商標(biāo)獨占使用許可是指商標(biāo)注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標(biāo)僅許可一個被許可人使用，商標(biāo)注冊人依約定不得使用該注冊商標(biāo)。司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)商標(biāo)注冊人將該注冊商標(biāo)僅許可被許可人獨占使用后，自己又使用的情形。在這種情形下，獨占使用人究竟應(yīng)以違約還是侵權(quán)為由起訴對方，在司法實踐中有爭議。

  筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)分歧，在于實踐中對商標(biāo)獨占許可使用權(quán)以及被許可人享有訴權(quán)的理論基礎(chǔ)存在錯誤的認(rèn)識。

  商標(biāo)獨占許可使用權(quán)的性質(zhì)

  由于獨占被許可人在特定的地域和期限范圍內(nèi)可以獨占性地使用特定的商標(biāo)，包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的不特定第三人都無權(quán)使用，因此，人們大多認(rèn)為獨占許可使用權(quán)為絕對權(quán)，在很多判決書中也都有“被告侵犯了原告享有的獨占許可使用權(quán)”的表述，但此種認(rèn)識既沒有法律依據(jù)，也缺乏理論支撐。

  1．絕對權(quán)的觀點沒有明確的法律依據(jù)

  首先，由于絕對權(quán)具有對抗不特定第三人的效力，基于維護市場交易、避免過分干涉不特定第三人行為自由的考慮，許多國家對絕對權(quán)均實行權(quán)利法定原則，即絕對權(quán)的性質(zhì)、種類、內(nèi)容、效力等均由法律明確規(guī)定，行為人不能基于意思自治自行設(shè)定絕對權(quán)或者改變絕對權(quán)的內(nèi)容。我們國家立法也不例外。例如物權(quán)法第四條規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定�！蔽覈�商標(biāo)法雖然沒有明確規(guī)定商標(biāo)權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，但是作為絕對權(quán)，其同樣應(yīng)遵循權(quán)利法定原則。然而商標(biāo)法及相關(guān)的司法解釋雖然都對商標(biāo)使用許可進行了規(guī)定，但對獨占許可使用權(quán)的性質(zhì)及內(nèi)容并沒有明確的界定。僅僅依據(jù)商標(biāo)使用許可合同并不能產(chǎn)生具有排他力、對抗力的絕對權(quán)。例如按照現(xiàn)行物權(quán)法的規(guī)定，承租人基于房屋租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不是具有排他力的絕對權(quán)，而是一種債權(quán)。因此，獨占被許可人依據(jù)商標(biāo)獨占使用許可合同獲得的商標(biāo)使用權(quán)同樣不是絕對權(quán)，其“獨占”的屬性并不是基于法律的規(guī)定，而是基于合同的約定，其約束力指向的是合同的另一方當(dāng)事人，即商標(biāo)專用權(quán)人不能繼續(xù)許可第三人使用其商標(biāo)，也不能自行使用其商標(biāo)；而并非指向不特定的第三人。其次，從最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》也可以看出獨占許可使用權(quán)并非絕對權(quán)�！睹袷掳讣�案由規(guī)定》中“商標(biāo)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案由”項下只有“商標(biāo)專用權(quán)權(quán)屬糾紛”和“侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛”兩個子案由，并沒有侵犯商標(biāo)獨占許可使用權(quán)的案由規(guī)定。基于商標(biāo)獨占許可使用合同產(chǎn)生的糾紛，其案由應(yīng)定為“商標(biāo)合同糾紛”項下的“商標(biāo)使用許可合同糾紛”。

  2．絕對權(quán)的觀點缺乏理論支撐

  德國學(xué)者海因·克茨曾指出：“所有的絕對權(quán)必須公示，使得每個社會成員（在民事活動中）考慮到這些權(quán)利關(guān)系，避免侵犯他人權(quán)利。但這對于相對關(guān)系來說卻是不必要的，因為其效力僅限于當(dāng)事人之間�！笨梢�，公示制度是絕對權(quán)獲得對世效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)，也是絕對權(quán)和相對權(quán)的本質(zhì)區(qū)別，無公示即無排他。絕對權(quán)為相對人設(shè)定了普遍的不作為義務(wù)，但是在人們的樸素的倫理觀念中又普遍存在著“不知者不為過”的信條，法律不能為相對人施加不合理的注意義務(wù)。因此，我們需要在絕對權(quán)的對世效力和相對人的注意義務(wù)間尋求一種相對的平衡，權(quán)利公示制度無疑是使二者達致平衡的最佳方式，通過權(quán)利公示，權(quán)利狀態(tài)獲得了客觀的可以識別的外在表征，同時亦合理的設(shè)置了相對人的注意義務(wù)，使絕對權(quán)的排他性獲得了正當(dāng)基礎(chǔ)。而按照商標(biāo)法第四十條的規(guī)定，商標(biāo)使用許可合同僅僅需要進行備案，并不需要像商標(biāo)轉(zhuǎn)讓那樣進行公示。雖然《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十九條規(guī)定：“商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人�！钡珎浒府a(chǎn)生的對抗力并不是指商標(biāo)被許可人獲得的獨占使用許可權(quán)具有對抗力，而是指商標(biāo)專用權(quán)人重復(fù)許可時，經(jīng)過備案的合同優(yōu)先于未經(jīng)備案的合同。因此，商標(biāo)獨占許可使用權(quán)并沒有進行公示，也不需要進行公示，賦予其絕對權(quán)的對世效力將會對不特定的第三人苛加過高的注意義務(wù)，不具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

  被許可人訴權(quán)基礎(chǔ)為訴訟擔(dān)當(dāng)

  也許有人會提出這樣的反駁，既然獨占許可使用權(quán)不是絕對權(quán)，為什么《解釋》第四條還賦予獨占被許可人針對侵權(quán)行為向法院起訴的權(quán)利？因為按照“無實體權(quán)利即無訴權(quán)”的觀點，商標(biāo)獨占被許可人應(yīng)該沒有訴權(quán)。筆者認(rèn)為商標(biāo)獨占被許可人之所以享有訴權(quán)，并不是因為其享有實體權(quán)利，而是因為其對實體權(quán)利的行使或者保護享有利益，即對提起訴訟具有訴的利益。

  1．訴權(quán)主體與實體權(quán)利主體并非絕對同一

  由實體權(quán)利主體享有訴權(quán)是訴權(quán)行使的常態(tài)，但這并非意味著實體權(quán)利主體必然是訴權(quán)的主體。隨著民事訴訟理論及實務(wù)的不斷發(fā)展，人們逐漸意識到訴權(quán)與實體權(quán)利雖然存在著密切的聯(lián)系，但并非渾然一體，而是相互具有獨立性。我國司法實踐中訴權(quán)與實體權(quán)利之間關(guān)系的認(rèn)識也經(jīng)歷了一個變遷的過程。起初，按照民事訴訟法第一百零八條關(guān)于起訴條件的規(guī)定，原告必須是與本案具有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織，因此，當(dāng)事人被嚴(yán)格限定于直接利害關(guān)系人，只有實體權(quán)利的主體才有權(quán)向法院提起訴訟。然而，基于民事訴訟實踐發(fā)展的需要，“與本案有直接利害關(guān)系”的含義被解釋得越來越寬泛，司法實踐開始承認(rèn)為保障自己合法利益或依法保護他人的利益，可以依法提起民事訴訟，即任一對訴訟標(biāo)的有法律上“利益”的人都可以成為民事訴訟當(dāng)事人。于是，訴權(quán)主體與實體權(quán)利主體分離的現(xiàn)象日益普遍，也逐漸開始為立法所認(rèn)可，例如破產(chǎn)清算人、遺產(chǎn)管理人等便可以以自己的名義起訴。

  2．獨占被許可人的訴權(quán)是源于其對商標(biāo)專用權(quán)享有訴的利益

  雖然《解釋》第四條第二款規(guī)定，在發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。但獨占被許可人提起訴訟的基礎(chǔ)不在于其享有的獨占使用許可權(quán)為具有對世性的實體權(quán)利，而是其對商標(biāo)專用權(quán)享有訴的利益。因為在許可合同約定的地域和時間范圍內(nèi)，只有獨占被許可人可以使用許可的商標(biāo)，侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的存在不僅會對商標(biāo)專用權(quán)人的利益造成損害，同時也會直接影響?yīng)氄急辉S可人對商標(biāo)的正常使用，特別是侵權(quán)商品存在質(zhì)量低劣等情形時，如果不及時制止侵權(quán)行為，消費者將會因為購買到侵權(quán)商品而對獨占被許可人許可使用的商標(biāo)產(chǎn)生負面的影響，進而影響?yīng)氄急辉S可人的生產(chǎn)經(jīng)營。因此，在注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占被許可人對制止侵權(quán)行為享有訴的利益，可以以自己的名義向人民法院提起訴訟。這就是民事訴訟中的訴訟擔(dān)當(dāng)理論。所謂訴訟擔(dān)當(dāng)，即實體法上的權(quán)利主體或法律關(guān)系以外的第三人，以自己的名義，為了他的利益或代表他人的利益，以正當(dāng)當(dāng)事人的地位提起訴訟，主張一項他人享有的權(quán)利或他人法律關(guān)系所生爭議，法院判決的效力及于原來的權(quán)利主體。原來不是民事權(quán)利或法律關(guān)系主體的第三人是訴訟擔(dān)當(dāng)人，原來的權(quán)利主體是被擔(dān)當(dāng)人。因此，獨占被許可人享有訴權(quán)的實體權(quán)利基礎(chǔ)仍然是商標(biāo)專用權(quán)，其提起訴訟的前提是商標(biāo)專用權(quán)受到侵犯，而不是獨占許可使用權(quán)受到侵犯。在此種意義上，很多判決書中“侵犯獨占許可使用權(quán)”的表述是不正確的。在商標(biāo)專用權(quán)人違反獨占許可使用合同的約定自行使用其注冊商標(biāo)時，由于并不存在第三人侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為，獨占被許可人無權(quán)提起侵權(quán)之訴。

  總之，商標(biāo)獨占被許可人之所以有權(quán)提起訴訟，并不是因為其享有獨占許可使用權(quán)這一絕對權(quán)，而是因為其對保護商標(biāo)專用權(quán)享有固有的利益，進而對提起訴訟具有訴的利益。現(xiàn)有法律體系下，被許可人依據(jù)商標(biāo)使用許可合同獲得的獨占許可使用權(quán)并不是具有對世效力的絕對權(quán)。在商標(biāo)專用權(quán)人違反商標(biāo)獨占使用許可合同的約定，自己又擅自使用涉案商標(biāo)的情形下，商標(biāo)專用權(quán)人的擅自使用行為并不構(gòu)成侵權(quán)，而是構(gòu)成違約，獨占被許可人只能對商標(biāo)專用權(quán)人提起違約之訴。

  （作者單位：上海市黃浦區(qū)人民法院 ）