涉外電子合同的兩個(gè)特殊法律

　　二十世紀(jì)九十年代以來，隨計(jì)算機(jī)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，一種新型的商務(wù)模式----電子商務(wù)便應(yīng)運(yùn)而生了。在電子商務(wù)模式下，作為交易橋梁和核心的傳統(tǒng)交易合同也發(fā)生了全新的變化。電子商務(wù)下的電子合同，不僅具備一般交易合同的基本特征，還涉及到許多特殊的法律問題，如電子自動(dòng)交易及相關(guān)問題、網(wǎng)絡(luò)拍賣及相關(guān)問題、點(diǎn)擊合同的效力問題、電子錯(cuò)誤對(duì)合同效力的影響問題、涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題等等。本文試就涉外電子合同的管轄問題及法律適用問題談些一孔之見。

　　一、關(guān)于涉外電子合同的管轄問題

　　筆者認(rèn)為，電子合同法律問題是國內(nèi)法問題，同時(shí)也是國際法問題，而且主要是國際法問題。因?yàn)樵谛畔⒕W(wǎng)絡(luò)上國界幾乎不復(fù)存在。從國際法的角度講，管轄權(quán)是指一國法院或其他具有審判權(quán)的司法機(jī)構(gòu)對(duì)特定范圍的案件受理和審判的權(quán)限，是主權(quán)國家的一項(xiàng)基本權(quán)利。管轄權(quán)是審理有關(guān)案件的前提條件，它直接影響到案件的判決結(jié)果和當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，電子合同糾紛的核心問題就當(dāng)屬電子合同的管轄權(quán)問題了。從傳統(tǒng)來看，確立國際民事訴訟管轄權(quán)的一般原則包括：1.地域管轄原則，是指在確定法院管轄權(quán)的司法實(shí)踐中，具有決定性的因素應(yīng)該是訴訟中的案件事實(shí)和雙方當(dāng)事人與法院地國在地域上的聯(lián)系，應(yīng)該把地域作為確定管轄權(quán)的基礎(chǔ)。因管轄權(quán)與糾紛涉及的主體、客體和內(nèi)容在空間聯(lián)系的具體表現(xiàn)形式不同，地域管轄的具體形式也不同，其主要有：當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地、主要營業(yè)所所在地、訴訟標(biāo)的物所在地及行為地(包括行為發(fā)生地和行為結(jié)果地);2.國籍管轄原則,即把當(dāng)事人(原告、被告均可)的國籍作為確定法院管轄權(quán)的基礎(chǔ);3.專屬管轄原則，是指有關(guān)國家對(duì)特定范圍的案件無條件保留受理和作出裁決的權(quán)利，從而排除其它國家法院對(duì)此類案件的管轄;4.意思自治原則，是指由當(dāng)事人雙方共同選擇法院來管轄合同糾紛案件，如果當(dāng)事人沒有以明示方式選擇哪一國家的法院時(shí)，應(yīng)推定其默示的意向，但是當(dāng)事人的意思不能排除專屬管轄。

　　由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性，電子合同糾紛當(dāng)事人往往處于物理空間中不同國家領(lǐng)土的同時(shí)，處于不同主權(quán)國家管轄下，在這種情況下，糾紛應(yīng)由哪個(gè)國家來管轄呢?傳統(tǒng)確認(rèn)管轄權(quán)的原則是否仍然適用呢?對(duì)此問題，學(xué)者們一直爭論不休。

　　目前出現(xiàn)了兩種完全否認(rèn)傳統(tǒng)管轄權(quán)理論的理論——新主權(quán)理論和管轄權(quán)相對(duì)論。新主權(quán)理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間中正在形成一個(gè)全球性的市民社會(huì)，這一社會(huì)具有自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和行為規(guī)則，能夠完全脫離物理空間中的政府而擁有自治的權(quán)力。這種理論的持有者擔(dān)心傳統(tǒng)的國家權(quán)利介入會(huì)損害網(wǎng)絡(luò)空間的新穎性和獨(dú)立性，會(huì)阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。管轄權(quán)相對(duì)論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間完全可以形成一個(gè)獨(dú)立的管轄區(qū)域，使用者可以通過自律管理來解決網(wǎng)絡(luò)空間中各種電子合同糾紛。

　　筆者認(rèn)為這兩種理論都有缺陷。新主權(quán)理論過分的強(qiáng)調(diào)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德的約束作用，與具有強(qiáng)制力的法律相對(duì)比就相形見絀了，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)道德，對(duì)法律的形成能起到一定的促進(jìn)作用，有時(shí)也可能上升為法律，但永遠(yuǎn)代替不了法律的地位。管轄權(quán)相對(duì)論忽視了網(wǎng)絡(luò)空間與物理空間千絲萬縷的聯(lián)系，單純的技術(shù)力量并不能解決技術(shù)造成的司法困難，無法保護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間包括電子合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，電子合同當(dāng)事人的很多合法權(quán)益只有在物理空間中實(shí)現(xiàn)才能對(duì)當(dāng)事人有意義，因此如果這種相對(duì)的理論不與物理空間中的某一主權(quán)國家法院的管轄權(quán)相結(jié)合，它是沒有任何價(jià)值的。

　　筆者還認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)空間無須形成自己的法律體系，物理空間中管轄權(quán)法律規(guī)范仍然可以適用，理由如下：1.網(wǎng)絡(luò)空間是物理空間中以電子為媒介的衍生和延伸;2.人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)空間的活動(dòng)是為了更好的滿足在物理空間中生活的需要;3.用來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)空間中某一行為的性質(zhì)是否屬于合同行為的依據(jù)仍然是物理空間中法律制度;4.糾紛處理結(jié)果需要在物理空間中實(shí)現(xiàn)，形成當(dāng)事人之間新的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。只是傳統(tǒng)確立管轄權(quán)的原則要求具有一個(gè)穩(wěn)定和明確的關(guān)聯(lián)因素，如當(dāng)事人的住所、國籍、財(cái)產(chǎn)、行為、意志等。但在電子合同中，這些因素有時(shí)可能會(huì)變得模糊，會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)確立管轄權(quán)的原則適用于電子合同糾紛案件的難度。

　　因此，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)，一方面，我們?nèi)匀豢梢赃m用物理空間中已經(jīng)發(fā)展成熟，形成了完整體系的有關(guān)管轄權(quán)的法律制度;另一方面，我們不能將其生硬地照抄照搬以適用于網(wǎng)絡(luò)空間。為了使網(wǎng)絡(luò)空間中的糾紛，主要是電子合同的糾紛得以公平合理的解決，我們必須對(duì)現(xiàn)有的確立管轄權(quán)規(guī)則進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺ǎ�甚至可以進(jìn)行修改、補(bǔ)充和發(fā)展，以適應(yīng)電子商務(wù)的迅速發(fā)展。

　　二、關(guān)于涉外電子合同的法律適用

　　電子商務(wù)的國際性,容易產(chǎn)生國際糾紛,而國際糾紛即用一個(gè)法律適用問題。

　　首先筆者想澄清一種誤解，即并非說哪個(gè)國家的法院對(duì)案件取得管轄權(quán)，就必然應(yīng)該適用法院地國的法律。這是國際私法的一個(gè)基本原理，對(duì)涉外電子合同的法律適用亦不例外，那么管轄法院應(yīng)該如何選擇適用法律呢?同樣地，筆者以國際私法中合同法律適用有關(guān)規(guī)定來分析此問題。

　　1.合同準(zhǔn)據(jù)法確立的首要原則是當(dāng)事人意思自治原則。

　　在涉外電子合同糾紛案件中，當(dāng)事人可以協(xié)商支配國際電子合同所適用的法律。當(dāng)事人可以在涉外電子合同訂立時(shí)作出選擇，也可以在涉外電子合同糾紛發(fā)生后作出選擇;可以以明示方式，也可以以默示方式(不承認(rèn)默示國家除外);涉外電子合同當(dāng)事人可以自由選擇除沖突法以外的實(shí)體法(但是關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的空間范圍，即當(dāng)事人是否能選擇與合同沒有客觀聯(lián)系的法律，長期以來就是國際私法中一個(gè)有爭議的問題，因此對(duì)于涉外電子合同中當(dāng)事人選擇法律的空間范圍也是存在爭議的)。但是電子合同在意思達(dá)成一致上是有難度的。一方面第三方可以通過“套密碼”技術(shù)發(fā)送虛假的“意思自治”信息，此時(shí)一般不能達(dá)成真正的意思表示一致，如何解決這個(gè)問題呢?筆者認(rèn)為可以在糾紛發(fā)生后通過系統(tǒng)檢索進(jìn)行，這個(gè)方法在一定程度上是可能實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)然如果對(duì)方當(dāng)事人對(duì)此信息要求作出認(rèn)證那就可以防患于未然了。另一方面通常有許多“同意”“不同意”的條款，此條款中包括不利于對(duì)方當(dāng)事人的內(nèi)容，但對(duì)方當(dāng)事人并不了解。而且只有在對(duì)方當(dāng)事人點(diǎn)擊 “同意”后才能獲得享受服務(wù)的許可。此時(shí)如何解決呢?筆者認(rèn)為這種情況下的“意思表示一致”應(yīng)作可撤消處理，因?yàn)檫@種情況可歸結(jié)為欺詐。