目前，建筑市場招投標(biāo)活動中存在問題的焦點在政府投資工程上（本文也主要針對這些工程作出分析），特別是這些工程在招投標(biāo)階段“暗箱操作”、“違規(guī)操作”，剝奪了潛在投標(biāo)人公平競爭的機會，同時給一些腐敗分子提供了“尋租”沃土。目前工程招投標(biāo)中“違規(guī)操作”已經(jīng)漫延到招投標(biāo)活動的各個環(huán)節(jié)，且單個環(huán)節(jié)行為較難認(rèn)定為違法違規(guī)。建筑市場經(jīng)過多次整頓取得了一定成效，但違規(guī)行為從公開到隱蔽，從個別人“一錘定音”到整個招投標(biāo)過程不正當(dāng)?shù)摹跋盗胁僮鳌�，形成了程序上的合法而實質(zhì)上滲透著腐敗。這種狀況不予以整治危害性更大，將使建筑市場處于非良性競爭狀態(tài)，危害行業(yè)的健康發(fā)展，且毒害黨風(fēng)和社會風(fēng)氣。針對建筑市場招投標(biāo)活動中存在的問題，以下將從法規(guī)、體制、社會環(huán)境以及建筑產(chǎn)品特點、招投標(biāo)活動運作機制等方面分析其成因。 

     現(xiàn)有法規(guī)體系存在彈性空間 

     目前，建筑工程招投標(biāo)依據(jù)的法規(guī)主要是《招投標(biāo)法》、《建筑法》及有關(guān)部令和地方法規(guī)（以下簡稱“招投標(biāo)法規(guī)”）。《招投標(biāo)法》有些條款規(guī)定本身就留給業(yè)主或代理機構(gòu)彈性空間，如第十二條賦于項目業(yè)主（自行招標(biāo)或委托代理機構(gòu)）辦理招標(biāo)事宜的權(quán)力;第十八條第二款、第二十條有關(guān)不得對投標(biāo)人有歧視性條款規(guī)定;第四十條評標(biāo)委員會對投標(biāo)文件進行評審和比較的條款等。對這些條款的把握從某種意義上而言，對當(dāng)事者的道德約束高于法律約束。目前，招投標(biāo)競爭非常激烈，競爭對手得分（綜合評審法）差距非常微弱，法律提供的微小彈性空間都直接影響評標(biāo)結(jié)果。《招投標(biāo)法》作為指導(dǎo)我國招投標(biāo)活動的法律，它應(yīng)當(dāng)給各方主體追求效率的空間，但作為政府投資工程，應(yīng)有更嚴(yán)厲的規(guī)章，確保招標(biāo)工作的公平性，最大限度的減少彈性空間。 

     體制現(xiàn)狀提供“操作”可能 

      現(xiàn)階段我國的建設(shè)體制基本上還是條、塊分割，各個法人單位承擔(dān)項目業(yè)主，并按行政隸屬關(guān)系接受其上級主管部門監(jiān)督。為了解決各項目法人單位的專業(yè)素養(yǎng)問題，在招投標(biāo)階段引入了招標(biāo)代理制，施工階段聘請社會監(jiān)理，并強制性地接受政府監(jiān)督。從實踐來看，建設(shè)市場存在的問題大部分都是萌芽于招投標(biāo)階段，招標(biāo)代理制引入并沒有實現(xiàn)工程招投標(biāo)過程的貫徹“三公”原則。究其原因，是體制問題。現(xiàn)有的建設(shè)體制，項目法人都不是本質(zhì)意義上的法人，它是各級政府（公共財政）的委托代理人，他們有法律上提供的彈性空間，在執(zhí)行公務(wù)（選擇招標(biāo)代理、資格審查、評標(biāo)、定標(biāo)）時，僅有道德的約束，來指導(dǎo)他們?yōu)樗�服�?wù)的機構(gòu)決策。經(jīng)濟學(xué)上有個理性人的假設(shè)，當(dāng)他們能以極小的風(fēng)險（體制設(shè)計給他權(quán)力，法律提供彈性空間）獲得個人利益較大的回報時，道德約束力就顯得脆弱。實踐中存在領(lǐng)導(dǎo)不干預(yù)，經(jīng)辦人員干預(yù);項目業(yè)主不干預(yù)，招標(biāo)代理人干預(yù)的狀況，現(xiàn)實地說明了一切。

     建筑產(chǎn)品特性便于充當(dāng)“操作”載體 

     從理論上說，建筑工程作為期貨商品，商品品質(zhì)的預(yù)期性特點引起需求者對商品品質(zhì)的不確定性擔(dān)憂，因而商品需求者（招標(biāo)人）更為關(guān)注的是商品生產(chǎn)者（投標(biāo)人）的資信、業(yè)績及可信度�，F(xiàn)實中，在項目法人主體層層代理情況下，建筑商品這種特性給代理人“尋租”提供了很好的籍口。一般性建筑產(chǎn)品（主要指變更設(shè)計）雖然技術(shù)含量不高，但由于一個承包合同清單項目眾多，工程實施及結(jié)算具有一定伸縮度，且工程成本控制及賬務(wù)處理較具彈性，存在著“黑色利潤”空間，這個空間提供了工程項目招投標(biāo)“暗箱操作”物質(zhì)基礎(chǔ)。從而使建筑市場在宏觀上形成過度競爭的局面，而在微觀上商品需求者又有排斥競爭的內(nèi)在動力。從國內(nèi)到國外公共工程建設(shè)上都存在這種傾向。 

     誠信經(jīng)營社會基礎(chǔ)尚顯薄弱 

      我國處于建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的初步階段，雖然市場經(jīng)濟已在整個社會生活中占主導(dǎo)地位，但由于長期計劃經(jīng)濟作用的結(jié)果及傳統(tǒng)文化使然，人們在日�；顒又腥灾郧橛凇皺�(quán)力”。建筑產(chǎn)品雖然牽涉到每一位民眾，但它不像家電產(chǎn)品，民眾可以自主行使購買和監(jiān)督的權(quán)力，致使家電業(yè)必須以誠信經(jīng)營為本，取信于民，才能獲得市場份額�，F(xiàn)實中建筑產(chǎn)品采購權(quán)集中在少數(shù)人手里（招標(biāo)人、代理人、評標(biāo)專家委員會）。由于建筑產(chǎn)品招投標(biāo)的某些內(nèi)容及過程需要保密，客觀上造成了不便于社會監(jiān)督，減少了投標(biāo)人因為虛假信息導(dǎo)致投標(biāo)失敗的風(fēng)險。還有，一個企業(yè)由于虛假信息在一個項目投標(biāo)失敗，并不至于遭到像在西方發(fā)達市場經(jīng)濟國家那樣受到市場驅(qū)逐，所以，投標(biāo)人提供虛假信息參與投標(biāo)的現(xiàn)象愈演愈烈。依托有形建筑市場，利用現(xiàn)有信息技術(shù)完全可以對投標(biāo)人信息進行準(zhǔn)確、全面的核審，但由于地方保護主義，全國統(tǒng)一信息平臺整合工作滯后于現(xiàn)實監(jiān)管需要，也給“暗箱操作”者提供了機會。 

     交易各方主體尚未成為實質(zhì)上獨立運作的市場主體 

     上面已分析現(xiàn)有體制下，項目業(yè)主僅是法律意義上的主體，實質(zhì)上僅是各級政府的代理人。項目業(yè)主的價值取向與掌握的權(quán)力，決定著招標(biāo)代理人不能純粹從公平與效率角度進行招標(biāo)運作，否則招標(biāo)代理有可能失去市場。在這種體制約束下，招標(biāo)代理人從某種意義上，僅是按照業(yè)主的意愿幫助業(yè)主完成符合法規(guī)程序的招投標(biāo)運作，使業(yè)主傾向的中標(biāo)人合法化。  

      建筑市場交易各方中重要的主體承包商，在我國就更具特殊性。目前，在建筑市場中存在一些個體（包工頭）以法人名義參加工程招投標(biāo)，這也是中國特有的承包商體制所決定。建筑施工業(yè)作為完全競爭性行業(yè)，行業(yè)門檻并不高，但進入該行業(yè)有政策壁壘資質(zhì)管理。由于歷史原因，我國施工企業(yè)尤其是高等級資質(zhì)的施工企業(yè)仍是國有和集體占主導(dǎo)地位，這些國有企業(yè)通過多年改革仍未形成企業(yè)發(fā)展的動力機制。由于建筑行業(yè)政策壁壘的存在，行業(yè)內(nèi)企業(yè)處于只進不出的狀態(tài)，令行業(yè)內(nèi)競爭日趨殘酷，為了生存不得不采用許多不當(dāng)方式。作為目前國有（集體）企業(yè)管理者，他們對現(xiàn)有市場競爭態(tài)勢必然作出有利于自身生存的理性選擇——選擇對自身風(fēng)險較小的經(jīng)營思路。企業(yè)自主投標(biāo)投入大，且有許多公關(guān)費用，這對國企來說，無疑是心頭的痛，若多標(biāo)未中，經(jīng)營者自身就要面對許多公關(guān)費用而束手無策，同時令企業(yè)陷于困境;反之，通過投標(biāo)代理人，企業(yè)開具介紹信，就有一筆收入，中標(biāo)后還能收取管理費用，將投標(biāo)風(fēng)險轉(zhuǎn)移給“掛靠者”。這樣企業(yè)可以在舉步維艱中生存，而企業(yè)管理者不承擔(dān)個人風(fēng)險，甚至還可以有隱性收入存在。對“掛靠者”而言，他們不一定具有能力（包括人力、物力）維持一家企業(yè)運作；即使有能力，他們也較難在起步階段就創(chuàng)辦一家高等級資質(zhì)的施工企業(yè);再有，即使創(chuàng)辦成一家高等級施工企業(yè)，維持企業(yè)運轉(zhuǎn)所需的管理費用，也令他們承擔(dān)很大的風(fēng)險。正是這種思維定勢，造成了現(xiàn)在建筑市場中掛靠盛行，甚至出現(xiàn)專以投標(biāo)謀利的個體�？傊�，現(xiàn)在建筑市場招投標(biāo)活動中各方交易主體由于體制、機制上的原因，從某種意義上都被“掛靠者”操縱著。 

     行政主管部門監(jiān)管招投標(biāo)工作存在難點 

      從法規(guī)上說，行政主管部門目前主要依靠《招標(biāo)投標(biāo)法》、《建筑法》及有關(guān)部令和地方法規(guī)等監(jiān)督招投標(biāo)工作，但在實際工作中缺乏實施細則。特別是法律規(guī)定的歧視性條款較難把握，導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)過大，極易發(fā)生越位和缺位行為，也給招標(biāo)人（招標(biāo)代理人）“暗箱操作”提供可乘之機。就組織機構(gòu)而言，隨著政府機構(gòu)改革深入，政府機關(guān)越發(fā)精簡，配置人員更少。目前，我國處于建設(shè)高峰期，項目規(guī)模大、數(shù)量多，分布廣，許多建設(shè)項目法人作為一次性業(yè)主缺乏工程項目經(jīng)驗，建筑市場必然產(chǎn)生大量問題。面對此種狀況，建設(shè)行政主管部門成立的招標(biāo)辦及有形建筑市場，又人為割裂，導(dǎo)致人力資源浪費，監(jiān)管力量更趨削弱。從行政手段看，建設(shè)行政主管部門管理建筑市場，特別是規(guī)范業(yè)主行為缺乏有效手段，而僅有的手段是懲罰性的消極手段，從理論上說，過多使用消極手段會傷及自身，最終會影響事業(yè)的繁榮。

     評標(biāo)專家委員會未能實現(xiàn)既定功能 

      《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布從法律上對招投標(biāo)活動中評標(biāo)專家委員會的地位進行了界定，減少了項目業(yè)主對項目定標(biāo)的行政直接影響，理論上體現(xiàn)了項目評標(biāo)的民主化、科學(xué)化。然而，在實際運作中評標(biāo)委員會并沒有很好實現(xiàn)其預(yù)定功能。具體原因如下:①按照《招標(biāo)投標(biāo)法》對評標(biāo)專家資格的界定，只有在大、中城市方才有條件建立具有一定容量的評標(biāo)專家?guī)�，合乎條件的評標(biāo)專家在數(shù)量上顯得不足；②評標(biāo)專家從社會各行各業(yè)產(chǎn)生，評標(biāo)專家的思想道德素質(zhì)及專業(yè)素養(yǎng)較難把握，特別在庫容不足的情況下，合乎法律硬件規(guī)定的專家基本都入庫，致使專家質(zhì)量參差不齊；③社會化選拔評標(biāo)專家的方式，對專家僅有法律的約束，行政上對其約束不力。但由于工作特殊性，即使觸犯法律，取證也較為困難，法律約束也不硬。對評標(biāo)質(zhì)量而言，主要依靠評標(biāo)專家對自身的道德約束，道德約束對環(huán)境的依賴性很強，在目前復(fù)雜環(huán)境下，道德約束往往顯得蒼白；④現(xiàn)在招標(biāo)項目眾多，項目規(guī)模專業(yè)差異很大。對大部分項目而言，代理機構(gòu)從壓縮招標(biāo)成本考慮，評標(biāo)時間僅僅有幾個小時，在這么短時間內(nèi)要求評標(biāo)專家拿出高質(zhì)量評標(biāo)成果不現(xiàn)實，往往僅是履行法律上的程序而已�；�于以上分析，我們對現(xiàn)有評標(biāo)委員會充當(dāng)招投標(biāo)活動中“橡皮圖章”的功能，或評標(biāo)專家參與“暗箱操作”，針對特定問題作出特定評判的現(xiàn)象就會有客觀的認(rèn)識。  

     建筑工程正是存在以上諸多法規(guī)、體制、社會環(huán)境、機制及建筑產(chǎn)品本身特性等原因，導(dǎo)致了建筑工程招投標(biāo)活動中產(chǎn)生了一系列“暗箱操作”。其操作行為具體體現(xiàn)在招標(biāo)“游戲規(guī)則”的制定，這些規(guī)則從發(fā)布公告、接受報名、資格預(yù)審到投標(biāo)文件都作出了一系列有傾向性的安排，并且發(fā)展到監(jiān)管部門根據(jù)現(xiàn)有法規(guī)很難從書面材料上認(rèn)定其違規(guī)行為。各地監(jiān)管部門等針對這些問題雖然制定了很多規(guī)范性文件予以糾正，然而，由于以上深層次原因未能破解，往往“道高一尺、魔高一丈”。市場狀況仍然不容樂觀，建筑市場招投標(biāo)活動仍然未能實現(xiàn)完全按照承包商實力或項目管理班子實力進行競爭。 

      建筑工程招投標(biāo)行為成為社會熱點，各級領(lǐng)導(dǎo)部門，特別是建設(shè)行政主管部門和行政監(jiān)察部門都投入了大量精力，取得了一定成績。領(lǐng)導(dǎo)指定承包商、明目張膽“違規(guī)操作”現(xiàn)象得到扼制，但“違規(guī)操作”行為從公開到隱避仍然肆虐于招投標(biāo)活動中并被披上“合法”的外衣，這些現(xiàn)象啟發(fā)我們思考現(xiàn)有招投標(biāo)制度的設(shè)計。筆者認(rèn)為，由于建筑產(chǎn)品特性及招投標(biāo)活動中人的因素較為活躍，要想從根本上扼制招投標(biāo)活動中違法違規(guī)行為，必須減少活動中人為的干預(yù)，這必然會犧牲一些效率。從目前及發(fā)展來看，國有投資占整個社會固定資產(chǎn)投資的比重將逐漸降低，政府完全可以將建筑業(yè)發(fā)展的效率問題交給市場（社會投資）。政府投資一般項目招投標(biāo)在“三公”原則基礎(chǔ)上，強調(diào)公平優(yōu)先兼顧效率的原則，在具體運作上對跨入門檻的承包商一視同仁，招投標(biāo)“游戲規(guī)則”增加隨機性，保證公平性，以謀取額外的社會效益（避免社會各界的詬病，有利于提升政府形象），使政府投資項目利益最大化。