訴訟律師寶典:律師實務“十字訣”

律師是法律實務工作者，律師工作具有很強的實踐性。與開汽車、做醫(yī)生一樣，沒有實踐，沒有經(jīng)驗積累，就難以做好這一工作。學習、學習、再學習，實踐、實踐、再實踐，是做好律師工作的座右銘。

　　根據(jù)我國律師法第28條的規(guī)定，律師的主要業(yè)務有七類：擔任法律顧問、民事和行政案件代理、刑事辯護和代理、各類案件的申訴再審代理、調(diào)解和仲裁代理、非訴訟法律事務代理、解答法律咨詢和代寫法律文書。這些律師業(yè)務各有各的特點，各有各的注意事項。分析律師各項業(yè)務的特點，了解其中的注意事項，對于做好律師實務，將會起到事半功倍的效果。

　　1. 穩(wěn)——行政案件代理要“穩(wěn)”。要穩(wěn)扎穩(wěn)打，不要草率行事。行政訴訟案件代理主要有三類：原告代理、被告代理、第三人代理。實踐中以原告代理居多。原告代理是“民告官”的訴訟，是行政管理相對人與行政機關(guān)對簿公堂，需要講究訴訟戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)。首先，訴訟戰(zhàn)略要穩(wěn)。要不要打，怎么打，要有一個策劃，要有一個分析。政府是強勢群體，而原告往往是弱勢個體。對于此類訴訟，當事人需要考慮風險和效果，律師需要勇氣和智慧。只有穩(wěn)扎穩(wěn)打才能實現(xiàn)訴訟目的。其次，訴訟戰(zhàn)術(shù)要穩(wěn)。是先行政復議，還是直接行政訴訟;是針對行政合法性，還是針對行政合理性;是主攻程序，還是主攻實體，這些都是在選擇行政救濟手段時就要事先考慮的。在主攻方向方面，可根據(jù)案件不同情況，主攻主體(越權(quán)無效等)、主攻程序(程序違法無效等)、主攻實體處理(適用法律錯誤、處理結(jié)論不當?shù)?SPAN lang=EN-US>)。在實踐中，主攻主體和程序的成功率相對要高，主攻實體處理因行政機關(guān)自由裁量權(quán)的存在而成功率相對會低。律師在代理“民告官”時需注意：①選準被告主體，不要告錯被告;②找出利害關(guān)系，主張原告權(quán)利;③選擇救濟途徑，尋求最佳處理結(jié)果;④注意行政訴訟特有原則，選定合適代理方案;⑤交叉代理訴訟，防止干擾和報復。

　　2. 準——刑事辯護要“準”。要有的放矢，不要亂轟濫炸。律師的刑事業(yè)務主要是刑事辯護、被害人代理和自訴代理，其中主要是刑事辯護。刑事訴訟主要是“官告民”的訴訟，處理力度大，可抗辯的理由少，因此在三大訴訟中，刑事訴訟的抗辯準確度要求是最高的。這就要求律師辯在點子上，要辯得準。如辯得離譜，就好比炸彈未炸中對方目標而炸在自己陣地一樣，不僅不起任何作用，反而會產(chǎn)生不利后果，如對本該輕判的沒有輕判，對本該判緩刑的無法適用緩刑。律師在辦理刑事辯護案件時，應考慮會見難、閱卷難、調(diào)查難的“三難”現(xiàn)狀，依法維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權(quán)益。①偵查階段應注意：辦全委托手續(xù)、依法會見咨詢、正確確定申請取保候?qū)彽闹黧w、盡量不向證人和被害人調(diào)查;②審查起訴階段應注意：取齊案件材料、適當提出律師意見;③法院審判階段應注意：分析罪與非罪要準、分析此罪與彼罪要準、量刑建議要準。

　　3. 狠——商事案件代理要“狠”。要出手有力，不要溫文爾雅。商事案件即經(jīng)濟糾紛案件。商事案件的一審代理也包括原告、被告、第三人代理。商事案件是“民告民”案件，具有平等的對抗性。商場講究利益的最大化，商事案件代理，無論是原告代理、還是被告代理或是第三人代理，都需要在合法保護范圍內(nèi)“刀快手狠”。原告可以“漫天要價”，被告可以“著地還價”，第三人要“鼎力相助”。商場如戰(zhàn)場，瞬息萬變，各方當事人在訴訟方案和訴訟手段上要既狠又快：①原、被告都要盡量爭取管轄權(quán);②原告要采取有力的財產(chǎn)保全措施，被告可提供擔保申請解除保全;③被告要用好反訴權(quán)或答辯權(quán);④原、被告都可申請追加第三人;⑤原、被告均可依法行使申請調(diào)查權(quán)和申請鑒定權(quán);⑥當事人均應注意訴訟時效和執(zhí)行時效。

　　4. 細——民事案件代理要“細”。要仔細認真，不要粗心大意。廣義的民事案件分為一般民事案件和商事案件。一般的民事案件即狹義的民事案件。這些民事案件在律師實務中主要是有關(guān)身份關(guān)系和人身關(guān)系的案件，如離婚、繼承、損害賠償，等等。對這些案件，主要需要注意：①代理方法細。不要動輒就打官司，可先協(xié)商、調(diào)解，實在解決不了再打官司，并盡量調(diào)解或和解;②收集證據(jù)要細。證據(jù)是訴訟之王，打官司就是打證據(jù)，細致的工作可以取得原本沒有的關(guān)鍵證據(jù)，從而在訴訟中“穩(wěn)操勝券”。

　　5. 韌——申訴再審案件代理要“韌”。要鍥而不舍，不要淺嘗輒止。申訴再審案件代理主要有刑事案件申訴、行政案件申訴和民事案件再審代理等。申訴和再審代理是針對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定啟動新一輪審判程序的代理，是律師訴訟代理中最難的工作。辦理申訴再審案件，要有堅韌不拔的意志和不畏艱難的勇氣。成功和失敗往往在那“再堅持一下的努力之中”。辦理申訴、再審代理的案件需要注意：①法律文書的名稱要正確、材料要齊全。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，刑事、行政案件用申訴狀，民事用再審申請書;②注意申訴或再審的不同主體。刑事申訴的主體可以是被告人，也可以是其法定代理人、近親屬，而民事和行政案件的再審申請人或申訴人必須是本案當事人;③申訴或再審的法院要選擇正確。刑事案件的申訴可以向終審法院或上級法院提出，行政案件申訴也可以向終審法院或上級法院提起，而根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件申請再審只能向上一級法院提起;④注意民事再審事由放寬的情況。原《民事訴訟法》只規(guī)定5種申請再審情形，而新《民事訴訟法》規(guī)定了13種加2種共15種的申請再審情形;⑤民事再審的期限要注意。新《民事訴訟法》規(guī)定申請再審期限為二年。

　　6. 專——辦理非訴訟法律事務要“專”。要業(yè)有所長，不要泛而不精。非訴訟法律事務是指沒有訴訟元素或尚未進入訴訟階段的法律事務。非訴訟法律事務面廣量大，律師實務中常見的有公司上市、企業(yè)兼并、破產(chǎn)、重整、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、投融資、房地產(chǎn)、外商投資、知識產(chǎn)權(quán)、國際貿(mào)易救濟措施，等等，可謂包羅萬象。律師的工作載體主要有法律意見書、法律分析報告、律師盡職調(diào)查報告、律師見證書、律師函以及經(jīng)律師草擬或修改的合同文本。由于非訴訟法律事務既涉及法律事務，又涉及行業(yè)專業(yè)知識，且各項非訴訟法律事務專業(yè)跨度大，因此律師代理要向?qū)�業(yè)化發(fā)展。樣樣“通”不可能樣樣“精”，只有專攻一行，才能有所建樹。辦理非訴訟法律事務要注意：①要熟悉和掌握該行業(yè)的專業(yè)知識;②要精通涉及該行業(yè)的法律、法規(guī)和政策;③對律師工作載體要精益求精;④要充分考慮潛在風險。

　　7. 和——調(diào)解與仲裁代理要“和”。要和諧雙贏，不要兩敗俱傷。律師參與調(diào)解，主要是代理一方參與有關(guān)部門主持的調(diào)解。仲裁分為國際仲裁和國內(nèi)仲裁，律師擔任仲裁代理人，是代理當事人一方參與仲裁活動。由于調(diào)解和仲裁的對抗性沒有訴訟強，故律師參與時需要柔性和適度。在確定和解方案時，要盡可能在形式上“和”，做好“和事佬”，促成和解;在結(jié)果上“和”，盡可能兼顧雙方利益，實現(xiàn)雙贏。律師在擔任仲裁代理人時要注意：①審查仲裁條款是否明確。如約定仲裁的條款不明確或仲裁機構(gòu)不明確，可及時提出主管異議，或及時向法院提起訴訟。②選好仲裁員。不要放棄選擇仲裁員的權(quán)利，要選擇公正、有威信、懂專業(yè)的仲裁員。③注意仲裁不公開審理和一裁終局的特點，采取適當應對措施。④用足用好救濟措施。不服仲裁裁決，可申請法院撤銷或申請不予執(zhí)行。

　　8. 勤——擔任法律顧問要“勤”。要勤勉盡職，不要顧而不問。擔任法律顧問是律師的主要業(yè)務，律師擔任法律顧問的職責，是為聘請單位業(yè)務上的法律問題提供意見，草擬、審查法律事務文書，代理參加訴訟和解或仲裁活動。律師無論擔任個人、機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位法律顧問，無論是常年法律顧問還是短期法律顧問，無論是綜合法律顧問還是單項法律顧問，都要注意一個“勤”字：①嘴要勤。要經(jīng)常與顧問單位保持聯(lián)系，平時要多通電話，多了解企業(yè)近況，多答疑解惑。②手要勤。要注意采用文來文往，使工作成果有據(jù)可查，要做好工作記錄，以備立卷存檔。③腳要勤。要經(jīng)常去顧問單位串串門，有空多走動，有助于互相了解，增進友誼，增加信任度。

　　9. 全——法律咨詢要“全”。要全面準確，不要片面解答。解答法律咨詢是律師的基礎(chǔ)工作，也是律師業(yè)務中最復雜、要求最高的工作，它是律師業(yè)務水平的試金石。當事人上門或電話請求解答的法律問題可能涉及不同的法律領(lǐng)域，提出問題又可能千頭萬緒，一團亂麻，而解答法律咨詢一般要求當面解答，不便當場翻書查資料。因此，律師要對當事人的問題進行歸納、分析并作出解答，需要一定的法律功底和社會閱歷。一個合格的律師，就其知識結(jié)構(gòu)而言，不僅需要精通法律知識，而且需要一定的基礎(chǔ)知識功底，需要熟悉相關(guān)的行業(yè)知識，更要有社會閱歷的積累。這樣才能在解答法律咨詢時運用自如，游刃有余。解答法律咨詢需要注意：①仔細聽。要細心傾聽當事人講述案件情況。②詳細讀。要認真閱讀當事人帶來的原始資料和文件。③適當問。要問明當事人沒有講述的對案件處理有重要影響的細節(jié)。④準確答。對當事人的問題作出準確解答。解答的內(nèi)容要盡可能全面，實事求是。不要片面絕對，一味迎合當事人;也不要模棱兩可，誤導當事人。

　　10. “精”——法律文書要“精”。要精益求精，不要粗枝大葉。法律文書是律師的“臉蛋”，既是律師的外部形象，又是律師內(nèi)在實力的體現(xiàn)。更重要的是，法律文書的內(nèi)容決定了訴訟方向和訴訟請求，法律文書的文字內(nèi)容構(gòu)成了對本案事實的自認，法律文書寫作的好壞，在一定程度上關(guān)系到訴訟的成敗。因此一定要充分重視法律文書的制作。在制作法律文書時需注意：①體例上要精，篇幅不宜過長;②文字上要精，遣詞造句簡練準確，要反復核對;③內(nèi)容上要精，突出主要事實和訴訟理由。

　　綜上所述，律師各項業(yè)務具有各自的特點，只有深入探索，不斷總結(jié)，找出其規(guī)律性的應對方法，我們才能更好地做好律師工作，不辱我們律師的崇高使命和職責。

　　摘自《法治研究》2009年第6期

　　訴訟律師寶典：三個窮盡

　　浙江澤大律師事務所 羅云律師 姚小娟一、窮盡所有法律事實

　　“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”，我們耳熟能詳。這是執(zhí)法、司法機關(guān)應該堅持的一項基本原則。

　　值得注意的是，這里的“事實”是指法律事實，而不是客觀事實�？陀^事實一旦形成，轉(zhuǎn)瞬即逝，再也不可能重現(xiàn)。雖然客觀事實不可能重現(xiàn)，但盡可能地復現(xiàn)還是有可能的，從而使法律事實與客觀事實更為接近。所以，作為訴訟律師，首要任務就是要窮盡所有的法律事實。

　　筆者認為，法律事實就是識別具有法律意義的事實。律師必須從零亂的生活事實、原始事實、自然事實中找出與法律規(guī)范有聯(lián)系即具有法律屬性的事實，剝離、剪除、舍棄那些不具有法律關(guān)聯(lián)的事實。

　　法律事實以證據(jù)的形式來體現(xiàn)，即運用證據(jù)證明所理出的法律事實。訴訟中裁判所依據(jù)的法律事實是證據(jù)所證明的事實，或者從證據(jù)的角度分析得出的事實。并不是所有的法律事實都是審理案件的依據(jù)，而是只有那些能夠引起主體之間權(quán)利與義務法律關(guān)系并經(jīng)過充分證據(jù)證實的訴訟事實，即已證事實，才是案件裁決的法律事實。

　　所以，律師不但要窮盡所有法律事實，而且要使這些法律事實有充分的證據(jù)支持。換言之，律師必須窮盡證明法律關(guān)系的所有證據(jù)。

　　二、窮盡所有法律關(guān)系

　　訴訟案件最重要的一點就是訴訟案由，尤其是作為原告方。而案由實質(zhì)上就是案件法律關(guān)系的集中體現(xiàn)。因此，在分析法律事實的基礎(chǔ)上，如何依據(jù)這些法律事實尋找法律規(guī)范，確定法律事實所體現(xiàn)的法律關(guān)系，就是律師要解決的下一個問題。

　　首先，尋找案件法律關(guān)系，確定案件當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系。

　　其次，分析法律關(guān)系的性質(zhì)，也就是案件定性問題，或者說是定案由問題。需要首先確定本案是是民事問題，還是刑事問題，或是行政問題。在確定案件大致是什么性質(zhì)的案件之后，需要進一步分析和判斷案件法律關(guān)系的具體性質(zhì)，如分析當事人爭議的法律關(guān)系究竟是合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，還是無因管理關(guān)系不當?shù)美�關(guān)系，或者在法律上根本沒有聯(lián)系。

　　實踐中，大部分訴訟案件法律關(guān)系并不復雜，只有一層法律關(guān)系，如借款合同。但如果第三方對該借款合同進行了擔保，就有了第二層法律關(guān)系。所以，窮盡所有法律關(guān)系，也是必須的。

　　三、窮盡所有法律適用

　　這里講的“法律適用”，并非法理學意義上的法律適用;而是指法律規(guī)范的適用，就是適用哪部法律、法規(guī)中的具體法律條文，就是法律適用問題。

　　事實上，法律關(guān)系的確定，也就意味著案件的法律適用根據(jù)得到了確定。但這種確定只是一種大概的確定，與解決案件所需要的具體法律根據(jù)還存在一定的距離。