時(shí)間：2011年11月20日上午8：30-12：00

地點(diǎn)：世紀(jì)金源大飯店三樓國(guó)際會(huì)議廳

主題：分論壇六：知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判實(shí)務(wù)

 

 

第一節(jié)：（8：30-10：10）

主持人：金克勝（最高人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)）

點(diǎn)評(píng)人：羅東川（中國(guó)審判理論研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)）

專(zhuān)題演講：

1、陳錦川（北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）

2、周根才（浙江省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）馳名商標(biāo)的司法保護(hù)

3、蒙洪勇（重慶市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）

4、姚建軍（西安市中級(jí)人民法院民四庭庭長(zhǎng)）

 

金克勝：今天上午我們的論壇是知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法審判實(shí)務(wù)分論壇，今天請(qǐng)了幾位專(zhuān)家型的資深高級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的庭長(zhǎng)來(lái)做專(zhuān)題演講，請(qǐng)羅東川秘書(shū)長(zhǎng)做點(diǎn)評(píng)人。今天上午大家來(lái)交流知識(shí)產(chǎn)權(quán)的成果，分享司法審判的經(jīng)驗(yàn)，順序就按照議程安排的順序進(jìn)行演講，首先請(qǐng)北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)陳錦川庭長(zhǎng)演講，大家歡迎。

 

陳錦川：我簡(jiǎn)單的介紹北京法院目前一些情況，因?yàn)槲覀儽容^短的時(shí)間，近兩年來(lái)，北京案件情況民事案件從案件數(shù)量上來(lái)說(shuō)有一些增長(zhǎng)，但增長(zhǎng)不太多。在這個(gè)案件中，著作權(quán)案件占了大多數(shù)，在2010年6千多件一審案件著作權(quán)案件5000多件，占了比例非常高，其次是商標(biāo)，最后是專(zhuān)利，當(dāng)然還有其他案。今年1到9月份受理5千多案件中，著作權(quán)案件是4559件，商標(biāo)是367件，專(zhuān)利是328件，專(zhuān)利和商標(biāo)也是有增長(zhǎng)。今年1到9月份，受理和審結(jié)一審是521件和253件，二審是249件和159件，比去年略有增長(zhǎng)，但就商標(biāo)型案件來(lái)說(shuō)還是占了大部分。去年一年受理一審2000件，二審是260件，今年1到9月份一審受理629件。從北京法院的工作來(lái)說(shuō)，審判工作對(duì)案件的審理工作是最大的一項(xiàng)工作，在做工作的同時(shí)，一直認(rèn)為要注意總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，要提供信息，要提供資料，這也是東川主任北京時(shí)候一直提出來(lái)的，所以我們非常注意做這種案例的編輯整理工作。我們?cè)谶@方面主要有的幾項(xiàng)工作：第一個(gè)就是編輯知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例的系列。應(yīng)該在2003年開(kāi)始之前就開(kāi)始編這本書(shū)了，但是不定期的，從2003年以后每年都要編卷知識(shí)產(chǎn)權(quán)經(jīng)典案例，案例涵蓋全市三級(jí)法院當(dāng)年審結(jié)的各種典型案例。原來(lái)是一年一卷，從去年開(kāi)始改為一年三卷，就分為專(zhuān)利商標(biāo)和版權(quán)分為三大類(lèi)。第二項(xiàng)編輯工作是撰寫(xiě)北京市高級(jí)法院年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判的新發(fā)展，從2006年開(kāi)始，我們每年都要撰寫(xiě)北京市高級(jí)法院年度知識(shí)產(chǎn)權(quán)新發(fā)展，選擇當(dāng)年高級(jí)法院審結(jié)的，能夠反應(yīng)高級(jí)法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭對(duì)這案件的一些觀點(diǎn)和做法的典型案例，而且提煉出判結(jié)的要旨。比如說(shuō)今年撰寫(xiě)的2010年知識(shí)產(chǎn)權(quán)新發(fā)展寫(xiě)出了48個(gè)案例，歸納出法院對(duì)其中一些問(wèn)題的意見(jiàn)。比如說(shuō)在專(zhuān)利方面，包括我選擇了一些利益，對(duì)專(zhuān)利負(fù)責(zé)委員會(huì)依職權(quán)變更復(fù)審理由的認(rèn)定，關(guān)于對(duì)化學(xué)專(zhuān)利權(quán)的要求比例數(shù)字的修改，是否超范圍的認(rèn)定，關(guān)于審查適用型專(zhuān)利無(wú)效時(shí)使用多變對(duì)立文件是否屬于疊加認(rèn)定等等，這是在專(zhuān)利方面。在著作權(quán)方面，關(guān)于數(shù)碼照片，作為一個(gè)主張權(quán)利的時(shí)候，對(duì)于這個(gè)證據(jù)怎么去認(rèn)定，怎么認(rèn)定是數(shù)碼照片的權(quán)利人。關(guān)于劇本是否符合要求的認(rèn)定，現(xiàn)在我們已經(jīng)有很多委托，他人創(chuàng)作劇本，那么他都有要求，這個(gè)劇本要達(dá)到我的要求，那么怎么符合他的要求，爭(zhēng)議就特別大。那么對(duì)于這個(gè)案件里面，我們提出了一些認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。再就是關(guān)于匯編作品，著作權(quán)保護(hù)權(quán)利的認(rèn)定，把他人已有的作品匯編而成，當(dāng)別人用了他匯編作品一部分的時(shí)候，怎么認(rèn)定匯編作品著作權(quán)的保護(hù)范圍。我們每年都會(huì)寫(xiě)這樣一個(gè)北京市高級(jí)法院當(dāng)年的審判新發(fā)展，那么概括出當(dāng)年北京法院對(duì)這個(gè)案件，對(duì)其中一些問(wèn)題的意見(jiàn)和看法。當(dāng)然這個(gè)東西都是公開(kāi)發(fā)表的，我們也是通過(guò)這個(gè)活動(dòng)，一方面我們自己做一個(gè)總結(jié)，另一方面希望社會(huì)各界包括律師界來(lái)討論研究我們這個(gè)案例。并不是說(shuō)我們對(duì)這個(gè)案子就是這么一種看法，只是希望能夠提出來(lái)。

    在其他的工作方面，我們北京有一項(xiàng)工作是非常重視統(tǒng)一的執(zhí)法工作。以北京范圍內(nèi)的統(tǒng)一執(zhí)法工作，所以除了案件等等其他審判工作，我們經(jīng)常會(huì)組織各式各樣的研討會(huì)，在深入研討聽(tīng)取各方面意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，來(lái)提供一些審查、審判的指南給法官，使得法官在審理案件中有一些指導(dǎo)性的、指南性的一些指導(dǎo)。在這方面，多年來(lái)北京法院出臺(tái)了很多相關(guān)方面的審查指南。在版權(quán)類(lèi)有幾個(gè)：第一個(gè)是關(guān)于審理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)幾個(gè)問(wèn)題的解答95年，這個(gè)意見(jiàn)非常具有意義。當(dāng)時(shí)在意見(jiàn)里面總結(jié)了當(dāng)時(shí)我們海淀法院和當(dāng)時(shí)的中級(jí)法院提出的很多做法，比如說(shuō)像法定賠償，從30萬(wàn)以下，這是第一次提出來(lái)的。最后也讓法律吸收進(jìn)去了，還有就是提出賠償?shù)暮侠碇С�，�?dāng)時(shí)是北京中級(jí)法院第一次首次判結(jié)賠償律師費(fèi)和合理支出，后來(lái)在文件中也得到了反應(yīng)。最后我們的立法也都吸收了這些意見(jiàn)，后面還有幾個(gè)指導(dǎo)性文件。其他類(lèi)別的還有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的，和特許經(jīng)營(yíng)合同方面的一些指導(dǎo)性的意見(jiàn)。這里我稍微簡(jiǎn)單的介紹一下，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)方面的指導(dǎo)意見(jiàn)和特許經(jīng)營(yíng)這方面的意見(jiàn)。

    網(wǎng)絡(luò)方面的指導(dǎo)意見(jiàn)，主要涵蓋了五個(gè)方面的內(nèi)容：第一個(gè)就是侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。這個(gè)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，我們堅(jiān)持過(guò)錯(cuò)歸責(zé)的原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)損害賠償責(zé)任，必須以過(guò)錯(cuò)為前提。那么對(duì)非常重要的一點(diǎn)，就是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)定，因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)上我們知道網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，大體可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是提供類(lèi)似服務(wù)，一類(lèi)是提供技術(shù)服務(wù)。那么如果去判斷服務(wù)商是提供內(nèi)容服務(wù)和提供技術(shù)服務(wù)呢？實(shí)施的行為是信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為還是技術(shù)傳播行為這就非常重要，我們認(rèn)為所謂的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為是指將作品、表演、錄音錄像制品上傳或者以其他方式，向公眾開(kāi)開(kāi)放使公眾在選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為。那么這樣一個(gè)定義就排除了提供技術(shù)服務(wù)行為是一種信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。如何去判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？因?yàn)楝F(xiàn)在我們知道，在這方面存在兩個(gè)爭(zhēng)議非常大的標(biāo)準(zhǔn)：一個(gè)是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；二個(gè)是用戶(hù)感知標(biāo)準(zhǔn)。我們更傾向于是服務(wù)器的標(biāo)準(zhǔn)，這里面判斷通常以傳播的作品為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然這里邊有幾個(gè)責(zé)任的分配問(wèn)題，因?yàn)楝F(xiàn)在很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，這種服務(wù)的模式，可能讓我們的用戶(hù)不知道，到底是提供內(nèi)容服務(wù)，或者是提供技術(shù)服務(wù)。如果說(shuō)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張是提供技術(shù)服務(wù)的，那么由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)負(fù)起責(zé)任，來(lái)證明他是提供內(nèi)容服務(wù)還是提供技術(shù)服務(wù)。在什么情況下可以認(rèn)定雙方是在共同實(shí)施，這樣提供內(nèi)容服務(wù)的行為？第一個(gè)是合作關(guān)系。第二個(gè)是現(xiàn)在很多網(wǎng)站，都要對(duì)相關(guān)的信息進(jìn)行審查以后，決定是不是要在網(wǎng)上傳播，雖然是用戶(hù)傳過(guò)來(lái)的，但是由他來(lái)決定上傳到網(wǎng)站上。如果說(shuō)他對(duì)作品的內(nèi)容，等等方面進(jìn)行審查，或者對(duì)作品進(jìn)行了涉及內(nèi)容的選擇、編輯、整理，以決定是否放在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表的，這種行為屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但是注意區(qū)別一點(diǎn)，因?yàn)楝F(xiàn)在我們國(guó)家要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，要對(duì)信息內(nèi)容進(jìn)行審查，那么這里邊需要排除的是基于法律法規(guī)或者部門(mén)規(guī)章，要求對(duì)著作權(quán)狀況之外的內(nèi)容進(jìn)行審查的除外，要排除這種行為。包括局域網(wǎng)和定時(shí)播放，局域網(wǎng)我們認(rèn)為也是屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)范圍，定時(shí)播放傾向引用其他權(quán)利來(lái)予以調(diào)整，而不是把它作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來(lái)予以調(diào)整。網(wǎng)頁(yè)快照其實(shí)是一種復(fù)制的行為，一是一種向公眾傳播的行為，但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)快照可以通過(guò)合理使用的角度進(jìn)行評(píng)判。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的行為限制，我們認(rèn)為他承擔(dān)的是一種過(guò)錯(cuò)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)以共同的侵權(quán)責(zé)任制度來(lái)規(guī)制他，在侵權(quán)構(gòu)成方面，應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提，如果直接的行為不構(gòu)成侵權(quán)的話(huà)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為，當(dāng)然也就不構(gòu)成侵權(quán)。過(guò)錯(cuò)是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)賠償責(zé)任，在網(wǎng)絡(luò)條件下最為要命的一個(gè)問(wèn)題。在這里我們提供了一些規(guī)則，首先是標(biāo)準(zhǔn)，我們還是堅(jiān)持《民法》里面合理人注意標(biāo)準(zhǔn)，但是在適用合理人注意標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候，特別強(qiáng)調(diào)有幾個(gè)規(guī)則要注意：第一個(gè)就是所謂的特定化。就是對(duì)過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)是指網(wǎng)絡(luò)提供者，對(duì)被控侵權(quán)的對(duì)象知道或者應(yīng)當(dāng)知道為前提，不能你說(shuō)網(wǎng)絡(luò)上存在盜版，所以我就推定你有過(guò)錯(cuò)，不能做這樣的規(guī)定。第二個(gè)就是侵權(quán)事實(shí)應(yīng)當(dāng)非常明顯，非常明顯擺在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的面前。第三個(gè)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，一般不富有事先進(jìn)行審查和監(jiān)控的義務(wù)。

    關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)合同這方面的《指導(dǎo)意見(jiàn)》，特許經(jīng)營(yíng)合同按照最高法院的規(guī)定，規(guī)定出來(lái)以后這類(lèi)案件轉(zhuǎn)歸知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審理，我們注意總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，也對(duì)案件的審理提出了一點(diǎn)意見(jiàn)。關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)資源的認(rèn)定。經(jīng)營(yíng)資源包括注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專(zhuān)利也包括字號(hào)、商業(yè)秘密具有獨(dú)特方面的整體營(yíng)業(yè)形象，以及在先使用并有一定影響的未注冊(cè)商標(biāo)。在特許經(jīng)營(yíng)中非常重要的一點(diǎn)就是對(duì)“兩店一年”的理解，這個(gè)條件是不是構(gòu)成效力的條款，不具備條件的合同是不是無(wú)效的？我們提出來(lái)特許人從事特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)擁有至少兩個(gè)經(jīng)營(yíng)店，并且經(jīng)營(yíng)時(shí)間超過(guò)一年。在這里邊還提到了一些無(wú)效的情形，比如說(shuō)非企業(yè)，能不能作為特許人，還有法律法規(guī)規(guī)定有一些行業(yè)，必須經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)怎么辦？

    在多年工作中，法官和律師是一個(gè)共同體，那么在這么多年的工作中，我們從律師那里得到了很多，我們?cè)谥贫ㄏ嚓P(guān)指南過(guò)程中，我們廣泛征求各界的意見(jiàn)，其中律師是我們非常重要的意見(jiàn)的來(lái)源，我們非常尊重律師的意見(jiàn)。前面講到網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的意見(jiàn)，律師像李德成律師、張利律師他們幾個(gè)還專(zhuān)門(mén)組成一個(gè)班子，對(duì)我們這個(gè)意見(jiàn)提供了非常好的意見(jiàn)，他們的意見(jiàn)在我們的意見(jiàn)中也進(jìn)行了吸收。專(zhuān)利判定我們辦了非常大的研討會(huì)，也是律師也全都參加，所以我們也希望在以后的工作中，能夠得到律師的支持和幫助。謝謝大家。

 

周根才：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同行，很高興有機(jī)會(huì)參加知識(shí)論壇，我今天演講的題目是根據(jù)會(huì)議的要求，我來(lái)介紹一下浙江法院對(duì)馳名商標(biāo)司法保護(hù)怎么來(lái)嚴(yán)格把關(guān)。從05年一直到09年，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)進(jìn)入非常猖狂的時(shí)期，我昨天也講到，據(jù)我所知，浙江企業(yè)里面司法認(rèn)定馳名商標(biāo)不少于2500多件，接近3000多件，隨著09年最高法院正式下發(fā)了關(guān)于審理馳名商標(biāo)保護(hù)的司法解析以后，馳名商標(biāo)認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)范，隨著全國(guó)檢查部門(mén)的介入，對(duì)司法認(rèn)定馳名商標(biāo)進(jìn)行整合，現(xiàn)在已經(jīng)進(jìn)入了非常簫條的狀態(tài)，很多法院一聽(tīng)認(rèn)定商標(biāo)自己都有點(diǎn)擔(dān)心，我們能夠認(rèn)定馳名商標(biāo)，我們還是堅(jiān)決認(rèn)定，包括我們最高法院都是這樣做的。

    實(shí)際上法院司法認(rèn)定馳名商標(biāo)，也是飽受爭(zhēng)議，09年《時(shí)代周刊》刊登一篇有關(guān)馳名商標(biāo)的文章，最高法院司法解析征求意見(jiàn)稿，這篇文章同時(shí)寄到我們那里，這篇文章全面的反應(yīng)了“馳名商標(biāo)認(rèn)定存在的問(wèn)題，以及社會(huì)對(duì)馳名商標(biāo)認(rèn)定制度的司法公信度的爭(zhēng)議”。而且認(rèn)定馳名商標(biāo)在當(dāng)?shù)囟紱](méi)什么名氣，很多當(dāng)?shù)厝硕紱](méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)，我們這些馳名商標(biāo)基本上是在偏遠(yuǎn)的山區(qū)，比較貧困的地方認(rèn)定的。而且這些商標(biāo)幾乎都涉及到通過(guò)任名，所以記者調(diào)查認(rèn)為絕大部分案件都是通過(guò)虛假訴訟方式進(jìn)行認(rèn)定的，記者雖然在這篇報(bào)道里，對(duì)馳名商標(biāo)提出了質(zhì)疑，但是對(duì)浙江法院馳名商標(biāo)認(rèn)定給予了充分的肯定。浙江司法認(rèn)定馳名商標(biāo)是從04年開(kāi)始的，到現(xiàn)在為止，我們受理了馳名商標(biāo)認(rèn)定50多件，但是實(shí)際認(rèn)定的只有19件。我們自己對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行了審查，我們認(rèn)為都不符合法律標(biāo)準(zhǔn)，特別是最高法院09年7月份，當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�，我們最高法院通過(guò)再審程序，我們認(rèn)定馳名商標(biāo)是符合標(biāo)準(zhǔn)的，所以最高法院是第一個(gè)通過(guò)再審程序確認(rèn)馳名商標(biāo)。

    下面我將浙江的做法簡(jiǎn)單介紹一下。

    第一嚴(yán)格堅(jiān)持馳名商標(biāo)的原則。第二依法確定馳名商標(biāo)案件的范圍。最高法院09年的司法解析，原來(lái)司法認(rèn)定馳名商標(biāo)，通過(guò)認(rèn)命這個(gè)程序取消了，對(duì)制造假案進(jìn)行了整改，對(duì)于防止馳名商標(biāo)虛假認(rèn)定起到了很大的作用。另外浙江方面有下面六種情況是不能認(rèn)定馳名商標(biāo)：1、在相同和類(lèi)似商品的侵權(quán)案件。2、在商標(biāo)權(quán)人在被動(dòng)侵權(quán)行為有注冊(cè)商標(biāo)糾紛案件。3、不具備侵權(quán)構(gòu)成要件商標(biāo)侵權(quán)糾紛。4、涉及到?jīng)]有注冊(cè)商標(biāo)的案件。5、風(fēng)馬牛不相及的跨類(lèi)保護(hù)。6、調(diào)解案件。第三強(qiáng)化法院對(duì)政策和事實(shí)審查的主動(dòng)性。在涉及馳名商標(biāo)的案件中，原告有證明，注冊(cè)商標(biāo)符合馳名商標(biāo)的條件，對(duì)于這些證據(jù)被告基本上是不會(huì)抗辯的，即使提出抗辯也很難的。在這種情況下，法院對(duì)證據(jù)的政策性和合法性，都會(huì)進(jìn)行認(rèn)真審查，要承擔(dān)主動(dòng)審查的責(zé)任。在廣告宣傳方面證據(jù)，原告提供相關(guān)的廣告合同，我們還應(yīng)該進(jìn)行審查。認(rèn)定馳名商標(biāo)的被告，我們認(rèn)為原則上應(yīng)該不參加訴訟，如果說(shuō)通過(guò)委托代理來(lái)參加訴訟，法院也可以與被告核實(shí)相關(guān)的案情，防止原告虛脫案件，制造假案。應(yīng)該量化該商標(biāo)馳名其他因素的標(biāo)準(zhǔn)，除了注冊(cè)商標(biāo)法以外，對(duì)當(dāng)事人提供商標(biāo)使用時(shí)間、宣傳力度以及受保護(hù)制度等相關(guān)正極政策性、相關(guān)性、合法性審查以外，還參加03年國(guó)家工商局制定的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，對(duì)該商標(biāo)馳名的其他因素進(jìn)行量化。比如原告提供該商標(biāo)的主要商標(biāo)競(jìng)爭(zhēng)的產(chǎn)量、銷(xiāo)量、銷(xiāo)售收入等材料。

    要合理把握馳名商標(biāo)跨類(lèi)保護(hù)的范圍。馳名商標(biāo)跨類(lèi)保護(hù)不是沒(méi)有限定的，避免誤導(dǎo)公眾，支持該馳名商標(biāo)注冊(cè)的利益可能受到損害為前提下，可以進(jìn)行跨類(lèi)保護(hù)。我們還是考慮三個(gè)因素：第一個(gè)是馳名商標(biāo)顯示程度。第二個(gè)是要考慮馳名商標(biāo)在使用被控商標(biāo)標(biāo)識(shí)的商品或者服務(wù)的，跨類(lèi)的范圍應(yīng)當(dāng)與相關(guān)性自相程度服務(wù)相當(dāng)。第三個(gè)持有馳名商標(biāo)商品或者服務(wù)，與侵權(quán)商品的服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)度。如果兩者商品和服務(wù)分屬于根本該沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)的，特地行業(yè)領(lǐng)域，那么兩者之間就不具備重合和交叉。在杭州的卡地亞的商標(biāo)里面，雖然卡地亞是珠寶首飾，但是另一方是卡地亞大酒店，經(jīng)營(yíng)的服務(wù)項(xiàng)目不一樣，我們認(rèn)為這兩個(gè)還是可以進(jìn)行跨類(lèi)保護(hù)。雖然卡地亞注冊(cè)商標(biāo)合理使用首飾等等，而卡地亞酒店提供的是酒店服務(wù)，兩者所涉及的工作有一定程度的重合和交叉�，F(xiàn)在有些中院認(rèn)定馳名商標(biāo)，有些沒(méi)認(rèn)定，我們從05年開(kāi)始，進(jìn)行了判結(jié)審查制度，中級(jí)法院認(rèn)定的馳名商標(biāo)在判決之前應(yīng)該交到省高院，省高院進(jìn)行再次審查之后才可以認(rèn)定。我認(rèn)為這一塊對(duì)我們司法認(rèn)定馳名商標(biāo)是一個(gè)很有好處的制度。我們根據(jù)最高法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)民事糾紛案件，管轄問(wèn)題的通知，現(xiàn)在浙江省有兩個(gè)中級(jí)法院有馳名商標(biāo)認(rèn)定的權(quán)限。嚴(yán)格執(zhí)行馳名商標(biāo)備案管理，在認(rèn)定案件生效20天內(nèi)報(bào)到高院備案，我們同時(shí)報(bào)到最高法院備案。

 

蒙洪勇：近年來(lái)特別是前兩年，重慶法院受理網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件大幅增長(zhǎng)，特別是涉及網(wǎng)吧侵權(quán)案件占有較大的比例，我們就針對(duì)網(wǎng)吧侵權(quán)案件作了一期分析，雖然網(wǎng)吧侵權(quán)案件侵權(quán)事實(shí)并不復(fù)雜，但是各級(jí)法院在對(duì)侵權(quán)性質(zhì)責(zé)任認(rèn)定，以及賠償方面都不近一致。雖然最高法院下發(fā)了相關(guān)的通知，但是對(duì)其中的一些責(zé)任認(rèn)定，還是有一些爭(zhēng)議。基于此我們對(duì)相關(guān)案件做了分析，供大家參考。

    第一個(gè)，關(guān)于網(wǎng)吧侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的幾種主要方式，主要是對(duì)相關(guān)作品使用的幾種方式。從我們受理的案件來(lái)看，被侵權(quán)作品絕大多數(shù)是影視作品，而文字作品、音樂(lè)作品等其他作品比較少。新類(lèi)型還涉及到游戲軟件等，網(wǎng)吧對(duì)影視作品使用方式主要包括以下四種：1、網(wǎng)吧在網(wǎng)吧服務(wù)器上創(chuàng)視頻庫(kù)在局域網(wǎng)內(nèi)傳播；2、在某一臺(tái)電腦上將視頻庫(kù)設(shè)置共享文件夾，通過(guò)在網(wǎng)吧其他電腦上預(yù)售訪(fǎng)問(wèn)路徑，在局域網(wǎng)內(nèi)容傳播；3、從網(wǎng)絡(luò)文化內(nèi)容產(chǎn)品經(jīng)營(yíng)企業(yè)；4、網(wǎng)吧在電腦上設(shè)置快捷鍵，用戶(hù)字形點(diǎn)擊進(jìn)行視頻網(wǎng)站進(jìn)行在線(xiàn)觀看。除了第四種方式一般不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)以外，前面三種方式均可能構(gòu)成侵權(quán)。由于第一、第二種情況下，是網(wǎng)吧自行傳播影視作品，所以侵權(quán)認(rèn)定相對(duì)比較明確。在以上幾種方式中，主要是第三種方式是最為常見(jiàn)的，產(chǎn)生的糾紛案件也比較多。片源商在各種協(xié)議中或者視頻平臺(tái)網(wǎng)站上，提供正版影視作品，但是幾乎沒(méi)有一家片源商向客戶(hù)提供全面授權(quán)全部影視作品的清單，基本上每家片源商均存在一定數(shù)量的侵權(quán)影視作品。而且網(wǎng)吧與片源商所做的手續(xù)也不是很規(guī)范，多數(shù)案件是付費(fèi)宣傳片源商的資料。另外一個(gè)這類(lèi)案件是以系列案件的形式出現(xiàn)，而原告往往依據(jù)地方法院的判決，然后先與侵權(quán)網(wǎng)吧進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成再提起訴訟。而且原告往往是直接起訴網(wǎng)吧。

    第二個(gè)，關(guān)于原告主體資格的確定問(wèn)題。在相關(guān)的案件中，絕大多數(shù)是影視公司或者是律師事務(wù)所，而且多數(shù)情況下沒(méi)有明確授權(quán)范圍是否涉及網(wǎng)吧局域網(wǎng)，從目前法院的審理情況來(lái)看，大多數(shù)法院是將網(wǎng)吧局域網(wǎng)作為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一類(lèi)，從而確定被授權(quán)的主體資格。我們的一個(gè)傾向的意見(jiàn)是，如果雙方?jīng)]有明確約定的情況下，如果說(shuō)沒(méi)有相關(guān)證據(jù)，我們還是認(rèn)為被授權(quán)人或者完整的授權(quán)，包括局域網(wǎng)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。在少數(shù)特殊案件中，影視作品直接共享在多臺(tái)電腦上，用戶(hù)可以直接觀看影視作品，在這種情況下，我們認(rèn)為不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而是屬于直接認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任。

    第三個(gè)，是否追加片源商的問(wèn)題。在相關(guān)權(quán)利人，往往只是單獨(dú)起訴網(wǎng)吧，法院是否可以一起追加片源商作為共同被告，各級(jí)法院處理辦法不盡一致。網(wǎng)吧需要證明的核心問(wèn)題，是網(wǎng)吧是否有提供作品來(lái)源的合法性，因此法院能夠合理的承擔(dān)民事責(zé)任，不需要片源商作為被告。網(wǎng)吧在承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任之后，他可另依據(jù)合同，另行起訴片源商違約者，當(dāng)然有的法院把片源商追加為被告，判決兩者共同承擔(dān)責(zé)任。所以我們也認(rèn)可，不一定非要追加片源商作為共同的被告。

    第四個(gè)，關(guān)于網(wǎng)吧侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題。我們認(rèn)為網(wǎng)吧沒(méi)有經(jīng)過(guò)影視權(quán)人的許可，將影視作品上傳局域網(wǎng)進(jìn)行傳播的，應(yīng)該判定網(wǎng)吧具有侵權(quán)責(zé)任。我們?cè)趯徟袑?shí)踐中，重點(diǎn)就是審查幾點(diǎn)，一個(gè)是片源商的資質(zhì)，另外就是是否有合同，還有就是片源商是否作出正版的承諾等。如果網(wǎng)吧完全不能證明或者只能證明部分的義務(wù)，那么我們根據(jù)各自情況由他們承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    第五個(gè)，從現(xiàn)有的生效判決來(lái)看，網(wǎng)吧侵權(quán)案件，基本都是采取數(shù)額賠償。最開(kāi)始的時(shí)候是3萬(wàn)不等，近年來(lái)賠償數(shù)額有下降的趨勢(shì)，目前的做法一般是在一部作品在2千到3千，對(duì)于確定這些賠償數(shù)額，參照的因素一般，在判決中只做了原則性的探索。我們?cè)趯徟袑?shí)踐中，逐漸形成了一些基本的方法。在確定賠償數(shù)額時(shí)，主要考慮網(wǎng)吧和影視作品兩方面的因素，網(wǎng)吧的因素主要考慮單位服務(wù)價(jià)格、經(jīng)營(yíng)規(guī)模、電腦數(shù)量、侵權(quán)行為的性質(zhì)、持續(xù)時(shí)間、對(duì)影視作品的點(diǎn)擊和下載數(shù)量等。對(duì)影視作品的考慮主要是市場(chǎng)影響知名度，上影的檔期，合理的許可，還有制作成本、票房收入等。其中網(wǎng)吧的因素相對(duì)來(lái)講比較高一些，可以重點(diǎn)考慮，同時(shí)參照影視作品本身的價(jià)值，當(dāng)然我們還有一些具體的計(jì)算方法，由于時(shí)間關(guān)系不一一介紹。

    近年來(lái)我們把關(guān)注的重點(diǎn)，放在一些具體的法律實(shí)踐問(wèn)題上，在上一屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作會(huì)上，最高法院提出要建立公正高效權(quán)威的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法制度，對(duì)于司法的公信和權(quán)威，我的理解是不是靠哪一個(gè)權(quán)利來(lái)制約，不是靠宣傳來(lái)推廣的，而是靠每一個(gè)公正、合法、合理、合情的判決，有一個(gè)具體的裁判，才能夠建立這種司法的公信和權(quán)威，沒(méi)有其他的捷徑，要做到這一點(diǎn)需要所有人，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法官和知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師的共同努力，謝謝大家。

 

姚建軍：尊敬的羅主任金庭長(zhǎng)及各位朋友大家上午好，首先感謝組委會(huì)給我們西安中院這樣的機(jī)會(huì)，我始終認(rèn)為思考和實(shí)踐是我們法官不懈追求，今天能和各位共同感受知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)給我們帶來(lái)的愉悅，能夠分享各位精彩發(fā)言，給我?guī)��?lái)的精神饋贈(zèng)，我深感榮幸。剛才三位高級(jí)法院的庭長(zhǎng)從宏觀層面，也就是從面上就司法中審判知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件相關(guān)問(wèn)題，給各位做了詳細(xì)的介紹，給我來(lái)自于中級(jí)法院站的高度不可能有高院站的高度高，因此我只能從微觀層面，也就是從點(diǎn)上，就法官審判實(shí)踐中的感性認(rèn)識(shí)到理性認(rèn)識(shí)的發(fā)展過(guò)程與各位交流分享。

    我的發(fā)言題目是審理外觀侵權(quán)案件的若干思考。我的這篇論文在孫海龍?jiān)洪L(zhǎng)的親自指導(dǎo)下來(lái)完成的，我僅代表他來(lái)把這個(gè)論文和大家分享一下。下面我將從五個(gè)層面與各位做一個(gè)交流。

    第一個(gè)，提出問(wèn)題的緣由。大家知道08年我國(guó)第三次修訂《專(zhuān)利法》最大的特點(diǎn)在于對(duì)外觀設(shè)置專(zhuān)利的完善，此次品讀該發(fā)第二十三條，修改主要涉及到五個(gè)方面：其一，修改的外觀專(zhuān)利授權(quán)條件的表達(dá)方式；其二，在外觀設(shè)計(jì)表觀中引入底柱申請(qǐng)的規(guī)定；其三，提高了門(mén)檻；其四，授予外觀專(zhuān)利權(quán)不能得于在先權(quán)利發(fā)生沖突；其五，明確了現(xiàn)有設(shè)計(jì)的法律屬性。由此表明，我國(guó)的立法者已將外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)向發(fā)明和適用新型的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)靠攏，使得外觀設(shè)計(jì)這一發(fā)明創(chuàng)造，家族主要成員具有了新穎性和創(chuàng)造性的授權(quán)要求，從而明確其具有了《專(zhuān)利法》的血緣與品格的關(guān)系，對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)不能僅僅認(rèn)為是授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提高，而因正是它所傳達(dá)的一種信息，也就是糾正了我們司法實(shí)踐中的長(zhǎng)期以來(lái)，將外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體與商標(biāo)權(quán)保護(hù)的客體無(wú)法區(qū)別開(kāi)來(lái)的尷尬局面，而這種尷尬局面導(dǎo)致了外觀設(shè)計(jì)在侵權(quán)判定理論方面，完全采用商標(biāo)法混淆理論，使得外觀設(shè)計(jì)作為一種發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)，被異化成了商標(biāo)。這種理論概念上的混亂，應(yīng)該是我們《專(zhuān)利法》修改中直接面對(duì)和改造的重點(diǎn)。因此新《專(zhuān)利法》增加了一條，“平面印刷品的圖案、色彩或者是二者的結(jié)合，所做出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)，不受于《專(zhuān)利法》的規(guī)定”，此規(guī)定將與商標(biāo)保護(hù)無(wú)法區(qū)別開(kāi)來(lái)的主要標(biāo)識(shí)作用，平面印刷品從外掛設(shè)計(jì)的客體中剔除了出來(lái)，不授予《專(zhuān)利法》，這也進(jìn)一步表明我國(guó)立法者強(qiáng)烈要以將以往的外觀設(shè)計(jì)與專(zhuān)利界定，就是商標(biāo)界定不清的模糊概念，糾正過(guò)來(lái)，為兩者劃出了一條明確的界限。但我們接下來(lái)，我們所要討論的問(wèn)題，就更有必要了，那既然外觀設(shè)計(jì)屬于發(fā)明創(chuàng)造家族的一員，那么就說(shuō)是如何判斷外觀設(shè)計(jì)《專(zhuān)利法》，判斷主體普通消費(fèi)者還是本領(lǐng)域一般涉及人員。侵權(quán)外觀設(shè)計(jì)《專(zhuān)利法》是與以往不相同不相似的概念，還是我們說(shuō)的不實(shí)質(zhì)相同，沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。因此這些問(wèn)題，看似非常簡(jiǎn)單，實(shí)則不然，因?yàn)閺奈覀兊南嚓P(guān)的理論研討工作中，發(fā)現(xiàn)對(duì)于這些簡(jiǎn)單的問(wèn)題在業(yè)界還仍然存在一種不同的聲音，基于此我們選擇了這個(gè)問(wèn)題來(lái)研究，以此來(lái)論證外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)區(qū)分開(kāi)來(lái)的必要性。

    第二個(gè)，外觀設(shè)計(jì)保護(hù)與商標(biāo)保護(hù)立法目的。從外觀設(shè)計(jì)的內(nèi)涵，我們可以發(fā)現(xiàn)外觀設(shè)計(jì)具有五個(gè)特正：1、必須以產(chǎn)品為載體而存在；2、是以產(chǎn)品的形狀和圖案為保護(hù)對(duì)象；3、應(yīng)該賦予一種美感，給我們視覺(jué)上的一種效果；4、外觀設(shè)計(jì)必須適合于工業(yè)上的應(yīng)用，能夠形成一種批量的生產(chǎn)；5、應(yīng)該是一種新的設(shè)計(jì)�！秾�(zhuān)利法》的立法宗旨之一就是通過(guò)發(fā)明者在一定時(shí)間內(nèi)，對(duì)外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)而壟斷權(quán)，而達(dá)到發(fā)明創(chuàng)造的目的。因此《專(zhuān)利法》具有新穎性與創(chuàng)造性的品格，而外觀設(shè)計(jì)既然屬于發(fā)明創(chuàng)造的一種，就必須體現(xiàn)一種與現(xiàn)由設(shè)計(jì)不同與《專(zhuān)利法》的品格，寫(xiě)商標(biāo)的功能就是區(qū)別服務(wù)的來(lái)源，讓市場(chǎng)消費(fèi)者能夠區(qū)分出不同的產(chǎn)品的制造者，和我們提供產(chǎn)品的服務(wù)者，故我們認(rèn)為《商標(biāo)法》也有其自身的品格。因此《商標(biāo)法》不要求商標(biāo)標(biāo)識(shí)本身具有新穎性及創(chuàng)造性，而要求只要具有可識(shí)別性、顯著性就足以了。由于《專(zhuān)利法》與《商標(biāo)法》本身具有不同的品格，因此《專(zhuān)利法》對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)的客體，針對(duì)的是產(chǎn)品，而不一定是商品。因?yàn)槲覀冎�道《�?jīng)濟(jì)法》對(duì)商品是用于交換的工具，在走向市場(chǎng)前，工廠(chǎng)的加工行為如果有證據(jù)證明，其制造者是他人受《專(zhuān)利法》保護(hù)的產(chǎn)品，就說(shuō)雖然沒(méi)流入到市場(chǎng)，但是已經(jīng)進(jìn)行了加工行為，只要這種行為是未經(jīng)許可的，沒(méi)有合理使用或者沒(méi)有其他的原因，就構(gòu)成了侵權(quán)行為，因此我們可以說(shuō)《專(zhuān)利法》與《商標(biāo)法》相比，兩者在品格上可謂是敬畏分明，互不交融的。

    第三個(gè)，我們外觀設(shè)計(jì)的一個(gè)法律屬性。剛才我談到外觀是一個(gè)品格的一種，外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明適用新型授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)對(duì)應(yīng)的是一致。因?yàn)閺摹秾?zhuān)利法》第二條的定義我們看出，發(fā)明適用新型的保護(hù)客體，是一種技術(shù)方案，而外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)客體，是一種設(shè)計(jì)方案。同在《專(zhuān)利法》的屋檐之下，兩者的共性部分是值得我們研究并加以衡量的，根據(jù)《專(zhuān)利法》第二十二條的規(guī)定，發(fā)明或者適用新型必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。這也充分說(shuō)明的立法者明確提出了，外觀設(shè)計(jì)的發(fā)明創(chuàng)造屬性及創(chuàng)新的一個(gè)屬性。我們的外觀設(shè)計(jì)說(shuō)明了，外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍，以表示在圖片或者照片中該產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)為準(zhǔn)，而簡(jiǎn)要說(shuō)明了可以用于解釋圖片或者是照片所表示的該產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，也就是說(shuō)我們把外觀設(shè)計(jì)的圖片，或者是照片，而簡(jiǎn)要說(shuō)明對(duì)應(yīng)它的一種說(shuō)明書(shū)，因此我們可以發(fā)現(xiàn)，簡(jiǎn)要說(shuō)明已經(jīng)不像以前的申請(qǐng)專(zhuān)利可提供也可不提供，而現(xiàn)在要求申請(qǐng)專(zhuān)利的一種必備文件。其所涵蓋的內(nèi)容，在新《專(zhuān)利法》中，明確了它的設(shè)計(jì)要點(diǎn)是簡(jiǎn)要說(shuō)明的核心部分，這是它的屬性的第一個(gè)內(nèi)容。第二個(gè)是侵權(quán)專(zhuān)利權(quán)的判定原則，以侵犯外觀設(shè)計(jì)的原則，對(duì)應(yīng)的應(yīng)該是一致的。因?yàn)槲覀冎�道侵犯《�?zhuān)利法》第一判定目錄第一個(gè)是解釋要求，也就是圖片或者照片，明確專(zhuān)利者的保護(hù)范圍。其二，將被控侵權(quán)物與權(quán)利要求書(shū)進(jìn)行比較，也就是虛與實(shí)的比較，來(lái)用資料和資料進(jìn)行比較。當(dāng)缺少一個(gè)技術(shù)特征的時(shí)候，或者是有一個(gè)以上的技術(shù)特征不相同或者不等同的時(shí)候，就可以得出不侵權(quán)的結(jié)論。當(dāng)然了，最高人民法院在這里涵蓋了一個(gè)很明確的內(nèi)容，并沒(méi)有說(shuō)是缺少一個(gè)特征，“沒(méi)有列如《專(zhuān)利法》的保護(hù)范圍”，而沒(méi)有說(shuō)它應(yīng)當(dāng)侵權(quán)成立等等，這也說(shuō)明了現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，因此這種修改并不是法院在制定司法解釋過(guò)程中簡(jiǎn)單的文字性的修改，同時(shí)把每一個(gè)字，都做一個(gè)仔細(xì)斟酌以后才得出這樣的司法解釋。因而我們可以關(guān)注司法解釋第十四條第二款，被訟侵權(quán)設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同也屬于將現(xiàn)有設(shè)計(jì)假設(shè)為權(quán)利要求，比較兩者是否相同，或者是無(wú)實(shí)質(zhì)性差異，而并沒(méi)有使用相同或者相近似的措詞，這是它的第二個(gè)法律屬性。第三個(gè)是本領(lǐng)域技術(shù)人員與本領(lǐng)域設(shè)計(jì)人員概念兩者之間的對(duì)應(yīng)性。鑒于外觀設(shè)計(jì)也屬于發(fā)明創(chuàng)造，因此我們不得不重新審視對(duì)侵犯外觀設(shè)計(jì)《專(zhuān)利法》，判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。1、以一般消費(fèi)者為主體進(jìn)行判斷。2、以本領(lǐng)域一般設(shè)計(jì)人員為主體進(jìn)行判斷，就兩者的判斷主體標(biāo)準(zhǔn)不同，得出的結(jié)論是完全不一致的。而堅(jiān)持以普通消費(fèi)者為主體進(jìn)行判斷，則必然導(dǎo)致回歸到《商標(biāo)法》混淆的判斷上。就是我們說(shuō)的，抹煞了一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造的本質(zhì)屬性，因此我們認(rèn)為，此舉當(dāng)然不可取。但是若堅(jiān)持以本領(lǐng)域一般設(shè)計(jì)人員為主體做出判斷，就要首先確定的是外觀設(shè)計(jì)《專(zhuān)利法》的保護(hù)范圍，得出哪些設(shè)計(jì)是現(xiàn)有設(shè)計(jì)中的特征，哪些設(shè)計(jì)屬于設(shè)計(jì)要點(diǎn)，進(jìn)而也就必然明確出了判斷主體的定義。因此我國(guó)法院所主張的觀點(diǎn)，在司法解釋中，已經(jīng)有明確了，人民法院應(yīng)當(dāng)以外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品的一般消費(fèi)知識(shí)水平和認(rèn)知能力，來(lái)判斷外觀設(shè)計(jì)是否構(gòu)成侵權(quán)，同時(shí)這里的一般消費(fèi)者對(duì)外觀設(shè)計(jì)的相關(guān)設(shè)計(jì)，應(yīng)該說(shuō)是具有常識(shí)性了解，并且對(duì)不同外觀設(shè)計(jì)之間的形狀、圖案、色彩這樣的差別，具有分別能力的人。

    第四個(gè)，外觀設(shè)計(jì)《專(zhuān)利權(quán)》的保護(hù)范圍，及侵權(quán)判定的方法。我國(guó)外觀設(shè)計(jì)不能脫離產(chǎn)品，而獲得專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)，大外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)保護(hù)的課題，不是一個(gè)產(chǎn)品本身，而是由產(chǎn)品的形狀、色彩、圖案或者是結(jié)合了構(gòu)成要素，而進(jìn)行的。因而產(chǎn)品只是外觀設(shè)計(jì)的一個(gè)載體，因此在確定判定外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)保護(hù)范圍時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮到產(chǎn)品的類(lèi)別，及外觀設(shè)計(jì)的兩個(gè)層面。值得關(guān)注的是，法條中對(duì)該差別的理解不應(yīng)該僅僅局限于類(lèi)似產(chǎn)品，至于侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)的判定方法，簡(jiǎn)單的說(shuō)首先就是審查被控檢查產(chǎn)品及專(zhuān)利產(chǎn)品，是否屬于同類(lèi)產(chǎn)品，其次判斷他們是否構(gòu)成相同或者是無(wú)實(shí)質(zhì)性差別，再次就是進(jìn)行整體觀察和綜合判斷。

    第五個(gè)，侵犯外觀設(shè)計(jì)權(quán)的抗辯理由。一般有兩個(gè)理由一個(gè)是專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)范圍，二個(gè)是現(xiàn)有設(shè)計(jì)。使外觀設(shè)計(jì)體現(xiàn)出了一個(gè)《專(zhuān)利法》中的血緣與品德，我們也有理由相信將判斷是否侵犯外觀設(shè)計(jì)專(zhuān)利權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與判斷是否侵犯《商標(biāo)法》的標(biāo)準(zhǔn)劃清界限也是一種必然。謝謝大家。

 

金克勝：下面時(shí)間請(qǐng)各位代表提問(wèn)。

 

浙江寧波律師：我想提2個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是北京高院的指導(dǎo)意見(jiàn)，二個(gè)被特許人在簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同后，自己不使用然后委托特許人或者是第三人進(jìn)行使用經(jīng)營(yíng)管理，在這種情況下，是不是允許特許經(jīng)營(yíng)者的性質(zhì)？

 

陳錦川：因?yàn)樘卦S經(jīng)營(yíng)合同，一個(gè)非常重要的特征，將經(jīng)營(yíng)資源授權(quán)給，或者許可給特許人進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。如果說(shuō)反過(guò)來(lái)，可能就不太符合特征了。這是我對(duì)第一個(gè)問(wèn)題一點(diǎn)簡(jiǎn)單的意見(jiàn)。第二個(gè)民事訴訟和行政訴訟，應(yīng)該是不同的訴訟，在民事訴訟中，拿同樣的對(duì)比文件，法院判定是不構(gòu)成現(xiàn)有設(shè)計(jì)，是認(rèn)定侵權(quán)成立，然后在復(fù)審委那邊以同一個(gè)對(duì)比文件宣告專(zhuān)利權(quán)無(wú)效，再到高院的時(shí)候，不會(huì)以民事案件中的認(rèn)定作為標(biāo)準(zhǔn)，而是還要審查復(fù)審委用的文件來(lái)判斷，是不是外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該無(wú)效，以這個(gè)作為標(biāo)準(zhǔn)。

 

嘉賓2：在復(fù)審或者無(wú)效的情況下，作為代理人經(jīng)常要求在復(fù)審委員會(huì)，對(duì)專(zhuān)利進(jìn)行舉證的，我想問(wèn)一下，北京一中院或者高院在舉證這一塊，在行政訴訟過(guò)程中這樣的責(zé)任分配，或者是充分說(shuō)明理由是怎么來(lái)操作的？

 

陳錦川：應(yīng)該說(shuō)在這么多年的審查實(shí)踐中，跟很多市場(chǎng)或者很多復(fù)審委在探討這個(gè)問(wèn)題，要不要舉證，復(fù)審委要不要舉證進(jìn)行說(shuō)明。但是現(xiàn)在還是存在一個(gè)觀點(diǎn)，從現(xiàn)在我們審判的實(shí)踐來(lái)看，應(yīng)該說(shuō)并沒(méi)有嚴(yán)格的要求，復(fù)審委必須有充分的證據(jù)來(lái)證明。因?yàn)槲覀円擦私獾�，作為一個(gè)技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，對(duì)于這個(gè)技術(shù)領(lǐng)域的人，確實(shí)是一個(gè)工作常識(shí)，這個(gè)時(shí)候讓他舉證有的時(shí)候也舉不出來(lái)，所以目前如果復(fù)審委能夠把這個(gè)問(wèn)題說(shuō)清楚，那么我們一般還是認(rèn)可的，謝謝。

 

嘉賓3：08年奧運(yùn)期間，國(guó)家版權(quán)局工業(yè)信息化部關(guān)于嚴(yán)禁非法傳播奧運(yùn)會(huì)相關(guān)賽事的通知，這個(gè)通知能否當(dāng)作組織權(quán)保護(hù)領(lǐng)域介入互聯(lián)網(wǎng)？

 

嘉賓4：剛才我有個(gè)問(wèn)題沒(méi)搞清楚，網(wǎng)吧侵權(quán)的時(shí)候，不追加片源商，通過(guò)合同去追訴，另一個(gè)又說(shuō)如果被告盡到了審查義務(wù)，如果是這個(gè)案件構(gòu)成侵權(quán)的話(huà)，原告怎么來(lái)維權(quán)？因?yàn)樵�告跟片源商并沒(méi)有合同關(guān)系，是否意味著原告在起訴之前，就必須審查被告是否盡到了審查的義務(wù)？

 

周根才：如果是這種情況，如果他沒(méi)有起訴片源商，但是網(wǎng)吧是免責(zé)的，片源商是構(gòu)成侵權(quán)的。這種情況我認(rèn)為應(yīng)該可以對(duì)片源商另行進(jìn)行提起訴訟。

 

嘉賓5：現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判隊(duì)伍這一塊，建議穩(wěn)定審判人員的隊(duì)伍，再一個(gè)就是加強(qiáng)審判人員的培訓(xùn)，我是河北滄州的律師，滄州中院原來(lái)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭現(xiàn)在都砍掉了，都是定到其他的一般民事審判，審判人員對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一塊的理念都和其他的侵權(quán)案是一樣的，所以說(shuō)我認(rèn)為最高院在這塊對(duì)基層的，尤其是中級(jí)法院，像滄州這個(gè)地知識(shí)產(chǎn)權(quán)也有，但是比較少，但是這一塊的隊(duì)伍確定是沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的力量。

 

嘉賓6：關(guān)于網(wǎng)吧的問(wèn)題，我想提一個(gè)建議，網(wǎng)吧案件能不能慎重的少判點(diǎn)賠償？為什么？我說(shuō)一下我的理由，廣東處理這個(gè)案件的時(shí)候，上百個(gè)民工圍攻。所以我認(rèn)為網(wǎng)吧是誰(shuí)開(kāi)的？是為誰(shuí)開(kāi)的？網(wǎng)吧基本上開(kāi)在城鄉(xiāng)接合部，廣東有三四千萬(wàn)打工者，第二入網(wǎng)吧看的人是什么人？主要是民工，他們需要看電影，我想長(zhǎng)沙這個(gè)城市，電影院有幾個(gè)打工的者去看，他們花一兩百塊錢(qián)看一場(chǎng)電影這是一個(gè)多大的浪費(fèi)。如果網(wǎng)吧被關(guān)掉了，他們?nèi)ツ睦锟措娪�，去哪里過(guò)文化生活？還有知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在的理由是什么？知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以這個(gè)制度要存在，就是為了讓大家過(guò)得更好，所以我建議，賠償不能太高，網(wǎng)吧不能讓它垮掉，所以我建議要慎重對(duì)待這個(gè)問(wèn)題。

 

金克勝：因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，大家有什么問(wèn)題下面可以再進(jìn)一步和法官進(jìn)行交流，下面歡迎羅東川秘書(shū)長(zhǎng)做點(diǎn)評(píng)。

 

羅東川：景川介紹了北京的情況，包括介紹網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)和特許經(jīng)營(yíng)，根才介紹了馳名商標(biāo)，洪勇介紹了網(wǎng)吧，然后建軍介紹了專(zhuān)利，介紹的內(nèi)容比較全面。所以我和大家一樣都非常有收獲，由于時(shí)間關(guān)系，我簡(jiǎn)單講一下，北京是最早開(kāi)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法庭，建庭也最早，從93年以來(lái)也做了很大的貢獻(xiàn)。北京現(xiàn)在案件不是最多，但是案件的類(lèi)型、案件的全面性、案件的新類(lèi)型，是他的一大特點(diǎn)。全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師都愿意選擇北京作為一些新的類(lèi)型案件，或者重大案件起訴的法院，這是北京法院所具有的特點(diǎn)，大家愿意把北京法院包括北京的法官，用創(chuàng)新的精神，愿意把法庭作為一個(gè)改革創(chuàng)新的基地。所以他們做了許多的開(kāi)創(chuàng)性的工作，包括調(diào)查研究，他們也是為了把他們的經(jīng)驗(yàn)，他們的思考總結(jié)出來(lái)，奉獻(xiàn)給大家，奉獻(xiàn)給社會(huì)。而且在審判業(yè)績(jī)方面，非常突出，尤其是審判人才方面。因?yàn)楝F(xiàn)在很多專(zhuān)家型的法官，也贏得大家的尊重。他們現(xiàn)在案件壓力是前所未有的，面臨嚴(yán)峻的考驗(yàn)，上周去參加復(fù)審委和法院系統(tǒng)第一屆知識(shí)產(chǎn)權(quán)杯，我問(wèn)了他們的庭長(zhǎng)，他們今年要突破5000件案子，法官只有20個(gè)人，所以大家說(shuō)只聽(tīng)半個(gè)小時(shí)的庭審，所以這是一個(gè)矛盾，審判資源的分配和整合，是下一步要解決的重大問(wèn)題。

    關(guān)于周根才庭長(zhǎng)也是講到了一個(gè)非常重大的問(wèn)題，馳名商標(biāo)的保護(hù)。我們從一開(kāi)始不接受，到后來(lái)高度重視，剛才用了一個(gè)“瘋狂”的詞，這個(gè)確實(shí)出現(xiàn)了濫用的情況，當(dāng)時(shí)也注意到恰恰是經(jīng)濟(jì)最不發(fā)達(dá)地區(qū)認(rèn)定的馳名商標(biāo)最多，所以大家可想而知馳名商標(biāo)已經(jīng)走到什么樣的道路上？現(xiàn)在就連高檢都介入到馳名商標(biāo)的認(rèn)定問(wèn)題，我想不是法官的責(zé)任，包括權(quán)利人包括維權(quán)人在馳名商標(biāo)問(wèn)題上，堅(jiān)持什么樣的科學(xué)，堅(jiān)持什么樣的真理？馳名商標(biāo)問(wèn)題最高法院是態(tài)度特別堅(jiān)決，很快采取管制措施，而且明確了哪些不應(yīng)該具備馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)的制度能不能執(zhí)行得好，對(duì)我們大家都有關(guān)系，其實(shí)這些年，大家注意一下，關(guān)于馳名商標(biāo)現(xiàn)在已經(jīng)成為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段，這是關(guān)于周庭長(zhǎng)的主題的看法。

    蒙庭長(zhǎng)的，實(shí)際上是涉及到現(xiàn)在在著作權(quán)案件占很大比例網(wǎng)吧著作權(quán)、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛，他也進(jìn)行了梳理，最高法院也圍繞網(wǎng)吧著作權(quán)進(jìn)行了處理。應(yīng)該講在里邊把司法的政策、處理的原則都有密切的規(guī)定，這個(gè)在網(wǎng)上都能夠查得到。應(yīng)該講雖然不是司法解釋?zhuān)�但�?shí)際上法院要把它作為司法解釋?zhuān)�只是不能直接引用，但是判案的時(shí)候，應(yīng)該把它作為依據(jù)，但是剛才也有人提到，這里面實(shí)際上有把知識(shí)產(chǎn)權(quán)更深層次權(quán)利保護(hù)，能不能叫公眾利益？一個(gè)社會(huì)的社會(huì)問(wèn)題，怎么來(lái)平衡的協(xié)調(diào)，也確實(shí)值得我們來(lái)思考。當(dāng)然我想，就這種社會(huì)群體與利益的保護(hù)，是不是就可以在侵權(quán)案件上網(wǎng)開(kāi)一面。歐庭長(zhǎng)只是說(shuō)賠償額度可以不要太高。我認(rèn)為可以更深進(jìn)一步，網(wǎng)吧可以以比較低的價(jià)格拿到授權(quán)，讓他得到這個(gè)許可，而不是讓他停止使用，我認(rèn)為版權(quán)的根本宗旨，還要去執(zhí)行。

    西安中院的姚庭長(zhǎng)，也是這些年涌現(xiàn)的新秀，前年、去年被調(diào)到研究室做主任，西安中院又讓他回到知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭，我想西安中院的領(lǐng)導(dǎo)非常有眼光，讓他重新回到這個(gè)戰(zhàn)線(xiàn)上，為知識(shí)產(chǎn)權(quán)做出一定的貢獻(xiàn)。姚庭長(zhǎng)講的問(wèn)題也是非常重要的，從外觀設(shè)計(jì)的根本宗旨、根本性質(zhì)去分析，非常有道理的，是一個(gè)理性的思考，應(yīng)該是正本清源，在實(shí)踐有指導(dǎo)意義。

    更重要的要把立法精神，真正的去理解好司法解釋?zhuān)�特別是這幾年，由于金融危機(jī)，出現(xiàn)了很多新的情況，對(duì)司法政策的把握這個(gè)我想大家也要給予高度的關(guān)注，這些在網(wǎng)上都能查得到。這是我的幾點(diǎn)評(píng)價(jià)，最后再講一句話(huà)，實(shí)際上是回應(yīng)昨天晚上沒(méi)有給我足夠時(shí)間，有一個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得非常的重要，也想提出來(lái)。就是取證難的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題其實(shí)多年來(lái)一直困擾我們的實(shí)務(wù)界，其實(shí)也在困擾法官。因?yàn)閷?duì)證據(jù)的規(guī)定太簡(jiǎn)單了，這次對(duì)法官也提了足足有二三十條，但是能夠采納的恐怕只有幾條，所以我想《民訴法》征求意見(jiàn)的時(shí)間是11月30日截止，我想在座的律師花10幾分鐘的時(shí)間，就《民訴法》證據(jù)修改，應(yīng)該增加哪些內(nèi)容，大家充分發(fā)表意見(jiàn)，包括現(xiàn)在的證據(jù)制度當(dāng)中的內(nèi)容，都可以發(fā)表大家的高建，我想大家去發(fā)幾條呼吁的建議，增加調(diào)查令的建議。

 

金克勝：謝謝各位演講人和點(diǎn)評(píng)人，論壇的前一段階段到此結(jié)束。

 

第二節(jié)：（10：30-12：00）

主持人：胡淑珠（江西省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)）

點(diǎn)評(píng)人：孫海龍（重慶市第四中級(jí)人民法院院長(zhǎng)）

專(zhuān)題演講：

1、曾志紅（湖南省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭副庭長(zhǎng)）專(zhuān)利審判實(shí)務(wù)中的有關(guān)問(wèn)題

2、姚兵兵（南京市中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）

3、陳建民（清華大學(xué)法學(xué)院教授）從專(zhuān)利訴訟的動(dòng)態(tài)看合作創(chuàng)新

4、楊光明（重慶市第五中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)定負(fù)責(zé)人）

 

曾志紅：借今天這個(gè)機(jī)會(huì)，我主要想和大家一起就專(zhuān)利侵權(quán)實(shí)務(wù)中，有關(guān)民俗申請(qǐng)的抗辯，及現(xiàn)有案件的問(wèn)題做一個(gè)簡(jiǎn)短的交流。在這里我想強(qiáng)調(diào)的是，我上述講的都是我和我同事中在一些專(zhuān)利案件中的體會(huì)。

    近年來(lái)我省里的專(zhuān)項(xiàng)侵權(quán)案件呈現(xiàn)一個(gè)明顯的特點(diǎn)，在被告進(jìn)行抗辯的時(shí)候，大多數(shù)都采用了一個(gè)現(xiàn)有技術(shù)抗辯，或者民俗申請(qǐng)抗辯。對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，大家并不陌生，因?yàn)椤秾?zhuān)利法》第三次修改時(shí)，在《專(zhuān)利法》的第六十二條明顯規(guī)定了，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯。在專(zhuān)利侵權(quán)案件中，能不能適用抵觸申請(qǐng)的抗辯，現(xiàn)在在理論界和實(shí)務(wù)界都存在一個(gè)爭(zhēng)議，所以今天我想就這個(gè)問(wèn)題，來(lái)跟大家進(jìn)行一個(gè)交流。什么是抵觸申請(qǐng)？抵觸申請(qǐng)作為一個(gè)法規(guī)概念，并沒(méi)有出現(xiàn)在《專(zhuān)利法》及《專(zhuān)利法》的有關(guān)司法解釋中，但是在《專(zhuān)利法》的第二十二的第二款，具體規(guī)定了兩種審判專(zhuān)利信息的情形，一種就是現(xiàn)有技術(shù)及旨在專(zhuān)利申請(qǐng)日前，為國(guó)內(nèi)外工作所知曉的技術(shù)，那么另一種就是在專(zhuān)利申請(qǐng)之前，任何單位和個(gè)人，向國(guó)家專(zhuān)利局就同樣的發(fā)明適用新型和外觀設(shè)計(jì)，提出的專(zhuān)利申請(qǐng)，那么這個(gè)專(zhuān)利申請(qǐng)應(yīng)在專(zhuān)利申請(qǐng)日之后，才予以公開(kāi)。因?yàn)樵谙壬暾?qǐng)損害了在后申請(qǐng)的信息，因此在將“在先申請(qǐng)”稱(chēng)為抵觸申請(qǐng)。那么專(zhuān)利申請(qǐng)現(xiàn)有技術(shù)的主要的差別，現(xiàn)有技術(shù)是在專(zhuān)利申請(qǐng)日之前已經(jīng)公開(kāi)的技術(shù)，而抵觸申請(qǐng)是在專(zhuān)利申請(qǐng)日之后才公開(kāi)的技術(shù)。抵觸申請(qǐng)根據(jù)《專(zhuān)利法》以及《專(zhuān)利審查指南》的規(guī)定，第一個(gè)申請(qǐng)日是在專(zhuān)利申請(qǐng)日之前，第二個(gè)公開(kāi)日是在專(zhuān)利申請(qǐng)人之后，第三個(gè)任何單位和個(gè)人，都可以抵觸申請(qǐng)，難道這一條也是《專(zhuān)利法》第三次修改新增加的內(nèi)容，在《專(zhuān)利法》的第二次修改時(shí)，提出抵觸申請(qǐng)的陳，不包括專(zhuān)利申請(qǐng)人本人，在對(duì)《專(zhuān)利法》的第三次修改時(shí)，專(zhuān)利申請(qǐng)人本人也可以提出申請(qǐng)，也可以構(gòu)成抵觸申請(qǐng)，同一個(gè)人向國(guó)家專(zhuān)利局先后提出兩份專(zhuān)利申請(qǐng)，那么在先的一份就構(gòu)成在后的一份的抵觸申請(qǐng)。第三個(gè)，在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)屬于相同的技術(shù)，剛才講到在《專(zhuān)利法》及《專(zhuān)利審查指南》中，都有關(guān)于抵觸申請(qǐng)的具體規(guī)定，那么在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，被告能否向現(xiàn)有技術(shù)抗辯那樣，進(jìn)行抵觸申請(qǐng)的抗辯？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，理論界是存在爭(zhēng)議的，在司法實(shí)務(wù)中也有不同的做法。一種觀點(diǎn)在專(zhuān)利侵權(quán)案件中不能進(jìn)行抵觸申請(qǐng)的抗辯；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然抵觸申請(qǐng)和現(xiàn)有技術(shù)一樣，都有損害專(zhuān)利的新穎性，那么在《專(zhuān)利法》規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)抗辯情形之下，就可以準(zhǔn)許使用抵觸申請(qǐng)的抗辯。那么對(duì)于在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，能否進(jìn)行抵觸申請(qǐng)的抗辯，我們總的觀點(diǎn)是贊成的。就是說(shuō)在我們審理專(zhuān)利侵權(quán)糾紛案件中，對(duì)被告向被告提出抵觸申請(qǐng)的抗辯時(shí)，我們要進(jìn)行審查，但是由于在具體的案件中，被告進(jìn)行抵觸申請(qǐng)抗辯形式不同，因此對(duì)于哪些抵觸申請(qǐng)的抗辯應(yīng)該有支持，或者說(shuō)被告提出的哪種形式的抵觸申請(qǐng)抗辯，應(yīng)該由司法審查的范疇，應(yīng)該根據(jù)案件的不同情況，結(jié)合被告的抗辯來(lái)進(jìn)行分析。在我們審理的涉及到抵觸申請(qǐng)抗辯侵權(quán)案件中，被告在提出伸出申請(qǐng)抗辯時(shí)，其中會(huì)進(jìn)行兩個(gè)方面的抗辯，第一個(gè)就是主張他所用來(lái)抗辯的在先申請(qǐng)，是按專(zhuān)利的抵觸申請(qǐng)。那么第二個(gè)就是主張自己所實(shí)施的技術(shù)，屬于在先申請(qǐng)的技術(shù)�？梢钥闯�，在被告第一種抗辯事實(shí)上想通過(guò)抵觸申請(qǐng)的認(rèn)定，來(lái)達(dá)到企業(yè)根本否定專(zhuān)業(yè)新穎性的目的，從而證明自己的行為不構(gòu)成侵權(quán)，及如果針對(duì)涉案專(zhuān)利存在抵觸申請(qǐng)，則涉案專(zhuān)利本身就不應(yīng)當(dāng)受到授權(quán)，是一個(gè)事實(shí)上無(wú)效的專(zhuān)利。如果涉案專(zhuān)利無(wú)效，那么被告的行為就不可能構(gòu)成侵權(quán)。對(duì)于被告的這樣一種抗辯，法院能否予以支持？我們的意見(jiàn)是否定的。

    原則在于，第一如果支持被告這種抗辯，并對(duì)這種抗辯進(jìn)行審查，就必然將涉案專(zhuān)利與在先申請(qǐng)進(jìn)行比對(duì)審查，已確定是否發(fā)生抵觸，構(gòu)成涉案專(zhuān)利抵觸申請(qǐng)，十分明顯這種審查是對(duì)專(zhuān)利新穎性進(jìn)行的直接審查，其目的是在于通過(guò)新穎性的審查，來(lái)抗辯專(zhuān)利的有效性，而對(duì)專(zhuān)利有效性的審查，則屬于專(zhuān)利行政審查的范疇。因此如果審理專(zhuān)利侵權(quán)的法院，支持被告進(jìn)行這樣一種直接認(rèn)定抵觸申請(qǐng)的抗辯，無(wú)疑超過(guò)了民事司法的范疇。第二個(gè)如果在專(zhuān)利侵權(quán)案件中，直接認(rèn)定抵觸申請(qǐng)的存在，就會(huì)出現(xiàn)這樣一種邏輯，及在專(zhuān)利侵權(quán)案件中，通過(guò)司法認(rèn)定來(lái)認(rèn)定抵觸申請(qǐng)，導(dǎo)致涉案專(zhuān)利新穎性受損，而專(zhuān)利新穎性受損就會(huì)導(dǎo)致專(zhuān)利事實(shí)上無(wú)效，不僅被告任何人都可以實(shí)施負(fù)責(zé)涉案的專(zhuān)利，而更不是侵權(quán)。第三個(gè)如果在專(zhuān)利侵權(quán)案件直接認(rèn)定抵觸申請(qǐng)，直接將涉案專(zhuān)利與被告抗辯的專(zhuān)利進(jìn)行比對(duì)，這種比對(duì)將被控侵權(quán)行為都拋在了一邊，不符合規(guī)則。因?yàn)樵趯?zhuān)利侵權(quán)訴訟中，審理的核心在于判斷被控侵權(quán)行為以及被控侵權(quán)物，是否落入了專(zhuān)利保護(hù)范圍�！秾�(zhuān)利法》在規(guī)定現(xiàn)有技術(shù)的抗辯時(shí)，實(shí)際上也非常小心的避免了這一點(diǎn)，在專(zhuān)利和司法審查中，根據(jù)《專(zhuān)利法》第六十二條的規(guī)定，在專(zhuān)利司法審查中，只審查是否實(shí)施的技術(shù)是否屬于現(xiàn)有技術(shù)，而不審查涉案的專(zhuān)利是否與現(xiàn)有技術(shù)構(gòu)成一致。

    那么正是基于以上幾點(diǎn)理由，在我們已經(jīng)審理涉案抵觸申請(qǐng)案件中，均沒(méi)有支持被告關(guān)于認(rèn)定抵觸申請(qǐng)的抗辯理由。對(duì)于這樣一種認(rèn)識(shí)，各地法院的認(rèn)識(shí)是不同的，最近我在網(wǎng)上看到某一個(gè)法院做出的一個(gè)判決，直接認(rèn)定抵觸申請(qǐng)的存在，在沒(méi)有審理被控侵權(quán)物是否與落入專(zhuān)門(mén)權(quán)要求的保護(hù)范圍，也沒(méi)有審查被控侵權(quán)物是否與在先申請(qǐng)一致的情況下，就直接判定駁回原告的訴訟請(qǐng)求。那么這樣一種做法，在這個(gè)問(wèn)題上，這種不同的做法到底哪一種是正確的，我認(rèn)為還是有待于進(jìn)一步的司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。

    在被告所提出的兩種形式的抵觸申請(qǐng)抗辯中，提出的第二種形式的抵觸申請(qǐng)抗辯，在專(zhuān)利侵權(quán)案件中，被告往往主張他所實(shí)施的技術(shù)屬于在先申請(qǐng)的技術(shù)，那么對(duì)于這樣一種抗辯能不能予以支持，我們的認(rèn)識(shí)是被告第二種抗辯意見(jiàn)，與《專(zhuān)利法》規(guī)定的，現(xiàn)有技術(shù)抗辯的思路是一致的，及主張自己實(shí)施的技術(shù)并不屬于涉案專(zhuān)利的保護(hù)范圍，從而證明自己的行為不侵犯原告的專(zhuān)利權(quán)。由于被告的這一抗辯仍是基于《專(zhuān)利法》關(guān)于抵觸申請(qǐng)的有關(guān)規(guī)定，因此被告的這一抗辯，仍因歸于抵觸申請(qǐng)的抗辯，對(duì)于被告的這種抗辯，我們的觀點(diǎn)是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯進(jìn)行審理，理由在于：1、抵觸申請(qǐng)制度與現(xiàn)有制度一樣，均是以是否審判專(zhuān)利的新穎性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，目的都是在于避免專(zhuān)利的授權(quán)。可以說(shuō)《專(zhuān)利法》第二十二條，關(guān)于抵觸申請(qǐng)以及現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定，就是一種預(yù)先的一種預(yù)防措施，通過(guò)審查員在審查階段，通過(guò)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請(qǐng)的審查，來(lái)防止不當(dāng)?shù)氖跈?quán)，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，由于審查階段的，由于各種原因，都有可能發(fā)生由于審查員的疏忽或者其他原因，都有可能發(fā)生這種不當(dāng)?shù)氖跈?quán)。當(dāng)不當(dāng)授權(quán)發(fā)生時(shí)候，比如說(shuō)重復(fù)授權(quán)，在實(shí)際中已經(jīng)發(fā)生的時(shí)候，有應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人一種合理的預(yù)扣的救濟(jì)，除了當(dāng)事人可以向?qū)＠�行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)一個(gè)無(wú)效的程序之外，在專(zhuān)利侵權(quán)案件中，允許當(dāng)事人使用現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，也同樣是屬于這樣一種預(yù)扣的自救措施，由于抵觸申請(qǐng)跟現(xiàn)有技術(shù)一樣，具有同樣的法律基礎(chǔ)，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人進(jìn)行抵觸申請(qǐng)的抗辯。2、在專(zhuān)利審查過(guò)程，在先的抵觸申請(qǐng)有可能由于各種原因忽略，可能會(huì)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)氖跈?quán)，這些問(wèn)題反應(yīng)專(zhuān)利侵權(quán)案件中，就會(huì)出現(xiàn)這樣一種可能性，及被告確實(shí)可能實(shí)施的，是以涉案專(zhuān)利構(gòu)成抵觸申請(qǐng)?jiān)谙壬暾?qǐng)技術(shù)，而不是專(zhuān)利技術(shù)，這種情況在被告本身在先申請(qǐng)人的時(shí)候，就特別明顯。比方說(shuō)被告在原告之前，就申請(qǐng)了一個(gè)專(zhuān)利，他的這個(gè)專(zhuān)利符合抵觸申請(qǐng)的標(biāo)準(zhǔn)，在原告的專(zhuān)利申請(qǐng)日之前，就已經(jīng)向國(guó)家專(zhuān)利局提出申請(qǐng)，但是他的專(zhuān)利是在原告的專(zhuān)利申請(qǐng)日之后才予以公開(kāi)，被告的專(zhuān)利如果跟原告的專(zhuān)利在構(gòu)成相同，那么無(wú)疑就會(huì)構(gòu)成抵觸申請(qǐng)。那么在現(xiàn)實(shí)生活中，確實(shí)存在這樣一種情況，因?yàn)椴划?dāng)授權(quán)的發(fā)生，被告確實(shí)掌握這樣一種技術(shù)，他實(shí)施了這種技術(shù)之后，原告來(lái)起訴他侵權(quán)，這個(gè)時(shí)候如果不允許被告使用抵觸申請(qǐng)的抗辯來(lái)進(jìn)行抗辯的話(huà)，顯然是對(duì)被告是不公平的。那么也不符合實(shí)事求是的原則，因此從這個(gè)角度來(lái)講，我們認(rèn)為在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中是應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人使用抵觸申請(qǐng)抗辯的。3、參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式可以達(dá)到抵觸申請(qǐng)抗辯的目的，現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式，就是《專(zhuān)利法》第六十二條規(guī)定的方式，在現(xiàn)有技術(shù)抗辯中，只要被告能做證明他所實(shí)施的技術(shù)是現(xiàn)有技術(shù)的，那么不侵權(quán)抗辯就成立了。那么將這樣一種方式，運(yùn)用到抵觸申請(qǐng)的抗辯中，我們發(fā)現(xiàn)也可以形成同樣的目的。我們假設(shè)被告用于抗辯在先申請(qǐng)為A，涉案專(zhuān)利B，當(dāng)被告證明其所從事的技術(shù)與A在先申請(qǐng)相同，與B涉案專(zhuān)利不相同，在這種情況下顯然是不構(gòu)成專(zhuān)利侵權(quán)的。那么另外一種，當(dāng)被告其所實(shí)施的技術(shù)與A相同，但是與B涉案專(zhuān)利也相同，那么在這樣一種證明關(guān)系中，被告實(shí)際上就間接地證明了A在先申請(qǐng)與B抵觸申請(qǐng)相同，根據(jù)《專(zhuān)利法》第二十二條的規(guī)定，A構(gòu)成B的抵觸申請(qǐng)，損害B的新穎性，那么A就不構(gòu)成對(duì)B侵權(quán)行為，抵觸申請(qǐng)成立。綜合以上所講，在專(zhuān)利侵權(quán)訴訟中，在專(zhuān)利侵權(quán)案件審理中，對(duì)被告提出的抵觸申請(qǐng)抗辯，可以有針對(duì)性的予以審查，具體審查方式參照《專(zhuān)利法》，及現(xiàn)有技術(shù)的規(guī)定。

    剛才我們講了在抵觸申請(qǐng)抗辯中，要參照現(xiàn)有技術(shù)的抗辯方式進(jìn)行審理。下面我跟大家討論一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于技術(shù)理論問(wèn)題，因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題也是在實(shí)踐中，發(fā)現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題。請(qǐng)大家思考一下，這樣一種比對(duì)關(guān)系，我們假設(shè)有一個(gè)案件，《專(zhuān)利法》請(qǐng)求保護(hù)要求是ABCD，現(xiàn)有技術(shù)特征是ABCDE，侵權(quán)案件是ABCDH，在這樣的比對(duì)案件中，在案件中，被告是現(xiàn)有技術(shù)的抗辯，大家認(rèn)為他的這個(gè)現(xiàn)有技術(shù)的抗辯能不能成立？那么在根據(jù)最高法院的司法解釋的規(guī)定，在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯中，這部分侵權(quán)方案用來(lái)進(jìn)行現(xiàn)有技術(shù)抗辯抵觸時(shí)，確定他的技術(shù)特征的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求來(lái)確定，被控侵權(quán)方案應(yīng)當(dāng)用來(lái)比對(duì)范圍，那么被控侵權(quán)方案用來(lái)比對(duì)的就是ABCD，然后最高法院司法解釋?zhuān)�在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯中，侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征，必須要在現(xiàn)有技術(shù)中，找到相應(yīng)的技術(shù)特征，也就是說(shuō)侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征，可以多于但是不能少于現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，那么我們通過(guò)這樣一個(gè)比較的話(huà)，我們這一個(gè)案例里面，被控實(shí)際上現(xiàn)有技術(shù)的抗辯是成立的，但是我們應(yīng)該注重的，發(fā)現(xiàn)的一個(gè)問(wèn)題，是在哪里？我們發(fā)現(xiàn)專(zhuān)利和現(xiàn)有技術(shù)在這個(gè)案件里面，專(zhuān)利和現(xiàn)有技術(shù)相同嗎？專(zhuān)利和現(xiàn)有技術(shù)是不相同的，也就是專(zhuān)利少了一些技術(shù)特征，因此專(zhuān)利是優(yōu)于現(xiàn)有技術(shù)的最先進(jìn)的特征，但是在現(xiàn)有技術(shù)的抗辯成立的情況下，現(xiàn)有技術(shù)抗辯會(huì)導(dǎo)致什么目的？就是專(zhuān)利應(yīng)該是現(xiàn)有技術(shù)抗辯直接的后果證明了專(zhuān)利是屬于現(xiàn)有技術(shù)的，所以在這個(gè)案例里面，大家可以思考一下，實(shí)際上在考慮最高法院司法解釋的時(shí)候，應(yīng)該要考慮用于比對(duì)現(xiàn)有技術(shù)，現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，不是現(xiàn)有技術(shù)的相應(yīng)技術(shù)特征，而是全部技術(shù)特征。只有在這樣一種比對(duì)方式中，現(xiàn)有技術(shù)才能得到一個(gè)正確的結(jié)論。

 

姚兵兵：我今天給大家所介紹的有關(guān)司法實(shí)務(wù)當(dāng)中的問(wèn)題，涉及到智庫(kù)的有關(guān)單字，是不是能夠構(gòu)成著作權(quán)當(dāng)中美術(shù)作品。因?yàn)檫@個(gè)問(wèn)題在實(shí)務(wù)界、學(xué)界是存在多種不同觀點(diǎn)，甚至是對(duì)立的觀點(diǎn)，那么同時(shí)司法實(shí)務(wù)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題也有不同的認(rèn)識(shí)，那么我想就這個(gè)問(wèn)題，發(fā)表我的結(jié)論。

    大家知道美術(shù)字本身是經(jīng)過(guò)加工美化裝飾而形成的文字，是一種運(yùn)用裝飾手法，美化文字的書(shū)寫(xiě)藝術(shù)，那么這里的美術(shù)字和毛筆字書(shū)寫(xiě)的書(shū)法作品，這里面可能大家對(duì)書(shū)法作品，認(rèn)為享有著作權(quán)是毫無(wú)疑義的，這里就是關(guān)于美術(shù)字能不能作為美術(shù)作品？這個(gè)可能是值得討論的一個(gè)問(wèn)題。我們知道美術(shù)字和毛筆字書(shū)寫(xiě)的作品，既有共同之處同時(shí)又有區(qū)別，共同之處在于兩者都是美化漢字的書(shū)寫(xiě)藝術(shù)，區(qū)別在于，除了書(shū)寫(xiě)工具不同，兩者在書(shū)寫(xiě)方式、審美標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于一個(gè)單字或者一件作品，書(shū)法家每次書(shū)寫(xiě)不可能完全相同，美術(shù)字不同，是適用于印刷使用的美術(shù)字，強(qiáng)調(diào)的是整齊劃一，所以對(duì)于相同的單字每次再現(xiàn)的時(shí)候基本上都是相同的。用于智庫(kù)的美術(shù)字，要求整篇的藝術(shù)個(gè)都達(dá)到整齊美觀和諧統(tǒng)一的效果。因此美術(shù)字的設(shè)計(jì)者，需要對(duì)漢字的整體進(jìn)行全面的把握。基于對(duì)特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)，我們認(rèn)為智庫(kù)中具有獨(dú)創(chuàng)意義的單字，可以認(rèn)為是受《著作權(quán)法》保護(hù)的作品，那么這里面我們說(shuō)單字本身，除了剛才提到的特點(diǎn)之外，同時(shí)在智庫(kù)當(dāng)中的單字，是否能夠體現(xiàn)整體當(dāng)中所體現(xiàn)風(fēng)格的話(huà)？那么這里還根據(jù)獨(dú)創(chuàng)音的程度不同，我們做了一個(gè)區(qū)別對(duì)待，對(duì)于符合所談到的相應(yīng)的特點(diǎn)這樣的文字，我們加以了保護(hù)，同時(shí)對(duì)于這里面其中三個(gè)字，我們認(rèn)為跟現(xiàn)有的黑體字，以及和自己本身智庫(kù)當(dāng)中的區(qū)別是不大的，或者說(shuō)不夠明顯，所以我們對(duì)其中的兩個(gè)字認(rèn)為是具有獨(dú)創(chuàng)性的，是能夠成為美術(shù)作品的，所以對(duì)其中兩個(gè)字認(rèn)定其享有相應(yīng)的著作權(quán)。昨天我看了一下一審判決也得到了行業(yè)的廣泛關(guān)注，同時(shí)有很多的評(píng)論，其中馬律師對(duì)此的評(píng)論認(rèn)為“既然美術(shù)字能夠保護(hù)，那么應(yīng)當(dāng)是全部保護(hù)，而不是有所選擇的保護(hù)”，那么我們認(rèn)為這里面還是有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性，也就是說(shuō)創(chuàng)造高度到底有多大？這里從剛才所說(shuō)的“八”字本身，能夠部分體現(xiàn)它的特點(diǎn)，但是因?yàn)橹袊?guó)文字的特點(diǎn)，不可能成為有明顯特征的。比如“一二三四五”這樣的筆劃非常少，就很難跟現(xiàn)有的字體產(chǎn)生區(qū)別，所以我們認(rèn)為這里還是有一個(gè)獨(dú)創(chuàng)性的高度，所以我們認(rèn)為只要能夠體現(xiàn)其藝術(shù)風(fēng)格的字體的單字，才能夠成為美術(shù)作品。最終認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)，并且賠償相應(yīng)的損失。這里的問(wèn)題，除了大家對(duì)美術(shù)字本身，能不能成為《著作權(quán)》保護(hù)，有不同的觀點(diǎn)，就不同的角度從法律上做了一個(gè)分析論證。這里一個(gè)更重要的問(wèn)題，這里有很多評(píng)論認(rèn)為，這里是不是存在二次收費(fèi)的問(wèn)題？所謂的“二次收費(fèi)”如果用戶(hù)合法取得相應(yīng)智庫(kù)的光盤(pán)合理的進(jìn)行使用，特別是一些設(shè)計(jì)公司，從合法的途徑當(dāng)中，獲得相應(yīng)的智庫(kù)的光盤(pán)，那么我使用，然后再為第三方設(shè)計(jì)產(chǎn)品的廣告，或者說(shuō)類(lèi)似于宣傳冊(cè)之類(lèi)再進(jìn)行使用字體，這樣能不能構(gòu)成侵權(quán)？這肯定是一個(gè)更為重要的問(wèn)題。好在我們案子當(dāng)中的被告，他是在互聯(lián)網(wǎng)上下載的，同時(shí)我們?cè)趯徖懋?dāng)中，查明了原告沒(méi)有許可任何一家公司，把自己的智庫(kù)相應(yīng)的字體上傳到互聯(lián)網(wǎng)上他，他自己也承認(rèn)這是免費(fèi)獲得的。那么從這個(gè)來(lái)講，這個(gè)案子當(dāng)中本身也一個(gè)特殊性，基于他并沒(méi)有合法的取得字體的使用權(quán)，就是說(shuō)我們假設(shè)合法取得使用權(quán)的使用方，再次為他人進(jìn)行設(shè)計(jì)，或者是再次使用的時(shí)候，能不能收費(fèi)？也就是曾經(jīng)司法界以前影響比較大的飄柔的案件中，發(fā)現(xiàn)這個(gè)問(wèn)題，這里面是一個(gè)新的問(wèn)題。那么這里面需要我們?cè)龠M(jìn)一步深入去研究的，同時(shí)還有一個(gè)問(wèn)題，就是對(duì)于字體類(lèi)的作品，能不能跟其他的美術(shù)作品一樣，保護(hù)期限是不是存在著一些特殊性？這個(gè)也需要大家共同探討的問(wèn)題。我就講這么多，謝謝大家。

 

 

 

 

陳建民（清華大學(xué)法學(xué)院教授）從專(zhuān)利訴訟的動(dòng)態(tài)看合作創(chuàng)新

陳建民：我講的題目可能和審判實(shí)務(wù)本身沒(méi)有太大直接的聯(lián)系，但是它是一個(gè)現(xiàn)象，這個(gè)現(xiàn)象馬上就會(huì)到中國(guó)來(lái)，就會(huì)引起我們很多的思考，而且我確實(shí)覺(jué)得它是一個(gè)挑戰(zhàn)，應(yīng)該引起我們的關(guān)注，和預(yù)先的考量。

    我是從最近兩年，我在關(guān)注通信技術(shù)領(lǐng)域轉(zhuǎn)移訴訟的戰(zhàn)情，從關(guān)注這個(gè)現(xiàn)象，我就涉及到其實(shí)最開(kāi)始我是關(guān)注到專(zhuān)利標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，然后接著去跟蹤每一個(gè)案子它的結(jié)果，我就發(fā)現(xiàn)在專(zhuān)利訴訟當(dāng)中，確實(shí)有一個(gè)趨勢(shì)，那么在中國(guó)近三年來(lái)，可以說(shuō)專(zhuān)利訴訟增幅的比例是非常低的，尤其是侵權(quán)訴訟其實(shí)增加的速度是特別慢的。而專(zhuān)利對(duì)于信貸經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，它的地位越來(lái)越重要，這又是一個(gè)非常明顯的事實(shí)。所以最近也很有很多人考慮，為什么在中國(guó)專(zhuān)利訴訟量在減少，從我自己了解的一些情況，我可以談?wù)勎业囊恍┫敕ā?/DIV> --結(jié)束-
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