建設(shè)工程施工合同效力（一）
一、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。
建設(shè)工程施工承包人主要是指建筑施工企業(yè)。建筑施工企業(yè)包括建筑工程施工總承包企業(yè)、建筑工程承包企業(yè)和建筑專項分包企業(yè)三類。由于建筑工程質(zhì)量是建筑工程的生命，而建筑施工企業(yè)的建筑施工能力是保證建筑工程質(zhì)量的前提條件，故而《建筑法》對建筑施工
企業(yè)實行資質(zhì)強制管理制度�！督ㄖā芬�(guī)定建設(shè)行政主管部門根據(jù)建筑施工企業(yè)的現(xiàn)時條件對建筑施工企業(yè)做不同的資質(zhì)等級劃分，并將法定資質(zhì)等級作為建筑施工企業(yè)承攬建筑工程的前提條件，建筑施工企業(yè)取得的資質(zhì)等級決定其承攬工程的范圍�！督ㄖā返谑龡l
規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑括動�！钡诙鶙l規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程�！�
此外，建設(shè)部頒布的《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》、《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》、《建筑施工企業(yè)資質(zhì)等級標準》等規(guī)范均對建筑施工企業(yè)的資質(zhì)要求等方面作了規(guī)定。由于建設(shè)工程合同的特殊法律特征，法律法規(guī)從建設(shè)工程施工主體資格方面來認定建設(shè)工程施工
合同效力，所以承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的合同無效。
需要討論的是兩個以上的施工單位聯(lián)合承包工程項目，兩個單位所具有的建筑企業(yè)資質(zhì)等級不同，甚至其中一個施工企業(yè)就沒有取得建筑企業(yè)資質(zhì)等級，如何判斷承包人是否屬于超越資質(zhì)等級承攬工程，合同效力如何判斷？我們認為，我國對建筑施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理制度，嚴格禁止承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程。因此對于上述情況，應(yīng)采取“就低不就高”的處理原則．以聯(lián)合承包工程項目的施工單位中資質(zhì)等級低的企業(yè)作為判斷承包人是否屬于未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級承攬建設(shè)工程的標準。山東省高級人民法院《建筑工程案件意見》第二十四條即采該標準，規(guī)定：“對兩個或兩個以上的建筑施工企業(yè)聯(lián)合承包建筑工程，應(yīng)審查每一個承包人的承包資格，并按照資質(zhì)等級低的施工企業(yè)的業(yè)務(wù)許可范圍簽訂合同，符合上述條件的共同承包合同，應(yīng)認定有效”。
建設(shè)工程施工合同效力（二）
二、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程的合同無效。
《建筑法》對建筑施工企業(yè)的從業(yè)資格做了嚴格的限定，明確規(guī)定從事建筑活動的建筑施工企業(yè)取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。同時該法第二十六條規(guī)定，禁止建筑施工企業(yè)以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。
禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。國務(wù)院于2001年1月發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條倒》第二十五條規(guī)定：“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。”在實踐中，為規(guī)避建筑立法對建設(shè)工程施工主體資質(zhì)的嚴格限定，又為賺取建筑市場高額回報，相當(dāng)一部分不具備相應(yīng)資質(zhì)的施工單位通過各種方法借用具有法定資質(zhì)的施工企業(yè)名義對外承攬工程。這一現(xiàn)象在起步規(guī)模小、資金不足的民營企業(yè)中顯得尤為突出。沒有資質(zhì)的施工人使用具有法定資質(zhì)建筑施工企業(yè)的名義承攬工程的形式很多，在審判實踐中，出現(xiàn)的形式有：無資質(zhì)的施工人
掛靠具有資質(zhì)的施工企業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)的施工企業(yè)的內(nèi)部承包人，無資質(zhì)的施工人與具有資質(zhì)的施工企業(yè)在名義上的聯(lián)營等多種形式。對此類行為應(yīng)予以嚴格禁止
三、建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效。
《招標投標法》第三條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標：(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。”對于需要通過招標投標的方式簽訂建設(shè)工程施工合同的，沒有采用這種方式所簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為違反了法律規(guī)定的強制性條件，所簽訂的合同無效。另外，《招標投標法》第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十四條、第五十五條、第五十七條還規(guī)定了中標無效的六種情形。依該法規(guī)定，中標是發(fā)包單位與承建單位簽訂建設(shè)施工合同的前提條件。中標無效必然導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效。
建設(shè)工程施工合同效力（四）
四、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的合同無效。 《合同法》第二百七十二條規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人�！督ㄖā返诙藯l規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人�！狈山钩邪说霓D(zhuǎn)包行為，因此，違反法律禁止性規(guī)定非法轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同為無效合同。
建設(shè)工程施工合同效力（五）
五、承包人違法分包建設(shè)工程的合同無效。
《合同法》第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條
件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成�！督ㄖā返诙艞l及《招標投標法》第四十八條等均規(guī)定了建設(shè)工程可有條件的分包。國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條倒》對違法分包行為作了界定。該條例第七十八條第
二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的�！狈戏煞ㄒ�(guī)規(guī)定的分包行為為合法分包，違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定的分包行為則為違法分包，簽訂的建設(shè)工程合同則為無效合同。
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