dāng)憑此立即扣劃單位的有關(guān)存款。

1.7.2.4.3關(guān)于異地查詢、凍結(jié)、扣劃

作出查詢、凍結(jié)、扣劃決定的人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)與協(xié)助執(zhí)行的銀行不在同一轄區(qū)的，可以直接到協(xié)助執(zhí)行的銀行辦理查詢、凍結(jié)、扣劃單位存款，不受轄區(qū)范圍的限制。

1.7.2.4.4爭議的解決

兩家以上的人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)對同一存款凍結(jié)、扣劃時，銀行應(yīng)根據(jù)最先收取的協(xié)助執(zhí)行通知書辦理凍結(jié)和扣劃。在協(xié)助執(zhí)行時，如對具體執(zhí)行哪個機(jī)關(guān)的凍結(jié)、扣劃通知有爭議，由爭議機(jī)關(guān)協(xié)商解決或者由其上級機(jī)關(guān)決定。

1.7.2.4.5銀行對執(zhí)行的配合

人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、銀行要依法行使職權(quán)和履行協(xié)助義務(wù)，積極配合。遇有問題或人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)與協(xié)助執(zhí)行的銀行意見不一致時，不應(yīng)拘留銀行人員，而應(yīng)提請雙方的上級部門共同協(xié)商解決。銀行人員違反有關(guān)法律規(guī)定，無故拒絕協(xié)助執(zhí)行、擅自轉(zhuǎn)移或解凍已凍結(jié)的存款，為當(dāng)事人通風(fēng)報信、協(xié)助其轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、隱匿財產(chǎn)的，應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。

1.7.2.5最高人民法院、中國人民銀行關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知

最高人民法院和人民銀行對前述文件作了進(jìn)一步的有針對性的修改和規(guī)范。修改后的司法解釋明確規(guī)定：本文件不但適用于金融機(jī)構(gòu)的查詢、凍結(jié)和扣劃，而且“財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行”也“依照上述規(guī)定辦理”。

并且如果“此前的規(guī)定和本通知有抵觸的，以本通知為準(zhǔn)”。具體規(guī)定如下：

 

1.7.2.5.1該文件的約束力

根據(jù)該文件所針對的對象，該文件僅僅約束人民法院和中國人民銀行及其各地分行，以及中國各主要商業(yè)銀行以及其他金融機(jī)構(gòu)。該文件就人民法院針對金融機(jī)構(gòu)執(zhí)行以及金融機(jī)構(gòu)協(xié)助人民法院的執(zhí)行作了具體的規(guī)定。

如果人民法院就兩個人民法院或者人民法院與仲裁、公正等機(jī)構(gòu)就同一法律關(guān)系作出的兩份或者多份生效法律文書的過程中，需要金融機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)助最先送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的法院，予以查詢、凍結(jié)，但不得扣劃。有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)就兩份或多份生效法律文書報共同上級法院協(xié)調(diào)解決，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照共同上級法院的最終協(xié)調(diào)意見辦理。

1.7.2.5.2凍結(jié)被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款的手續(xù)和程序

人民法院對查詢到的被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款，需要凍結(jié)的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證，并出具法院協(xié)助凍結(jié)裁定書和協(xié)助凍結(jié)存款通知書。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即協(xié)助執(zhí)行。對協(xié)助執(zhí)行手續(xù)拒不協(xié)助凍結(jié)的，按照民事訴訟法第102條規(guī)定處理。

1.7.2.5.3人民法院扣劃被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)存款時的手續(xù)和程序

人民法院扣劃被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款的，執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)出示本人工作證和執(zhí)行公務(wù)證，并出具法院扣劃裁定書和協(xié)助執(zhí)行扣劃存款通知書，還應(yīng)當(dāng)附生效法律文書副本。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即協(xié)助執(zhí)行。對協(xié)助執(zhí)行手續(xù)完備拒不執(zhí)行協(xié)助扣劃的，按照民事訴訟法第102條規(guī)定處理。

1.7.2.5.4金融機(jī)構(gòu)的上級機(jī)構(gòu)的協(xié)助義務(wù)

人民法院查詢、凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款時，可以根據(jù)工作情況要求存款人開戶的營業(yè)場所的上級機(jī)構(gòu)責(zé)令該營業(yè)場所做好協(xié)助執(zhí)行工作，但不得要求該上級機(jī)構(gòu)協(xié)助執(zhí)行。金融機(jī)構(gòu)作為被執(zhí)行人時，執(zhí)行法院到有關(guān)人民銀行查詢其在人民銀行的開戶、存款情況的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行。

金融機(jī)構(gòu)的分支機(jī)構(gòu)作為被執(zhí)行人的，執(zhí)行法院應(yīng)當(dāng)向其發(fā)出限期履行通知書，期限為15日；逾期未自動履行的。依法予以強(qiáng)制執(zhí)行；對被執(zhí)行人未能提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法裁定逐級變更其上級機(jī)構(gòu)為被執(zhí)行人，直至其總行、總公司。每次變更前，均應(yīng)當(dāng)給予被變更主體15日的自動履行期限；逾期未自動履行的，依法予以強(qiáng)制執(zhí)行。

1.7.2.5.5協(xié)助執(zhí)行通知書的送達(dá)

人民法院要求金融機(jī)構(gòu)協(xié)助凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人的存款時，凍結(jié)、扣劃裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書適用留置送達(dá)的規(guī)定。

1.7.2.5.6金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)

1.7.2.5.6.1立即辦理

對人民法院依法凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即予以辦理，在接到協(xié)助通知書后，不得再扣劃應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行的款項(xiàng)用以收貸收息；

1.7.2.5.6.2不得隱匿、轉(zhuǎn)移存款、通風(fēng)報信、指使當(dāng)事人轉(zhuǎn)移存款，

不得為被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移存款。違反此項(xiàng)規(guī)定的，按照民事訴訟法第102條的有關(guān)規(guī)定處理。

金融機(jī)構(gòu)在接到人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書后，向當(dāng)事人通風(fēng)報信，指使當(dāng)事人轉(zhuǎn)移存款的，法院有權(quán)責(zé)令該金融機(jī)構(gòu)限期追回，逾期未追回的，按照民事訴訟法第102條的規(guī)定予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并建議有關(guān)部門給予行政處分。

1.7.2.5.6.3協(xié)助義務(wù)

只有賬戶名稱沒有賬號的查詢，應(yīng)該按照中國人民銀行《關(guān)于貫徹落實(shí)中共中央政法委〈關(guān)于司法機(jī)關(guān)凍結(jié)、扣劃銀行存款問題的通知〉》第二條的規(guī)定，積極協(xié)助查詢并書面告知。

1.7.2.5.6.4對承兌匯票的特別規(guī)定

人民法院可以對銀行承兌匯票保證金采取凍結(jié)措施，但不得扣劃。如果金融機(jī)構(gòu)已對匯票承兌或者已對外付款，根據(jù)金融機(jī)構(gòu)的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)解除對銀行承兌匯票保證金相對部分的凍結(jié)措施。銀行承兌匯票保證金已喪失保證功能時，人民法院可以依法采取扣劃措施。

1.7.2.5.7民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任

對人民法院依法凍結(jié)、扣劃被執(zhí)行人在金融機(jī)構(gòu)的存款，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)立即予以辦理，在接到協(xié)助通知書后，不得再扣劃應(yīng)當(dāng)協(xié)助執(zhí)行的款項(xiàng)用以收貸收息；

不得為被執(zhí)行人隱匿、轉(zhuǎn)移存款。違反此項(xiàng)規(guī)定的，按照民事訴訟法第102條的有關(guān)規(guī)定處理。

金融機(jī)構(gòu)在接到人民法院的協(xié)助執(zhí)行通知書后，向當(dāng)事人通風(fēng)報信，指使當(dāng)事人轉(zhuǎn)移存款的，法院有權(quán)責(zé)令該金融機(jī)構(gòu)限期追回，逾期未追回的，按照民事訴訟法第102條的規(guī)定予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，并建議有關(guān)部門給予行政處分。

1.7.3人民法院在處理信用證欺詐案件中其他問題

1.7.3.1信用證下已經(jīng)開證行承兌的匯票問題

特別值得一提的是，法院未經(jīng)追加開證行和信用證項(xiàng)下匯票的正當(dāng)持票人就撤銷了信用證項(xiàng)下開證行的付款義務(wù)。盡管法院是否在同時也撤銷了開證行已經(jīng)承兌并經(jīng)轉(zhuǎn)讓給第三人的匯票項(xiàng)下的付款義務(wù)，一般的理解是法院也同時撤銷了，理由常常是該承兌匯票正是銀行的付款方式。

但是法院沒有料到該正當(dāng)持票人往往是在境外票據(jù)市場上善意地付出了對價的買家。盡管國內(nèi)的法院以基礎(chǔ)合同發(fā)生欺詐行為有撤銷了信用證項(xiàng)下開證行的付款義務(wù)，但是法院往往在訴訟中沒有追加開證行或該匯票的正當(dāng)持票人為第三人，因此，單從匯票關(guān)系本身來看，開證行在承兌匯票項(xiàng)下的付款義務(wù)并沒有得到徹底的解決。一旦正當(dāng)持票人在境外起訴將很難勝訴。最終的后果是，開證行因承兌匯票問題被正當(dāng)持票人在境外起訴，凍結(jié)財產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害了銀行本身的聲譽(yù)不說，最后往往是敗訴，不但最終要付款，還賠上一大筆律師費(fèi)和訴訟費(fèi)。

另外一個更簡單直接的理由是，既然法院的判決未經(jīng)開證行和正當(dāng)持票人的參與，法院的判決就無法約束開證行或正當(dāng)持票人。先進(jìn)的訴訟法理論告訴我們，法院不過是接受當(dāng)事人的委托來處理當(dāng)事人之間的民事或商業(yè)糾紛。法院的判決不能約束為參與訴訟的、沒有接到法院通知、也沒有獲得足夠的抗辯機(jī)會的法院的判決。這是明顯的強(qiáng)有力的理由。

信用證項(xiàng)下票據(jù)的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是和該票據(jù)的法律行為具有最密切聯(lián)系地的法律。往往是開立票據(jù)地的法律。

信用證項(xiàng)下票據(jù)是一種支付手段還是單據(jù)，統(tǒng)一慣例已經(jīng)有明確的結(jié)論。如果票據(jù)的受票人是開證行，則該匯票將是信用證項(xiàng)下單據(jù)之一，如果受票人是開證申請人，則開證行將對這匯票不予理會。

另外一個值得注意的問題是，信用證項(xiàng)下匯票除了上述問題之外，還涉及一連串問題。例如信用證項(xiàng)下匯票的承兌方式問題，國內(nèi)法院存在想法的判例，紹興中院在一宗一審判例中認(rèn)為根據(jù)我國的票據(jù)法，票據(jù)承兌應(yīng)該在票據(jù)上記載“承兌”字樣方能生效，開證行發(fā)出承兌不符合票據(jù)法的上述強(qiáng)制性規(guī)定。但是四川省高院的另外一宗判例認(rèn)為，根據(jù)國際銀行實(shí)務(wù)，開證行發(fā)出承兌電是銀行國際實(shí)務(wù)，即使國內(nèi)票據(jù)法存在必須記載“承兌”字樣的規(guī)定，但是在國際銀行實(shí)務(wù)中，應(yīng)該還尊重國際銀行慣例，因此開證行發(fā)出承兌電應(yīng)該是有效的。目前判決未穩(wěn)定，不久最高法院將會就這一問題作出判決。

1.7.3.2凍結(jié)和撤銷信用證付款時對銀行聲譽(yù)特別保護(hù)

沒有一個國家的法院會故意去損害自己國家銀行的國際聲譽(yù)，尤其對于信用證來說，開證行的聲譽(yù)以及信用是信用證機(jī)制賴以存在并發(fā)揮其關(guān)鍵作用的基石。先進(jìn)國家的法院明確承認(rèn)，損害這一基石，將使本國的國家貿(mào)易企業(yè)和銀行在國際貿(mào)易中陷于極為不利的境地。

法院在審理信用證欺詐案件中必須詳盡地考慮案件的具體情況，根據(jù)先進(jìn)國家法院的大量判例，法院在以禁令的方式干預(yù)信用證支付機(jī)制時考慮的因素遠(yuǎn)不止單單是銀行的聲譽(yù)以及“無法挽回的損害”。

1.7.3.3法院不當(dāng)干預(yù)信用證支付造成銀行實(shí)務(wù)的混亂和銀行的尷尬地位

法院在發(fā)出凍結(jié)信用證的命令時，應(yīng)該明確知曉自己發(fā)出的命令將嚴(yán)重干預(yù)商業(yè)實(shí)務(wù)，除非確實(shí)發(fā)生了嚴(yán)重的欺詐行為。如果法院的命令錯誤，將使信用證的各當(dāng)事人遭受不可挽回的損害。法院應(yīng)該知曉，在一般情況下，尤其是沒有明確的充分的有說服力的證據(jù)被提交法庭之前，法院不應(yīng)該輕易去干預(yù)國際商業(yè)實(shí)務(wù)。因?yàn)閲�際貿(mào)易買賣雙方相隔遙遠(yuǎn)，交易雙方互不認(rèn)識以及涉及金額巨大生死攸關(guān)，交易各方全憑信用證這一精妙的支付機(jī)制以及對銀行付款信譽(yù)的依賴，否則國際商業(yè)就無從開展。

幾乎所有先進(jìn)國家尤其是國際貿(mào)易發(fā)達(dá)國家的法院，在處理信用證凍結(jié)和撤銷時，均戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，生怕影響了本國的銀行家和生意人的生意。我們在這一個案件中看不到法院對此有任何考慮。法官是那些銀行家和生意人交納的稅養(yǎng)活的人，法院沒有理由，也不可以因自己的不當(dāng)行為擾亂銀行家和生意人的生意。和其他一些案件一樣，我們再次看到了基層法院在審理信用證欺詐案件時造成銀行實(shí)務(wù)的嚴(yán)重混亂，本案是最典型的案件之一。

法院的不當(dāng)做法會造成銀行界尷尬處境至少有兩個：其一，法院審理的是案件的基礎(chǔ)合同，卻處分了信用證交易項(xiàng)下當(dāng)事人即開證行匯票關(guān)系項(xiàng)下持票人的權(quán)利。由于實(shí)行欺詐的賣方不可能來參加訴訟，因此對這樣一個被告缺席的判決，一審判決自然無人會上訴，而信用證項(xiàng)下的當(dāng)事人因?yàn)椴皇前讣�的�?dāng)事人就無權(quán)上訴，案件判決出來后銀行作為協(xié)助執(zhí)行人又只能執(zhí)行，如果銀行想要對這一已經(jīng)產(chǎn)生既判力的不公判決要求撤銷，又極其困難。開證行的國際聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p害，但是開證行只好干瞪眼。開證行面臨的另外一個更大的尷尬是，開證行由于已經(jīng)承兌受益人開立的匯票，該匯票又被第三人在國外的公開市場上以公平價格購得，因此該持票人顯然是正當(dāng)持票人。如果該持票人在國外提起訴訟，顯然開證行最后仍需支付，不但本金利息要支付，而且還要賠上一大筆律師費(fèi)，銀行聲譽(yù)上的損失更是無法計(jì)算。這正是國內(nèi)法院為了保護(hù)國內(nèi)企業(yè)的利益的好心一不小心就變成了一件大壞事。

1.7.3.4在處理信用證案件時法院和法官自由裁量權(quán)的濫用

由于在處理因信用證欺詐而產(chǎn)生的凍結(jié)信用證甚至撤銷信用證問題上，必然涉及法院甚至法官個人的自由裁量權(quán)，例如美國的法院在處理這一問題上往往特別作出實(shí)體上和程序的安排。首先，在實(shí)體上，設(shè)置種種法官必須考慮在內(nèi)的因素。其次，在上訴程序上，美國的法院反對一審認(rèn)定事實(shí)部分不予審查的慣例，對是否給予凍結(jié)信用證付款的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行詳盡無遺的審查。審查法院是否錯誤認(rèn)定了事實(shí)和證據(jù)，是否濫用了自由裁量權(quán)。

即使存在最高法院關(guān)于認(rèn)定信用證欺詐的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，在具體認(rèn)定信用證欺詐以及是否給予司法救濟(jì)的問題上，不可避免地將要涉及法院和法官的自由裁量權(quán)。因?yàn)槭裁词切庞米C的實(shí)質(zhì)性欺詐仍然不是一個客觀的標(biāo)準(zhǔn)。相當(dāng)?shù)某潭壬希瑢?shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是一個主觀的標(biāo)準(zhǔn)。

之所以必須限制法院或法官在信用證欺詐和法例救濟(jì)問題上的自由裁量權(quán)，其理由很明顯，就是盡可能地減少法院對信用證機(jī)制的干預(yù)，增強(qiáng)信用證機(jī)制付款的確定性和迅捷性。普通法國家的法院使用的就是“利益平衡”的方法。甚至日本的法院給予這樣的禁令都使用利益平衡的方法。

給予信用證欺詐以法律救濟(jì)必須小心，因?yàn)榉ㄔ壕哂泻艽蟮淖杂刹昧繖?quán)，因此要盡量適用客觀的標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止，都只是主觀標(biāo)準(zhǔn)，例如實(shí)質(zhì)性欺詐的認(rèn)定，證據(jù)是否足夠的考慮，法院給予信用證欺詐以法律救濟(jì)是否會造成不公平的結(jié)果的考慮，都涉及一系列主觀標(biāo)準(zhǔn)。如何設(shè)計(jì)出一套客觀的標(biāo)準(zhǔn)將是審理此類案件能否客觀公正的關(guān)鍵。

1.7.3.5證明信用證欺詐和必須給予法律救濟(jì)的舉證標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任

最高法院的座談會紀(jì)要中說，因基礎(chǔ)合同欺詐而向法院申請凍結(jié)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)支付的人必須提供“充分的證據(jù)”，英美法關(guān)于這一點(diǎn)的證據(jù)要求比中國法要高得多。綜合國內(nèi)大部分判例，我們很少看到人民法院對這一舉證責(zé)任和舉證要求曾經(jīng)給予過充分的考慮。

1.7.3.6審理信用證欺詐案件時的程序問題

目前還有一個比較大的問題是法院審理信用證欺詐案件時涉及到程序性問題。例如法院在審理基礎(chǔ)合同欺詐案件時，能否追加信用證項(xiàng)下的當(dāng)事人作為第三人，反過來，如果審理信用證欺詐案件時，能否追加基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的當(dāng)事人作為第三人。最高法院的判例已經(jīng)明確，如果發(fā)生信用證實(shí)質(zhì)性欺詐時，法院可以追加基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的當(dāng)事人作為第三人參與訴訟。

另外一個問題是現(xiàn)在有些法院尤其是還有一些海事法院在審理信用證欺詐案件時，將該類案件當(dāng)作海事案件受理。在審理海事欺詐案案件時不追加開證行作為案件的第三人，直接解除開證行在信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)，導(dǎo)致開證行的國際聲譽(yù)受到嚴(yán)重?fù)p失。更為嚴(yán)重的是，前述幾個案件中，有幾個案件涉及信用證項(xiàng)下開證行已經(jīng)承兌的匯票。海事法院未經(jīng)追加開證行和承兌匯票的正當(dāng)持票人為訴訟的第三人，直接作出終止信用證項(xiàng)下付款義務(wù)。法院的判決一方面導(dǎo)致開證行的聲譽(yù)受損，同時也使開證行面臨正當(dāng)持票人在海外起訴開證行的不利局面。法院的做法也進(jìn)一步損害了中國司法機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)。

1.8信托收據(jù)

1.8.1信托收據(jù)來自普通法的衡平法

嚴(yán)格上講，信托收據(jù)業(yè)務(wù)也是銀行國際業(yè)務(wù)中的一項(xiàng)。信托的概念來自于衡平法。但是由于中國沒有衡平法傳統(tǒng)，因此關(guān)于信托收據(jù)的業(yè)務(wù)盡管有一些銀行仍在操作，但是在法律上以及在實(shí)際的司法實(shí)踐中仍面臨嚴(yán)重的問題。

信托法上的核心問題是普通法下的所有權(quán)和衡平法上的所有權(quán)的分離，這一設(shè)計(jì)有利于受托人迅速將貨物轉(zhuǎn)賣回收貨款，并對信托人的債務(wù)盡速償還。但是實(shí)務(wù)上，由于受托人常常違反信托義務(wù)，而信托人又無法行使追及權(quán)，導(dǎo)致信托人原來在信托物上設(shè)定的信托權(quán)落空。

1.8.2中國已經(jīng)有了信托法

業(yè)界必須注意到原先中國沒有信托法立法的現(xiàn)實(shí)。沒有信托法在信托收據(jù)上造成的嚴(yán)重后果是開證行無法在開證申請人違反信托義務(wù)時行使追及權(quán)。最高法院的判例已經(jīng)清楚表明，既是開證行利用信托收據(jù)放單給受益人，受益人將貨物賣出后，開證行無法以自己在貨物上設(shè)定的信托權(quán)對抗善意的已經(jīng)付出對價從而占有貨物的第三人。盡管信托法可望在不久獲得通過，但是通過后的信托法條款在信托收據(jù)問題上仍將產(chǎn)生一些實(shí)務(wù)上和法律上的問題。

最近全國人大常委會通過的《信托法》將使進(jìn)口押匯制度的完善成為可能。信托法第2條規(guī)定信托是指：

“委托人基于受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或特定目的，進(jìn)行管理或處分的行為�！�

信托法第7條規(guī)定：設(shè)立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)，并且該信托財產(chǎn)必須是委托人合法所有的財產(chǎn)。該條還規(guī)定“本法所稱財產(chǎn)包括合法的財產(chǎn)權(quán)利”。

具體到進(jìn)口押匯項(xiàng)下，開證行可以在自己具有質(zhì)押權(quán)的進(jìn)口單據(jù)上即質(zhì)押權(quán)設(shè)立信托，和開證申請人簽訂信托契約，即信托收據(jù)，將進(jìn)口單據(jù)以信托的方式委托交付給受托人，信托財產(chǎn)的受益人可以根據(jù)信托法第四十三條設(shè)定開證行為受益人。受托人就可以在信托契約下以自己的名義按照信托契約中約定的委托人的意愿或特定目的，將進(jìn)口單據(jù)或單據(jù)代表的貨物賣出。收回貨款后，將貨款償還開證行的墊款。

開證行可以放心地去做進(jìn)口押匯，而不用擔(dān)心自己放單給開證申請人會使自己的墊款得不到償還。因?yàn)樾磐蟹ㄌ峁┝艘幌盗械闹贫缺ＷC委托人的利益。例如第16條規(guī)定，信托財產(chǎn)與屬于受托人的所有財產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入受托人的固有財產(chǎn)或者成為固有財產(chǎn)的一部分。第十八條規(guī)定，受托人管理運(yùn)用的信托財產(chǎn)不得與其固有財產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)相抵消。

信托法另外提供了一系列制度加強(qiáng)對委托人利益的保護(hù)。例如第22條規(guī)定，如果受托人違反信托的目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)致使信托財產(chǎn)受到損失，委托人有權(quán)申請人民法院撤銷該處分行為，并有權(quán)要求受托人恢復(fù)信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償；該信托財產(chǎn)的受讓人明知是違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)予以返還或者予以賠償。

除了前述制度外，受托人將受到一系列信托義務(wù)的嚴(yán)格約束。例如第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。第二十六條規(guī)定，受托人不得利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益，否則該謀取的利益將歸入信托財產(chǎn)。第27條規(guī)定，受托人不得將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)為自己的財產(chǎn)。第二十八條規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易，除非經(jīng)過委托人或受益人同意，并付出公平的市場價格。

1.8.3當(dāng)事人在信托收據(jù)中的約定對開證擔(dān)保效力的影響

現(xiàn)在僅有的少數(shù)地方法院作出的幾個判例表明，法院在審理涉及信托收據(jù)案件時，往往會尊重當(dāng)事人在契約中的明確約定，除非這種約定和中國國內(nèi)的強(qiáng)制性法律規(guī)定發(fā)生沖突。例如，有些銀行在信托收據(jù)條款中約定，一旦開證申請人無法付款贖單，開證行將擁有信用證項(xiàng)下單據(jù)以及單據(jù)代表貨物的所有權(quán)。這一約定由于直接違反擔(dān)保法的有關(guān)禁止性規(guī)定將無效。其后果將導(dǎo)致開證行在擔(dān)保上的設(shè)定落空而產(chǎn)生巨大的風(fēng)險。

許多判例表明，在信托收據(jù)業(yè)務(wù)中，比較大的問題是開證申請人和開證行轉(zhuǎn)做信托收據(jù)業(yè)務(wù)之時和之后沒有通知原來的開證擔(dān)保人，導(dǎo)致?lián)�保人脫保的情形，這一情形常常發(fā)生。

1.9信用證的讓渡和轉(zhuǎn)讓

1.9.1信用證的讓渡(assignment)

根據(jù)UCP500第四十九條的規(guī)定，即使跟單信用證并未規(guī)定可轉(zhuǎn)讓，也不會影響受益人根據(jù)適用的法律而將該信用證項(xiàng)下應(yīng)得的款項(xiàng)讓渡給其他人的權(quán)利。UCP500只涉及款項(xiàng)的讓渡不涉及信用證本身的轉(zhuǎn)讓。

UCP500將信用證項(xiàng)下權(quán)利的讓渡文體留給國內(nèi)法處理。例如受益人死亡，其在信用證項(xiàng)下的權(quán)利可以根據(jù)國內(nèi)法遺產(chǎn)繼承法的具體程序進(jìn)行讓渡，或者例如公司合并或重組，則根據(jù)公司法有關(guān)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的程序進(jìn)行讓渡。

1.9.2信用證的轉(zhuǎn)讓(transfer)

可轉(zhuǎn)讓信用證是指根據(jù)該信用證，受益人（第一受益人）可以要求授權(quán)進(jìn)行支付、延期付款、承兌或議付的銀行（轉(zhuǎn)讓行）或者是在自由議付信用證項(xiàng)下，在信用證中特別授權(quán)的轉(zhuǎn)讓行將該信用證全部或部分轉(zhuǎn)讓給一個或多個其他受益人（第二受益人）使用。若第一受益人將信用證轉(zhuǎn)讓給一個或多個受益人，若一個或多個受益人中拒絕接受修改，并不影響其他受益人接受修改。對于接受修改的第二受益人，信用證將作出相應(yīng)的修改，而對拒絕修改的第二受益人，則該信用證未被修改。另外根據(jù)UCP500第四十八條d款，除非另有約定，可轉(zhuǎn)讓信用證只能轉(zhuǎn)讓一次，因此第二受益人不能將信用證轉(zhuǎn)讓給第三受益人，但是第二受益人可以將信用證轉(zhuǎn)讓回給第一受益人。

信用證項(xiàng)下的權(quán)利的轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)以特別的明示授權(quán)，但是有時根據(jù)各國的法律，即使信用證沒有明確的授權(quán)，但是根據(jù)國內(nèi)法，跟單信用證也可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。例如受益人陷于破產(chǎn)或不能支付，公司清算或重組。

1.9.3信用證讓渡和轉(zhuǎn)讓的區(qū)別

信用證讓渡和轉(zhuǎn)讓的區(qū)別如下：讓渡是受益人根據(jù)適用的法律，將自己根據(jù)跟單信用證對收益的可能享有的權(quán)利讓與或轉(zhuǎn)讓給第三方。轉(zhuǎn)讓則是受益人將其在跟單信用證項(xiàng)下的履行的權(quán)利讓渡或轉(zhuǎn)讓第三方。

最高法院到目前為止并沒有關(guān)于信用證讓渡和轉(zhuǎn)讓的判例。地方的判例也很少見。銀行實(shí)務(wù)中，轉(zhuǎn)讓信用證頗為常見，但是信用證的讓渡并不多見。

1.10銀行在信用證交易中的擔(dān)保利益

1.10.1銀行在信用證交易中的擔(dān)保利益問題的重要性

律師在從事信用證業(yè)務(wù)時應(yīng)該注意銀行在信用證交易中銀行的擔(dān)保權(quán)益。因?yàn)樾庞米C是單據(jù)交易，銀行在單據(jù)上例如無記名提單和貨物保險單據(jù)上具有的擔(dān)保權(quán)益對于保護(hù)銀行參與信用證交易以及降低或減少銀行面臨的風(fēng)險，對于信用證機(jī)制的完善并降低各方的交易成本具有壓倒性的影響。另外整個信用證交易也是靠這所謂的“完整的擔(dān)保鏈”才得以完成。

另外，信用證項(xiàng)下單據(jù)作為銀行可以直接控制的附屬性擔(dān)保品，是銀行在開證申請人甚至開證擔(dān)保人發(fā)生財務(wù)困難甚至清盤破產(chǎn)時保全自己避免風(fēng)險的最后的手段。

1.10.2案件的多發(fā)性和對銀行的特殊意義

因?yàn)槟壳皣鴥?nèi)涉及的信用證案件絕大部分發(fā)生在開證行和開證申請人之間，絕大部分的糾紛涉及開證申請人償還開證行對外墊款的問題。此時銀行在單據(jù)上的擔(dān)保利益對于銀行債務(wù)能否獲得償還就萬分重要。銀行在開立信用證之前謹(jǐn)慎設(shè)置的擔(dān)保能否在事后得到完全落實(shí)，將是銀行能否保護(hù)自己利益，減少甚至避免自己損失的關(guān)鍵。一旦事先設(shè)定的擔(dān)保落空，其后果對銀行來說就將是災(zāi)難性的。

1.10.3法律不清晰

律師和實(shí)務(wù)界必須明白，對于銀行在信用證項(xiàng)下單據(jù)上的擔(dān)保權(quán)益問題，最高法院并沒有明確的司法解釋和司法判例。因此法律并不清晰。最高法院已經(jīng)受理了數(shù)個信用證案件，因此關(guān)于銀行在信用證項(xiàng)下的單據(jù)上具有何種權(quán)利問題，最高法院將會作出澄清。

但是有一些地方法院已經(jīng)發(fā)展出一套比較成熟的判例，例如深圳，在認(rèn)定開證行在信用證項(xiàng)下單據(jù)上具有何種權(quán)利上，深圳法院將該擔(dān)保權(quán)利定性為質(zhì)押權(quán)。這是合理的解釋，也符合國際貿(mào)易實(shí)務(wù)和銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)的一般看法。

1.10.4銀行在信用證交易中的擔(dān)保的設(shè)定

在目前法律和判例不甚清楚的情形下，從事信用證交易的各方必須小心簽訂協(xié)議并作出盡可能謹(jǐn)慎詳細(xì)的約定。雙方應(yīng)該在現(xiàn)有的法律例如擔(dān)保法的框架內(nèi)對銀行的擔(dān)保權(quán)益作出約定。現(xiàn)有的地方法院的判例表明，該約定將對銀行的權(quán)利保護(hù)起到完全意想不到的保護(hù)。

綜合國內(nèi)的判例和銀行實(shí)務(wù)，我們可以看出，本來信用證這一業(yè)務(wù)屬于低風(fēng)險行業(yè)，是銀行的中間業(yè)務(wù)之一，但是從各銀行發(fā)生的事實(shí)來看，信用證業(yè)務(wù)已經(jīng)在實(shí)際上演變成了高風(fēng)險的業(yè)務(wù)。如果一旦不小心，甚至很可能威脅到銀行的生死存亡。從這個角度而言，銀行應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)有的法律框架，謹(jǐn)慎設(shè)計(jì)信用證業(yè)務(wù)中的各種保證和擔(dān)保措施，降低甚至杜絕損失和風(fēng)險的發(fā)生。

1.10.4.1明示的擔(dān)保設(shè)定

擔(dān)�？梢悦魇炯s定。律師為銀行提供法律服務(wù)時，應(yīng)該盡可能詳細(xì)地謹(jǐn)慎地為銀行設(shè)計(jì)一套信用證業(yè)務(wù)的保證或擔(dān)保協(xié)議文本。通過開證行和開證申請人以及開證保證人之間的明示約定，保護(hù)銀行的擔(dān)保權(quán)在發(fā)生開證申請人無法付款贖單時能得到落實(shí)。

1.10.4.2默示的擔(dān)保設(shè)定

擔(dān)保也可以由默示設(shè)定，例如銀行控制了代表進(jìn)口貨物貨權(quán)的單據(jù)。盡管國內(nèi)的判例對銀行控制的信用證項(xiàng)下的單據(jù)上是否具有默示的質(zhì)押權(quán)并不清楚，但是銀行憑控制在手的信用證項(xiàng)下的單據(jù)就可以要求開證申請人或付款贖單，或者要求開證擔(dān)保人履行付款擔(dān)保責(zé)任。

1.10.4.3人的保證

開證行設(shè)定的擔(dān)�？梢允侨说谋ＷC。實(shí)務(wù)界必須明白在信用證業(yè)務(wù)中開證保證人的重要性。幾乎所有的信用證業(yè)務(wù)中，對于銀行權(quán)益的保護(hù)，人的保證是十分重要的因素。必須注意在現(xiàn)有擔(dān)保法的范圍內(nèi)設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)合同，落實(shí)開證行的權(quán)益。

律師應(yīng)該注意到，現(xiàn)有擔(dān)保法承認(rèn)獨(dú)立擔(dān)保，因此應(yīng)該使用獨(dú)立擔(dān)保制度，在銀行獲得物的擔(dān)保的同時獲得人的擔(dān)保，同時又不會因和物的擔(dān)保發(fā)生沖突而落空。

1.10.4.4物的擔(dān)保

開證行也可以在物上設(shè)定擔(dān)保，例如在開證申請人或者開證擔(dān)保人的不動產(chǎn)上設(shè)定抵押，也可以在進(jìn)口單據(jù)代表的進(jìn)口貨物上設(shè)定動產(chǎn)擔(dān)保。擔(dān)保的方式可以很靈活，例如抵押或質(zhì)押。

值得謹(jǐn)慎的是，在設(shè)計(jì)物的擔(dān)保制度時，必須注意在現(xiàn)有擔(dān)保法的框架內(nèi)盡可能地落實(shí)物的擔(dān)保，但是要注意不要使物的擔(dān)保和人的擔(dān)保發(fā)生沖突。綜合國內(nèi)的判例，銀行因放棄了物的擔(dān)保，或者不小心放棄了擔(dān)保物而導(dǎo)致人的保證落空的情形多有發(fā)生。

1.10.4.5付款贖單問題

一個必須澄清的問題是，開證行在受益人或交單人提交合格單據(jù)以后，除非有相反的約定，開證申請人就有義務(wù)付款贖單。最高法院的最新判例承認(rèn)開證行有權(quán)要求開證申請人付款贖單。開證行應(yīng)該利用這一制度要求開證申請人付款贖單，或者要求開證擔(dān)保人履行連帶付款擔(dān)保責(zé)任。否則銀行可以處理控制的信用證項(xiàng)下的單據(jù)或其代表的貨物。

1.10.4.6銀行之間的惡性競爭導(dǎo)致開證行擔(dān)保的落空

目前信用證業(yè)務(wù)界較為擔(dān)心的是，由于銀行間競爭的加劇，為了爭奪客戶，各銀行之間在為客戶開立信用證時競相降低在開證擔(dān)保上的要求，這種惡性競爭使銀行在從事信用證業(yè)務(wù)時產(chǎn)生損失和釀成風(fēng)險的可能大大增加。

1.11信用證交易中的單據(jù)

1.11.1信用證是單據(jù)交易

對信用證交易而言，信用證業(yè)務(wù)的核心就是單據(jù)交易。各方特別是銀行關(guān)心的只是單據(jù)。統(tǒng)一慣例規(guī)定：統(tǒng)一慣例中規(guī)定單據(jù)要求就是國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)。統(tǒng)一慣例中詳細(xì)規(guī)定對各種單據(jù)的要求。律師應(yīng)該熟知統(tǒng)一慣例中對各種單據(jù)的要求。

銀行信用證實(shí)務(wù)中發(fā)生的絕大部分糾紛首先涉及到單據(jù)是否相符。國內(nèi)外法院審理的很大一部分案件也涉及信用證單據(jù)是否相符問題。

1.11.1.1銀行只關(guān)心單據(jù)沒有義務(wù)知曉基礎(chǔ)交易和特殊貿(mào)易慣例

銀行沒有義務(wù)也沒有辦法關(guān)心基礎(chǔ)合同以及基礎(chǔ)合同涉及的特殊貿(mào)易慣例。銀行沒有義務(wù)知曉特殊貿(mào)易慣例。新疆高院曾經(jīng)有一個錯誤的判決，判決議付行和開證行應(yīng)該去了解中俄兩國之間的多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)的特殊慣例。

1.11.1.2信用證交易中單據(jù)的核心地位

在信用證交易中，單據(jù)處于核心的地位。跟單信用證項(xiàng)下的單據(jù)通過受益人向中間行的交單，通過中間行向保兌行以至于開證行的逐步交單組成信用證的完整的擔(dān)保鏈，是信用證機(jī)制得以完成期作為國際商業(yè)支付機(jī)制的關(guān)鍵因素。在信用證交易中所有參與信用證交易的各方只憑單據(jù)表面是否和信用證規(guī)定的條件和條款作出是否付款或是否拒絕單據(jù)的決定。只有在欺詐例外的情況下，開證行才可以越過單據(jù)根據(jù)基礎(chǔ)合同是否發(fā)生欺詐來決定是否付款。

1.11.1.3單據(jù)是銀行開證的附屬擔(dān)保物

信用證交易中的單據(jù)是銀行可以控制的附屬擔(dān)保品。例如，目前廣東省有一些法院支持單據(jù)是銀行的附屬擔(dān)保物的觀點(diǎn)。天津市高級人民法院的判例不支持這一觀點(diǎn)。最高法院目前的觀點(diǎn)尚不清楚。

1.11.2信用證業(yè)務(wù)中的主要單據(jù)

1.11.2.1海運(yùn)提單

可自由轉(zhuǎn)讓的信用證項(xiàng)下的不記名海運(yùn)提單是信用證單據(jù)交易的最重要單據(jù)。海運(yùn)界將提單分成不同的種類，不同種類的海運(yùn)提單導(dǎo)致不同的轉(zhuǎn)讓性和物權(quán)特性。例如，記名提單就不具有可自由轉(zhuǎn)讓性，因而也就不具有物權(quán)特性。而指示提單則需要通過背書進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，指示提單是物權(quán)證券。

對于開證行或其他參與信用證交易的各方來說，海運(yùn)提單，尤其是可以自由轉(zhuǎn)讓的不記名提單是銀行控制貨物，保證自己利益和減少風(fēng)險的核心單據(jù)。但是關(guān)于提單到底是物權(quán)證券，還是債權(quán)證券，或者兩者兼具，目前眾說紛紜。關(guān)于銀行在自己的提單上到底具有何種權(quán)利，實(shí)務(wù)界說法眾多。

1.11.2.2空運(yùn)與陸運(yùn)單據(jù)

航空運(yùn)單僅僅表明承運(yùn)人收到貨物，而不是貨物已經(jīng)裝上飛機(jī)。另外航空運(yùn)單不是貨物權(quán)利憑證，不可流通轉(zhuǎn)讓。對于銀行來說，開證行一般要求將航空運(yùn)單收貨人做成是開證行自己以便控制貨物。

陸運(yùn)單據(jù)包括公路運(yùn)輸和鐵路運(yùn)輸單據(jù)。鐵路運(yùn)單不是權(quán)利憑證，僅僅代表運(yùn)輸合同和貨物收據(jù)的作用，不可自由轉(zhuǎn)讓。公路運(yùn)輸性質(zhì)相同。但是承運(yùn)貨物收據(jù)的性質(zhì)卻和海運(yùn)提單相似，可以自由轉(zhuǎn)讓。

1.11.2.3保險單

實(shí)務(wù)界必須注意在信用證項(xiàng)下的保險單是信用證交易中的另外一個核心單據(jù)。在貨物滅失或受損同時開證申請人又無法付款贖單的情形下，開證行在保險單據(jù)上的權(quán)利對于保全自身權(quán)益來說是關(guān)鍵的因素。因?yàn)楸ｋU單是一種權(quán)利憑證，和提單一樣是可以自由轉(zhuǎn)讓。圈里轉(zhuǎn)移一般采用在保單上背書的方式，通過背書投保人可以將保單上的利益轉(zhuǎn)讓給被背書人。

1.11.2.4跟單匯票

在一般情形下，信用證項(xiàng)下的跟單匯票不是信用證項(xiàng)下的單據(jù)，根據(jù)UCP500的規(guī)定，只有在匯票的受票人是開證申請人的情形下，匯票才是信用證項(xiàng)下的附屬單據(jù)。但是就國際商會的意見而言，信用證項(xiàng)下匯票的地位仍不清晰，因?yàn)樾庞米C項(xiàng)下匯票的法律性質(zhì)在很大程度上取決于匯票所適用的本地法的適用的適用結(jié)果。

1.11.2.5多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)

世界航運(yùn)技術(shù)的發(fā)展產(chǎn)生了多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)。多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)的出現(xiàn)帶來了一系列實(shí)務(wù)和法律問題。律師必須注意多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)在中國法上適用的結(jié)果。到目前為止，最高法院還沒有在信用證案件中涉及多式聯(lián)運(yùn)單據(jù)的法律問題的判例。

多式聯(lián)運(yùn)的特點(diǎn)是多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人全程單一負(fù)責(zé)貨物全程運(yùn)輸并收取全程費(fèi)用。多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人對貨主負(fù)全程運(yùn)輸責(zé)任但是費(fèi)率卻是單一的。多式聯(lián)運(yùn)使用多式聯(lián)運(yùn)提單。如果多式聯(lián)運(yùn)提單做成憑證指示交付，則是可以轉(zhuǎn)讓的，和海運(yùn)提單一樣。也可以做成記名單據(jù)，則是不可轉(zhuǎn)讓。

1.11.2.6商業(yè)發(fā)票

商業(yè)發(fā)票是信用證項(xiàng)下單據(jù)的核心單據(jù)之一，因?yàn)槭芤嫒耸欠裉峤缓托庞米C要求相一致的單據(jù)以及貨物的記載，基本上要靠發(fā)票證實(shí)，另外開證申請人要靠發(fā)票證明受益人是否嚴(yán)格遵守信用證要求。其他單據(jù)的記載是否和發(fā)票一致是一個關(guān)鍵的因素，因?yàn)橥�往只有發(fā)票是受益人自己出具的，而其他單據(jù)是其他獨(dú)立的第三方出具的。有時發(fā)票甚至代替匯票。發(fā)票是辦理保險的依據(jù)也是賣方點(diǎn)收貨物的憑據(jù)。發(fā)票金額不能超過信用證金額，但是在信用證金額內(nèi)可以上下浮動一定比例。

1.11.3開證行審單中應(yīng)注意的幾個問題

1.11.3.1開證行遺失單據(jù)的責(zé)任

中間行對于遺失單據(jù)的免責(zé)豁免并不適用于開證行和保兌行。最高法院最近的判例表明，開證行要對遺失信用證項(xiàng)下受益人交單后予以兌付的單據(jù)向開證申請人承擔(dān)責(zé)任。

1.11.3.2開證行審單的合理時間

最高法院在最近的判決中明確遵守UCP500關(guān)于審單時間的規(guī)定，但是關(guān)于審單的合理時間，目前銀行界并沒有發(fā)展出一套實(shí)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，法律界也沒有澄清如何確定合理時間的方法。但是7個銀行工作日的最長時間被中國國內(nèi)法院審理信用證案件中普遍接受。實(shí)務(wù)界應(yīng)該知曉，在不同的地區(qū)，關(guān)于合理時間的確定是各不相同，例如在香港和倫敦是不同的。根據(jù)不同國家的判例，各個國家的法院對合理時間的理解也是根據(jù)個案而長短不一，例如從24小時到數(shù)周不等。

1.11.3.3 UCP500的排除原則被最高法院的新判例接受

UCP500第十四條根據(jù)普通法不可反悔原則發(fā)展而來的排除原則，即如果開證行在合理時間內(nèi)或者最晚在7個銀行工作日之內(nèi)不提出不符點(diǎn)或者提出不符點(diǎn)以后沒有為交單人持有單據(jù)聽候處理而將單據(jù)交付給開證申請人，則開證行將被排除主張單據(jù)不符的權(quán)利。該條規(guī)定被最高法院的判例接受。

1.11.3.4不符點(diǎn)通知的完善

根據(jù)統(tǒng)一慣例，開證行在不符點(diǎn)通知中應(yīng)該將所有的不符點(diǎn)一次全部提出，并說明將保留單據(jù)聽候交單人的指示。目前國內(nèi)銀行界在這一點(diǎn)上往往做得不完善，例如沒有一次提出不符點(diǎn)；沒有明確向交單人明確表示因單據(jù)不符而拒付；只說明將持有單據(jù)聽候交單人通知，同時又說將聯(lián)系開證申請人放棄不符點(diǎn)。最新美國得克薩斯州的涉及中國銀行的判例表明，由于開證行沒有明確在不符點(diǎn)通知單中表明拒絕兌付單據(jù)將不構(gòu)成拒付通知，開證行最后將被排除主張不符的權(quán)利。

1.12律師在從事信用證業(yè)務(wù)中應(yīng)該注意的主要問題

1.12.1中國國內(nèi)信用證法律實(shí)務(wù)的狀況

1.12.1.1沒有成文法

一個明顯的特點(diǎn)是中國沒有像美國統(tǒng)一商法典那樣的信用證的立法。在最近一段時間以內(nèi)，立法機(jī)關(guān)好像也不太可能有信用證方面的立法計(jì)劃。況且即使有信用證的立法計(jì)劃也不太可能在近期著手起草。所以中國沒有信用證立法的狀況仍將在很長一段時間內(nèi)保持空白。就實(shí)務(wù)界來說，他們從事實(shí)務(wù)時有國際商會跟單信用證國際銀行標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)，就一般的實(shí)務(wù)操作應(yīng)該不會有什么問題。但是，如果糾紛涉及一些統(tǒng)一慣例留給國內(nèi)法處理的問題時，這種沒有國內(nèi)法的狀況就將產(chǎn)生問題。因?yàn)檫@些問題無法像其他一些問題那樣向國際商會專家小組咨詢。

1.12.1.2沒有判例法

更糟糕的是中國沒有判例法。例如美國，即使統(tǒng)一商法典關(guān)于信用證的法律規(guī)定只有很少的17條，但是他們有詳盡的官方評論。對法院審判信用證案件幫助更大的是，他們有一百年以來成千上萬的公開的系統(tǒng)的信用證判決，有一百年以來普通法國家的法官和律師以及專家的系統(tǒng)的思考和研究的紀(jì)錄。另外，信用證的國際標(biāo)準(zhǔn)實(shí)務(wù)實(shí)際上是對判例成文法化的后果。而中國的信用證審判可資參照的東西就很有限。

1.12.1.3很少的司法解釋和公布的指導(dǎo)性判例

最高法院到目前為止，和信用證案件審理有關(guān)的司法解釋一共只有兩個簡短的專門文件。一個正在起草，但是近期好像通過審判委員會的可能性不大。和信用證有關(guān)的公布的指導(dǎo)性判決不會超過5個，而且還比較分散。這進(jìn)一步導(dǎo)致了中國的法院和實(shí)務(wù)界在從事信用證業(yè)務(wù)中的無所適從。律師辦理信用證案件常常沒有有力的可資參考的材料。

1.12.1.4同一法院的不同做法以及不同法官的不同理解

目前的現(xiàn)實(shí)是，即使在最高法院內(nèi)部就某些問題也存在見仁見智的看法，有時這些看法還存在尖銳的沖突。這種情況也存在在中國國內(nèi)各地方法院。就目前的審判實(shí)踐來看，最高法院的多數(shù)意見基本上還是一致的。但是中國國內(nèi)各地方高院和中級人民法院的判決往往是不一致的，甚至是相互沖突的。

1.12.1.5各地的不同做法和各級法院的不同做法

這既有主觀上的原因，也有客觀上的原因。主觀上的原因是中國國內(nèi)對外開放的時間不長，有些地方的法院從來沒有接觸過信用證案件的審理，因此審判經(jīng)驗(yàn)有限。同時由于國內(nèi)法院司法審判人員的知識結(jié)構(gòu)的缺陷，對國際經(jīng)貿(mào)法律和實(shí)務(wù)不甚了解，這也是主要原因。另外客觀上的原因是，由于中國沒有信用證立法，信用證的司法解釋也很少，公布的指導(dǎo)性判例也不多，因此客觀上導(dǎo)致各地法院基本上是在探索階段。

1.12.1.6法院和銀行實(shí)務(wù)界缺少溝通和極少使用專家證人和專家意見

導(dǎo)致上述情況的另外一個重要原因是，最高法院和中國國內(nèi)各級法院在審理信用證案件時很少和銀行實(shí)務(wù)界或?qū)＜易C人溝通。據(jù)說上海高院已經(jīng)有這樣的一個制度，但是從總體上看，中國國內(nèi)法院還沒有形成這樣的一個成熟的明智的制度。這和先進(jìn)國家在審理信用證案件中大量使用專家證人形成鮮明的對比。因?yàn)樾庞米C法律和實(shí)務(wù)基本是一個不斷變化的實(shí)務(wù)，如果不和實(shí)務(wù)界的人接觸，就很難了解真正的實(shí)務(wù)。況且法院根本無法適用原來的一些民法典或商法典上的基本概念來套用信用證這一獨(dú)特的商業(yè)機(jī)制。

1.12.2律師從事信用證業(yè)務(wù)中一些實(shí)際問題

1.12.2.1律師的素質(zhì)要求

辦理信用證案件顯然要求律師有較高的素質(zhì)，因?yàn)槟壳盀橹�，幾乎所有的信用證案件都是涉外案件，一般由中級人民法院以上的法院審理。另外由于案件涉及的材料往往都是涉及國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的外文材料，因此對律師的素質(zhì)要求比較高。

1.12.2.2律師對國際經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)的了解

從事信用證業(yè)務(wù)的律師必須對國際經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)有比較深入的了解，例如應(yīng)該知曉國際貨物買賣的基本常識，他必須有海商海事的基本知識，另外至少應(yīng)該對銀行實(shí)務(wù)有基本的了解。這幾樣缺一不可。因此對從事信用證業(yè)務(wù)的要求比較高。

1.12.2.3國內(nèi)和國外法院審理信用證案件的差距

特別要提到的是，中國國內(nèi)的法院自改革開放以來才開始審理有關(guān)信用證方面的案件，整個時間加起來也不過十來年，而先進(jìn)國家至少有一百多年的審判信用證案件的經(jīng)驗(yàn)積累，這兩者之間的差距是可以想象的。但是，最近幾年以來，最高法院審理信用證案件的水平明顯提高，判決書的水平也在明顯提高，判決也愈加合理。這表明至少在最高法院以及在各個信用證案件發(fā)生比較多的地區(qū)，由于法院審理的信用證案件增多，顯然逐漸積累了一些成熟的經(jīng)驗(yàn)，因此審判水平也提高較快。

另外一個特點(diǎn)是國外很早就開始對信用證實(shí)務(wù)和法律進(jìn)行了深入的研究，有的信用證法律的書一版再版，延續(xù)將近100年，而中國國內(nèi)甚至很少這一方面的專門著作。

1.12.3WTO以后對律師現(xiàn)有銀行國際業(yè)務(wù)的影響

1.12.3.1中資銀行在國外從事信用證業(yè)務(wù)

對一個在中國執(zhí)業(yè)的律師來說，知道中國的信用證法律和實(shí)務(wù)將是一個重要方面，但是我國加入WTO以后，中國的金融機(jī)構(gòu)將在外國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，一旦發(fā)生糾紛，就必然要涉及處理所在國的信用證的實(shí)務(wù)和法律問題，所以那時候必然要求知己知彼。

1.12.3.2外資銀行可以在國內(nèi)從事信用證業(yè)務(wù)

目前，外國銀行在華分支機(jī)構(gòu)不能開立信用證。但是我國加入WTO以后一個明顯的變化將是，外資銀行的中國分支機(jī)構(gòu)將可以在中國開立信用證。信用證的受益人將可能是一個中國國內(nèi)的企業(yè)，也有可能是一家外國企業(yè)。開證人在信用證中可能規(guī)定信用證不適用中國法，或者直接適用某一國法律。那樣一來，對法院和律師要求會更高，案件也將更復(fù)雜。中國的律師將既為中國的金融機(jī)構(gòu)服務(wù)，也將為外資的金融機(jī)構(gòu)服務(wù)。