新的《企業(yè)破產(chǎn)法》在基本放棄舊的清算組制度的基礎上引進了管理人制度，作為社會主義市場經(jīng)濟社會不可缺少部分的律師從而也進入了新《企業(yè)破產(chǎn)法》的視野，擔任破產(chǎn)管理人成為律師的一項重要社會責任。不管從自身的角度還是從社會的角度出發(fā)，律師能否出色的完成擔任破產(chǎn)管理人這一工作，要等今后的實踐來檢驗。當下，為了以后出色地擔任破產(chǎn)管理人，我們有必要在理論上對律師擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點及風險防范作一探討。

關鍵詞：破產(chǎn)管理人    律師    執(zhí)業(yè)要點 風險防范

一、    破產(chǎn)管理人概念及性質(zhì)

（一）、破產(chǎn)管理人概念

新《企業(yè)破產(chǎn)法》增設了管理人制度并在第三章予以專章規(guī)定，其內(nèi)容為：管理人由人民法院指定，債權人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院更換管理人；管理人向人民法院報告工作，并受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督------等等。盡管新《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有界定管理人的概念，但有關專家根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定給管理人下了一定義：管理人，是指破產(chǎn)程序啟動以后依法成立的，在法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管債務人企業(yè)并負責債務人財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等事務的專門機構。管理人的概念有廣義與狹義之分。鑒于新企業(yè)破產(chǎn)法將破產(chǎn)清算、和解與整頓三程序的受理階段合并規(guī)定，管理人的工作自破產(chǎn)申請受理開始橫貫三個程序，因此，新企業(yè)破產(chǎn)法里的管理人是指廣義上的管理人。狹義的管理人僅負責破產(chǎn)清算程序中的工作，所以又稱破產(chǎn)管理人。本文所稱的破產(chǎn)管理人指的是狹義上的管理人。

（二）、破產(chǎn)管理人的法律地位和性質(zhì)

1、理論上對于破產(chǎn)管理人的法律地位和性質(zhì)的認識，概括起來大致有以下幾種學說：

代理說。持代理觀點的學者認為，破產(chǎn)管理人就是代理人，它是以他人名義行使破產(chǎn)程序中的職務權限。據(jù)其代理對象不同，代理說又可分為“破產(chǎn)人代理說”、“債權人代理說”、“破產(chǎn)人及債權人共同代理說”。

2、職務說。這種學說認為，破產(chǎn)管理人不是基于代理而是基于職務參加破產(chǎn)清算，它不代表債權人和債務人的任何一方。在其行使職務過程中，有時類似司法機關，如強制變賣破產(chǎn)人財產(chǎn)。有時類似民法上的一般民事主體，如解除合同關系、起訴、應訴等。

3、破產(chǎn)財團代表說。該說認為，債務人的財產(chǎn)因破產(chǎn)宣告而成為以破產(chǎn)清算為目的而獨立存在的財產(chǎn)集合，這些財產(chǎn)的整體人格化則形成破產(chǎn)財團，破產(chǎn)管理人是這種人格化財產(chǎn)的代表機構。

隨著法制文明的推進和人類認識的進步，“破產(chǎn)財團代表說”已成為目前世界上較為流行的一種理論。該說既能使破產(chǎn)管理人在利害關系獨立于破產(chǎn)人和破產(chǎn)債權人，保證破產(chǎn)程序公正合理地進行，又能使諸如破產(chǎn)財產(chǎn)的主體歸屬、破產(chǎn)宣告前債權債務關系的承接以及破產(chǎn)宣告后新生債權債務關系的承受、否認權的主張對象，企業(yè)能否因原組織機構管理職能的喪失而獲得或喪失獨立存在的價值等理論難題迎刃而解，便于其最大限度地收集法定的破產(chǎn)財產(chǎn)，維護破產(chǎn)財團的各項權利，保持破產(chǎn)財產(chǎn)合理的價值構成，從而滿足債權人盡多比例的清償要求。

二、   律師擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點

（一）、律師擔任破產(chǎn)管理人的優(yōu)點

新《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條第二款規(guī)定了律師可以擔任破產(chǎn)管理人。律師個人擔任破產(chǎn)財產(chǎn)管理人，可以避免原來清算組工作人員不能全身心投入清算工作辦事拖沓、不講效率以及權責不清、浪費破產(chǎn)費用的毛病，從而做到效率、質(zhì)量、節(jié)儉的統(tǒng)一，以維護廣大債權人的權益。對于一些企業(yè)規(guī)模較小、法律關系較簡單的破產(chǎn)案件，今后應多從律師中指定破產(chǎn)管理人，讓律師發(fā)揮專長服務社會。

（二）律師擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點

在實務中，律師擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)要點可從實體和程序兩個方面來把握。

1、實體方面

（1）接管債務人的財產(chǎn)、印章和帳簿、文書等資料

①接管債務人的財產(chǎn)

債務人的財產(chǎn)主要包括債務人的有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)。有形資產(chǎn)指不動產(chǎn)和動產(chǎn)，無形資產(chǎn)主要是指企業(yè)的專利、商標、著作權和專有技術等知識產(chǎn)權。對于上述動產(chǎn)、不動產(chǎn)的接管，主要是通過制作債務人的財產(chǎn)盤點表的方式進行；對于無形資產(chǎn)接管則要靈活進行。實務中破產(chǎn)管理人接管債務財產(chǎn)時應注意：一是要審查財產(chǎn)的權屬證件是否真實、合法：二是要審查有無設置財產(chǎn)抵押以及設置的抵押是否合法、有效。

②接管債務人的印章和帳簿、文書等資料

債務人的印章是指包括債務人企業(yè)的行政章、合同章、財務章等在內(nèi)的全套印章。由于印章在我國經(jīng)濟中的重要地位，故破產(chǎn)管理人在接管債務人企業(yè)之初就應立即接管債務人的全套印章，并予以封存，原則上不再使用，除非在特殊情況下，如職工辦理職工調(diào)轉(zhuǎn)手續(xù)，須加蓋原單位公章的，經(jīng)人民法院批準后方可使用。債務人的帳簿是其財務狀況的外在表現(xiàn)形式。實務中，在進行財務交接時，應由原債務人的法定代表人到場，原財務負責人與破產(chǎn)管理人進行接管的移交，并制作財務移交表，詳細記錄交接事項。債務人的文書資料主要包括債務人企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)證、企業(yè)合同、章程、企業(yè)的各種人事檔案和勞動合同檔案等等。

(2)調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告

調(diào)查債務人財產(chǎn)狀況，制作財產(chǎn)狀況報告，是指破產(chǎn)管理人對債務人的財產(chǎn)進行權屬界定、范圍界定、分類界定和登記造冊的活動。破產(chǎn)管理人通過調(diào)查債務人的財產(chǎn)狀況，將會達到兩個目的：其一，弄清債務人財產(chǎn)的真實情況，并編制財產(chǎn)明細表和資產(chǎn)負債表，編制債權債務清冊，以達債務人財產(chǎn)權屬清楚、范圍明確、分類準確、登記無誤等目的；其二，為以后破產(chǎn)財產(chǎn)的評估和分配創(chuàng)造前提，奠定基礎。

(3)決定債務人的內(nèi)部管理事務

破產(chǎn)管理人對于如何管理債務人的內(nèi)部事務，新《企業(yè)破產(chǎn)法》的第二十五條第四、五項、第十八條、第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十六條有明確的規(guī)定，在此不再贅述。

(4)管理和處分債務人的財產(chǎn)

破產(chǎn)管理人接管債務人財產(chǎn)后就要對債務人的財產(chǎn)進行管理，在保證債務財產(chǎn)的安全的同時，要使債務財產(chǎn)得到最大價值的實現(xiàn)，以最大限度的維護債權人、債務人和其他利害關系人的利益。特別注意的是，破產(chǎn)管理人處分新《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條羅列的財產(chǎn)時，尚沒有召開過債權人會的，應當?shù)玫饺嗣穹ㄔ旱脑S可；已經(jīng)召開過債權人會議且設立了債權人委員會的，應當及時報告?zhèn)鶛嗳宋瘑T會；召開過債權人會議但未設立債權人委員會的，應當及時報告人民法院。

(4)代表債務人參加訴訟、仲裁或其他法律程序

實務中，破產(chǎn)管理人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序的情形主要有以下四種：（1）破產(chǎn)管理人對外實現(xiàn)債權，對方提出異議，需要進行訴訟或者仲裁的，則破產(chǎn)管理人作為原告出現(xiàn)；破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)申請受理后，對未履行完畢的雙務合同決定解除引起的損害賠償?shù)群贤瑺幾h，破產(chǎn)管理人一般作為被告身分出現(xiàn)；（3）破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務的過程中，侵害或損害他人合法權益而引起的侵權訴訟和損失賠償，則破產(chǎn)管理人亦作為被告參加訴訟或仲裁；（4）對于債務人已經(jīng)開始的訴訟或仲裁，由破產(chǎn)管理人作為原告或被告繼續(xù)進行訴訟或仲裁。破產(chǎn)管理人應正確履行自己的職責，對涉及訴訟或仲裁中的重要事項，如承認、變更、放棄訴訟請求，進行調(diào)解、申請強制執(zhí)行等必須向法院報告，同時應當及時向債權人會議或者債權人委員會通報。

2、程序方面

（1）破產(chǎn)管理人向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監(jiān)督。破產(chǎn)管理人應當列席債權人會議，向債權人會議報告職務執(zhí)行情況，并回答詢問。

（2）破產(chǎn)管理人決定解除或者繼續(xù)履行債務人未履行完畢的合同時，應通知對方當事人。

（3）破產(chǎn)管理人有權提議召開債權人會議。

(4)破產(chǎn)管理人辭去職務應當經(jīng)人民法院許可。

（5）破產(chǎn)管理人有權在人民法院受理破產(chǎn)申請前一年內(nèi)或者特殊情形下人民法院受理破產(chǎn)申請前六個月內(nèi)對債務人的財產(chǎn)處分行為請求撤銷。

（6）債務人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，破產(chǎn)管理人應當提請人民法院終結破產(chǎn)程序。

（7）破產(chǎn)管理人聘用必要的工作人員須經(jīng)人民法院許可。

（8）破產(chǎn)管理人應當及時擬訂破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案、破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案，提交債權人會議討論。破產(chǎn)管理人按照破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案實施多次分配的，應當公告。破產(chǎn)管理人在最后分配完結后，應當提請人民法院裁定終結破產(chǎn)程序。破產(chǎn)管理人應當自破產(chǎn)程序終結之日起十日內(nèi)，持終結破產(chǎn)程序的裁定，向破產(chǎn)人的原登記機關辦理注銷登記。

三、律師擔任破產(chǎn)管理人的風險防范

新《企業(yè)破產(chǎn)法》給了破產(chǎn)管理人很多實實在在的權力，但賦予權力的同時也課以了很多義務，加重了破產(chǎn)管理人的責任。因此，律師擔任破產(chǎn)管理人應注意執(zhí)業(yè)風險的防范。

1、 轉(zhuǎn)變觀念，完成角色轉(zhuǎn)換。

在中國的立法中，律師做顧問是一種幕僚性質(zhì)的角色，搞訴訟是代理人的角色。這兩種角色都脫離不了為他人謀劃的框架，因為最終拍板的是客戶，而不是律師自己。而根據(jù)新《企業(yè)破產(chǎn)法》對于破產(chǎn)管理人職責的規(guī)定，要破產(chǎn)管理人做出決定的事項占了大多數(shù)。因此，律師擔任破產(chǎn)管理人與以前所扮演的角色有很大不同，不是建議他人決定而是自己做出決定。不當家不知柴米貴，律師擔任破產(chǎn)管理人要學會當家，當好自己的家。

2、 勤勉盡責，忠實執(zhí)行職務。

破產(chǎn)管理人相當于公司中的董事、經(jīng)理，負有善良管理義務和忠實義務。律師擔任破產(chǎn)管理人一定要立足精通法律的基礎上，學習并掌握經(jīng)濟、企業(yè)經(jīng)營方面的知識，從而對商業(yè)信息做出正確判斷，一方面使破產(chǎn)人財產(chǎn)價值最大化，維護債權人、破產(chǎn)人和利害關系人的利益；另一方面保護自己。

3、 嚴格按程序辦事，自覺接受人民法院和債權人會議、債權人委員會的監(jiān)督

破產(chǎn)財產(chǎn)管理的好不好，破產(chǎn)財產(chǎn)處置的妥當不妥當，有時候在實體上很不好下結論。但是否履行了相應的程序，這就成了判斷是否妥當、公正的尺度。實體公正要用正當程序來保證。所以，律師擔任破產(chǎn)管理人一定要按照新《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的程序來操作，該向人民法院報告工作的一定要報告，自覺接受人民法院和債權人會議、債權人委員會的監(jiān)督。

4、 參加執(zhí)業(yè)責任保險分散執(zhí)業(yè)風險

新《企業(yè)破產(chǎn)法》之所以不采用原來的清算組制度，在一定程度上就是由于權責不清，沒有承擔責任的人員。新《企業(yè)破產(chǎn)法》引進市場化運作的破產(chǎn)管理人制度就解決了權責不清的問題。但如此一來，破產(chǎn)管理人的風險就加大了。為了因應這一不容回避的事實，律師就有必要參加責任保險，轉(zhuǎn)嫁、分散風險，保護自己。