時(shí)間：2011年11月19日下午14：00—17：30

地點(diǎn)：世紀(jì)金源大飯店三樓首長(zhǎng)接見(jiàn)廳

主題：分論壇二：商標(biāo)法實(shí)務(wù)研討會(huì)

 

第一節(jié)主題：馳名商標(biāo)與商標(biāo)法修改研討

主持人：傅國(guó)強(qiáng)

點(diǎn)評(píng)人：周根才（浙江省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭庭長(zhǎng)）

專(zhuān)題演講：

1、張民元（浙江素豪律師事務(wù)所合伙人）讓“馳名商標(biāo)”下凡

2、劉兵（甘肅金致誠(chéng)律師事務(wù)所合伙人）馳名商標(biāo)的稅法保護(hù)

3、黎葉（廣東話(huà)進(jìn)律師事務(wù)所合伙人）關(guān)于商標(biāo)法修改草稿的幾點(diǎn)看法

4、林文（云南八謙律師事務(wù)所主任）商標(biāo)法修改的幾個(gè)重要問(wèn)題

 

第二節(jié)主題：商標(biāo)實(shí)務(wù)研討

主持人： 馬翔（全國(guó)律協(xié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)執(zhí)委）

點(diǎn)評(píng)人：曹道成

專(zhuān)題演講：

1、劉瑞旗（恒源祥集團(tuán)有限公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理）

2、劉磊

3、芮松艷（北京市第一中級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭審判長(zhǎng)）商標(biāo)確保案件的審理

 

 

 

     馬翔：各位演講嘉賓、點(diǎn)評(píng)嘉賓，各位律師同行下午好，今天下午的商標(biāo)法論壇現(xiàn)在開(kāi)始。本來(lái)分第一節(jié)和第二節(jié)，我們把第一節(jié)和第二節(jié)的順序先調(diào)整一下，目的先讓律師認(rèn)識(shí)一下商標(biāo)的重要性和商標(biāo)有關(guān)方面的信息，之后再對(duì)具體有關(guān)疑難問(wèn)題進(jìn)行探討。首先介紹一下點(diǎn)評(píng)嘉賓。今天有幸請(qǐng)來(lái)了浙江省高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)周根才庭長(zhǎng)。浙江高院的審判水平，很多律師把浙江高院作為商標(biāo)案件的管理法院，所以今天期待周庭長(zhǎng)給我們做精彩的點(diǎn)評(píng)。先進(jìn)行第一個(gè)演講嘉賓的演講。大家都知道7月12號(hào)，國(guó)家工商中局袖標(biāo)了《商標(biāo)代理管理辦法》，就是律師事務(wù)所從事律師代理不用去工商部門(mén)登記，也就是說(shuō)律師事務(wù)所直接向商標(biāo)代理局提交申請(qǐng)，昨天我也講了了，今年年代司法部和工商總局所制定的律師事務(wù)所從事的管理辦法即將生效，在此之前律師是不能做商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的，其中很重要的原因就是律師對(duì)商標(biāo)法的服務(wù)認(rèn)識(shí)不夠深刻，為了讓律師有更好的認(rèn)識(shí)，今天請(qǐng)來(lái)了恒源祥的董事長(zhǎng)劉瑞旗先生。他今天演講的題目是“實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，發(fā)展民族品牌”。我們有請(qǐng)劉董事長(zhǎng)為我們做精彩的演講。

   

    劉瑞旗：各位朋友大家下午好！我主要談?wù)勛约旱囊恍�體會(huì)。恒源祥是1927年創(chuàng)立的，我是1987年去的，最開(kāi)始的是賣(mài)毛線(xiàn)的，1988年把商店的名字作為商標(biāo)注冊(cè)下來(lái)了，從1991年開(kāi)始生產(chǎn)第一斤恒源祥的手編毛線(xiàn)，一直發(fā)展到今天，我們運(yùn)用這個(gè)商標(biāo)，在紡織服裝里面、家用紡織品、手編毛線(xiàn)等板塊一年生產(chǎn)數(shù)量大概是5000萬(wàn)件商品進(jìn)入到中國(guó)市場(chǎng)，我們商標(biāo)就在中國(guó)運(yùn)行，因?yàn)閺纳虡?biāo)運(yùn)營(yíng)過(guò)來(lái)，所以我們自己有深刻的體會(huì)，中國(guó)商標(biāo)協(xié)會(huì)是在1994年9月9號(hào)在北京人民大會(huì)堂成立的，成立的時(shí)候我就是商標(biāo)協(xié)會(huì)的常務(wù)理事，到最后改選政部委副會(huì)長(zhǎng)，其實(shí)我不擅長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)企業(yè)，我是從事商標(biāo)的探索商標(biāo)的研究，包括今年成立國(guó)家品牌戰(zhàn)略重大科技項(xiàng)目，現(xiàn)在是我牽頭在做的。我們跟社科院還有香港的團(tuán)隊(duì)，專(zhuān)門(mén)做國(guó)家品牌戰(zhàn)略研究。國(guó)家品牌戰(zhàn)略研究不是指中國(guó)國(guó)家品牌戰(zhàn)略，就一個(gè)國(guó)家而言，包括對(duì)人的品牌應(yīng)該是怎么建設(shè)的？我為什么講這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)楝F(xiàn)在一講品牌的時(shí)候，大部分的人概念或者人的事情，其實(shí)不是這樣的，如果國(guó)家的品牌不建立好，所有企業(yè)想通過(guò)國(guó)家的品牌，在整個(gè)世界市場(chǎng)上去獲取我們的利潤(rùn)和收益節(jié)很難了，每一個(gè)國(guó)家都有自己的文化個(gè)性，他的文化個(gè)性就決定了在什么領(lǐng)域里面擅長(zhǎng)？就是做什么擅長(zhǎng)？我們?cè)龠@個(gè)研究過(guò)程當(dāng)中，在2007年有一個(gè)研究成果，就講制造。因?yàn)樵?000年的時(shí)候，我們出了一份21世紀(jì)的報(bào)告，怎樣以品牌為導(dǎo)向的市場(chǎng)運(yùn)行？我們國(guó)家當(dāng)時(shí)在說(shuō)，中國(guó)未來(lái)將會(huì)成為世界的制造中心。那么當(dāng)時(shí)對(duì)外面講的時(shí)候，我在外面演講也經(jīng)常講到的，當(dāng)中國(guó)成為世界制造中心的時(shí)候，那是中國(guó)新的悲哀的開(kāi)始。不是一件好事情。因?yàn)橹袊?guó)的文化個(gè)性，不擅長(zhǎng)在制造方面去真正成為國(guó)家最強(qiáng)勁的核心能力。中國(guó)文化個(gè)性應(yīng)該擅長(zhǎng)經(jīng)營(yíng)而不是制造。所以我們研究國(guó)家文化個(gè)性得出來(lái)的理論。2007年研究一個(gè)成果就是對(duì)全世界的制造有一個(gè)定義，就是全世界消費(fèi)者對(duì)某一個(gè)國(guó)家文化個(gè)性的擅長(zhǎng)，所形成在制造某一個(gè)上面的特長(zhǎng)。是被全世界認(rèn)可的，在這個(gè)上來(lái)能獲取利潤(rùn)，這就是要國(guó)家品牌。比如講美國(guó)當(dāng)時(shí)定義美國(guó)是休閑制造，大家知道，凡是跟休閑相關(guān)聯(lián)的商品，首先是國(guó)家的文化個(gè)性有休閑的概念，完了以后他的休閑產(chǎn)品被這種文化個(gè)性被全世界認(rèn)可，所以他的休閑產(chǎn)品在全世界做的是第一的，休閑服裝世界第一，休閑食品世界第一，包括像迪斯尼、好萊塢世界第一，美國(guó)每年生產(chǎn)全世界6%的電影，但是占市場(chǎng)的80%的播出量，就是達(dá)到這樣的概念。所以能為國(guó)家?guī)��?lái)財(cái)富，所以國(guó)家文化個(gè)性所構(gòu)建的財(cái)富。我們沒(méi)有在世界上樹(shù)立起我們?cè)撚械钠放�，所以為什么中�?guó)的商品掛上中國(guó)的牌子，只能進(jìn)地?cái)傌浫ベI(mǎi)了，因?yàn)閲?guó)家品牌沒(méi)有建立起來(lái)。所以我們生產(chǎn)出來(lái)再好的商品，一定要貼上別人的商標(biāo)。剛才講到法國(guó)是浪漫制造，所以在香水時(shí)裝里面是做到世界第一的。現(xiàn)在有很多女士、先生，恒源祥也生產(chǎn)香水，并且我們是運(yùn)用了獲得諾貝爾化學(xué)家所開(kāi)發(fā)出來(lái)的香水，我賣(mài)100塊人民幣，你們會(huì)不會(huì)要？當(dāng)然不會(huì)要。買(mǎi)香水一定要買(mǎi)法國(guó)的，100歐元你都會(huì)買(mǎi)的，因此不存在我香水做得好不好，就是做得好也賣(mài)不出去。比如說(shuō)德國(guó)，女士們、先生們出差，給你帶一瓶德國(guó)香水回來(lái)，你要嗎？當(dāng)然不要了。我去美國(guó)世界兩個(gè)香精香料公司，法國(guó)的香水都是在那里開(kāi)發(fā)的，看他們的陳列樣品間里面，都是美國(guó)開(kāi)發(fā)的，這是法國(guó)文化品牌所決定的。

    我在1997年到1997年的時(shí)間，專(zhuān)門(mén)對(duì)美國(guó)的保健品牌荷蘭的飛利浦品牌做了調(diào)研，來(lái)確認(rèn)未來(lái)恒源祥是單品牌運(yùn)營(yíng)還是雙品牌運(yùn)營(yíng)，通過(guò)美國(guó)的機(jī)構(gòu)給了我一個(gè)信心，就在1997年美國(guó)國(guó)家所有的資產(chǎn)當(dāng)中，他們的無(wú)形資產(chǎn)就是現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)所講到的商標(biāo)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)、發(fā)明權(quán)、版權(quán)，美國(guó)國(guó)家的無(wú)形資產(chǎn)是他有形資產(chǎn)的1.6倍，因?yàn)樗�的無(wú)形資產(chǎn)非常大，無(wú)形和有形應(yīng)該是相匹配，我們國(guó)家的現(xiàn)狀是無(wú)形資產(chǎn)小，有形資產(chǎn)大，這樣就不平衡了，我舉了最簡(jiǎn)單的例子，因?yàn)槠髽I(yè)商標(biāo)對(duì)我們而言是一個(gè)資產(chǎn)，是一個(gè)財(cái)產(chǎn)，如果我擁有一個(gè)億的有形資產(chǎn)，我應(yīng)該要匹配一個(gè)億的無(wú)形資產(chǎn)，這樣才吻合，所以你的資產(chǎn)才能發(fā)揮最佳的作用，如果你的無(wú)形資產(chǎn)再大，你的有形資產(chǎn)配不上套，你這個(gè)東西覆蓋到別的有形資產(chǎn)上面去了，為你的無(wú)形資產(chǎn)帶來(lái)價(jià)值�，F(xiàn)在很多世界品牌來(lái)到中國(guó)以后都是這樣的，品牌過(guò)來(lái)以后，該覆蓋住我們的有形資產(chǎn)，我們成為打工者了，所以打工者永遠(yuǎn)是不可能富有的，就是這樣的原理。如果無(wú)形資產(chǎn)小的話(huà)，有形資產(chǎn)不匹配的就是無(wú)法管理經(jīng)營(yíng)他，你的資產(chǎn)就會(huì)流失，就是這樣的概念。所以我們?cè)诳紤]資產(chǎn)的同時(shí)，是從這個(gè)角度考慮的。所以恒源祥到今天，恒源祥主要經(jīng)營(yíng)就是商標(biāo)資產(chǎn)，而不是有形資產(chǎn)，我們有形資產(chǎn)很小的，主要是無(wú)形資產(chǎn)，因?yàn)槲覀儧](méi)有機(jī)會(huì)，我們通過(guò)這樣的途徑走過(guò)來(lái)的。因?yàn)槲覀儑?guó)家在這個(gè)狀態(tài)當(dāng)中，就很難成為世界的強(qiáng)國(guó)、大國(guó)、富有的國(guó)家。所以我們的商標(biāo)、品牌如何發(fā)展？是我們國(guó)家戰(zhàn)略問(wèn)題。2009年初，我參加北京一個(gè)國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)的論壇，當(dāng)時(shí)是在北京飯店，是我們國(guó)家副總理王歧山去的，在北京飯店做的，我也有一個(gè)發(fā)言，財(cái)富像品牌轉(zhuǎn)移，就像商標(biāo)轉(zhuǎn)移，按照國(guó)家慣例，一個(gè)國(guó)家的GDP達(dá)到2500美金的時(shí)候，開(kāi)始具備消費(fèi)的能力，就是說(shuō)我們的消費(fèi)能力有了，但是我們的品牌在哪里呢？就是沒(méi)有滿(mǎn)足中國(guó)消費(fèi)者可以消費(fèi)的品牌存在，因此我們的錢(qián)去消費(fèi)別人的品牌，這樣的財(cái)富就轉(zhuǎn)過(guò)去了，因?yàn)槲覀儧](méi)有品牌，當(dāng)時(shí)我是跟幾個(gè)領(lǐng)導(dǎo)在說(shuō)，論壇上我也講了，因?yàn)槲覀儑?guó)家沒(méi)有消費(fèi)品牌，我們國(guó)家的人到別的國(guó)家消費(fèi)達(dá)到了1600億美金，他們一開(kāi)始還不相信，我們對(duì)一個(gè)國(guó)家所有的消費(fèi)，再加上服務(wù)品的消費(fèi)，再加上有形資產(chǎn)產(chǎn)品，我現(xiàn)在有錢(qián)了我到美國(guó)買(mǎi)房子，做美國(guó)的公民，這也是財(cái)富轉(zhuǎn)移，但是我們的消費(fèi)能力人均將達(dá)到1萬(wàn)美金了，就是增長(zhǎng)很快，到那個(gè)時(shí)候?qū)��?huì)引發(fā)我們財(cái)富轉(zhuǎn)移8000億到1萬(wàn)億的美金，如果達(dá)到這樣的水平，那中國(guó)永遠(yuǎn)強(qiáng)大不起來(lái)，因?yàn)槟銕蛣e人做加工，作為打工者，我們就要當(dāng)保姆，哪有保姆成為老板了？除非老板死了，否則不可能的，打工當(dāng)保姆當(dāng)成富翁，這是不可能的。所以我們看待這個(gè)問(wèn)題是從這個(gè)角度理解的，這就跟我們國(guó)家的法律體系有關(guān)系的，因?yàn)槲覀儑?guó)家所有的法律都是被動(dòng)法，我在2007您的時(shí)候，就是商標(biāo)法頒布25周年論壇會(huì)上我講的，我們國(guó)家所有的法律都是因?yàn)槲鞣降闹�識(shí)產(chǎn)權(quán)來(lái)到中國(guó)以后，西方要求我們對(duì)他們知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，但是我們都是被動(dòng)的，包括每次修改都是跟國(guó)家有關(guān)系的，在這樣的前提下，我們的教育體系在中國(guó)都是講法律的，講商標(biāo)專(zhuān)利法都是從法律開(kāi)始講的。我們有廣告、營(yíng)銷(xiāo)、設(shè)計(jì)、創(chuàng)意，一個(gè)國(guó)家強(qiáng)大不強(qiáng)大，看你的無(wú)形資產(chǎn)是否能夠覆蓋住你的有形資產(chǎn)？并且這種有形資產(chǎn)是否能夠覆蓋到其他地方？我們現(xiàn)在國(guó)家所做的那條路，未來(lái)跟世界沖突很大的。我們現(xiàn)在有錢(qián)去買(mǎi)人家的東西，去買(mǎi)人家的企業(yè)，去占有了以后，這全都是沖突，為了這種問(wèn)題，中國(guó)將會(huì)跟世界干起來(lái)，如果你是無(wú)形資產(chǎn)過(guò)去了，他沒(méi)有辦法動(dòng)的，你只能覺(jué)到，但是你摸不到的，因?yàn)槠放剖窍�費(fèi)者的一種記憶，是深刻的記憶存在人心里面的，所以要把這個(gè)記憶消滅掉，就要把人消滅掉，否則沒(méi)辦法的，所以有形的東西都可以被抹掉的，但是商標(biāo)的這種資產(chǎn)是無(wú)法磨滅掉的，是真正我們國(guó)家該有的資產(chǎn)，而我們國(guó)家現(xiàn)在沒(méi)有這個(gè)知識(shí)，恒源祥在2000年改制的，2000年國(guó)家把這個(gè)公司賣(mài)掉的，當(dāng)時(shí)恒源祥凈資產(chǎn)是293萬(wàn)進(jìn)去的，我們88年去注冊(cè)商標(biāo)的時(shí)候，在帳上也沒(méi)有資產(chǎn)的，是我們自己憑著小商店就慢慢都過(guò)來(lái)的，我們從上市公司把恒源祥買(mǎi)出來(lái)的商標(biāo)權(quán)，當(dāng)時(shí)是花了1.2億現(xiàn)金，當(dāng)時(shí)背了很多的債，這就看到了商標(biāo)資產(chǎn)重大的意義，我們?yōu)槭裁丛敢饣ㄟ@個(gè)錢(qián)呢？當(dāng)時(shí)我們收購(gòu)的模式是管理層收購(gòu)，是中國(guó)最成功、最經(jīng)典、最有價(jià)值的案例，是中國(guó)實(shí)施商標(biāo)買(mǎi)賣(mài)是最高的，其他的買(mǎi)賣(mài)都是資產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，而不是現(xiàn)金買(mǎi)出來(lái)的，很多人為我打抱不平，本身政府也沒(méi)投入錢(qián)，在過(guò)去的8年當(dāng)中還交給了國(guó)家這么多錢(qián)，因?yàn)槲覀兊馁Y產(chǎn)是沒(méi)辦法盤(pán)算的。我們就看到了這個(gè)無(wú)形資產(chǎn)商標(biāo)權(quán)重大的意義。所以對(duì)我們公司來(lái)說(shuō)。商標(biāo)不是法律概念。完全是生命、財(cái)產(chǎn)。所以因此我們對(duì)保衛(wèi)或者保護(hù)我們的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，保護(hù)我們的商標(biāo)權(quán)，其實(shí)更核心的是在于我們發(fā)展這個(gè)商標(biāo)，發(fā)展知識(shí)產(chǎn)權(quán)，經(jīng)營(yíng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要的核心內(nèi)容。

    2007年紀(jì)念商標(biāo)法25周年的時(shí)候，座談會(huì)我也發(fā)言了，當(dāng)時(shí)我作為中國(guó)商標(biāo)協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)申請(qǐng)發(fā)言名額的，因?yàn)樽�談�?huì)的檔次比較高，最大的是副委員長(zhǎng)，其他就包括工商局局長(zhǎng)、商標(biāo)協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、高院的副院長(zhǎng)，都是那些人在發(fā)言，因?yàn)樽鳛槠髽I(yè)不讓你發(fā)言，我們現(xiàn)在所用的商標(biāo)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都是被動(dòng)法，我說(shuō)中國(guó)應(yīng)該盡快出臺(tái)一部商標(biāo)資產(chǎn)促進(jìn)法，得到了現(xiàn)場(chǎng)領(lǐng)導(dǎo)的肯定，當(dāng)然今天沒(méi)有出來(lái)，我們國(guó)家應(yīng)該要對(duì)這個(gè)問(wèn)題謹(jǐn)慎起來(lái)了，我們不是簡(jiǎn)單的保護(hù)問(wèn)題，而是需要發(fā)展去經(jīng)營(yíng)它，把它經(jīng)營(yíng)好，這對(duì)于整個(gè)國(guó)家而言，對(duì)我們未來(lái)的企業(yè)，對(duì)我們中國(guó)的人民，未來(lái)在世界上有一席之地，這是一個(gè)最好的方法。所以我們公司對(duì)商標(biāo)怎么去運(yùn)營(yíng)和做呢？我們就非常的注重和關(guān)心他。我們這個(gè)行業(yè)是充分結(jié)癥行業(yè)。并且在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中，很難去把它發(fā)展大。因?yàn)椴皇潜├�行業(yè)。我們只有通過(guò)商標(biāo)、通過(guò)無(wú)形資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)，讓自己的企業(yè)慢慢的成長(zhǎng)，但是現(xiàn)在中央電視臺(tái)的廣告我們都做到，就是恒源祥羊羊羊，但是現(xiàn)在做不起了，60天是7600萬(wàn)，企業(yè)不止是靠廣告去做成的，恒源祥有很多其他的內(nèi)容也具有很強(qiáng)大的生命去做的，因?yàn)檫^(guò)去我們沒(méi)有資產(chǎn)，比如跟上海一個(gè)京劇團(tuán)合作，這個(gè)京劇團(tuán)是上海市最一流的，當(dāng)時(shí)是跟上海樂(lè)團(tuán)合作的，后來(lái)上海樂(lè)團(tuán)倒閉了，后來(lái)我們自己成立了合唱團(tuán)，我們合唱團(tuán)能唱8種語(yǔ)言，都去到了大舞臺(tái)，包括意大利、歌劇院都去過(guò)，我們學(xué)生的藝術(shù)團(tuán)被政府要求去法國(guó)，就是書(shū)法、篆刻、手工制作，我們都去表演過(guò)。我們還有一個(gè)幼兒園，還有一個(gè)中學(xué)，是1992年投資的，我們的中學(xué)每一年招10個(gè)班，但是學(xué)�？几咧惺�100%的，我們考試的成績(jī)?cè)邳S浦區(qū)是第一名，進(jìn)入重點(diǎn)高中可以達(dá)到90%，叫上海民族中學(xué)，我們是第一控股到股東，到明年就20周年了，我們有一個(gè)慶�；顒�(dòng)，最近幾年恒源祥還有自己的香山畫(huà)院，我們有自己的恒源祥美術(shù)館，還有恒源祥橋牌俱樂(lè)部，今年恒源祥橋牌俱樂(lè)部是冠軍，我們連續(xù)四年參加錦標(biāo)賽，最高的時(shí)候在意大利達(dá)到了世界第9名，我們也是做品牌的文化，而且我們思考的是長(zhǎng)遠(yuǎn)的，而不是干了幾年就不干了，我們不會(huì)的。而且告訴大家的是，所有的團(tuán)隊(duì)除了現(xiàn)在橋牌俱樂(lè)部，我們還要給他錢(qián)，畫(huà)院還給他錢(qián)，其他的團(tuán)隊(duì)是不需要錢(qián)的，因?yàn)樗麄円呀?jīng)都有造血功能了，這些造血功能都能賺錢(qián)了，這都是我們公司整個(gè)品牌經(jīng)營(yíng)一部分，我們以后還會(huì)有恒源祥文化中心，現(xiàn)在條件還不夠，這都是商標(biāo)品牌經(jīng)營(yíng)當(dāng)中一個(gè)很核心的內(nèi)容，我們外部是要打造百年、千年的恒源祥，比如講2008您北京奧運(yùn)會(huì)，恒源祥是奧林匹克有史以來(lái)，第一家以紡織服裝企業(yè)成為贊助商的，我們是北京奧運(yùn)會(huì)的贊助商，我們現(xiàn)在是中國(guó)奧委會(huì)的合作伙伴，是第一家簽約的，我們跟奧運(yùn)會(huì)的感到是從1996年開(kāi)始的，國(guó)際奧委會(huì)主席羅格，他一般來(lái)中國(guó)不會(huì)去企業(yè)的，在今年7月17號(hào)，他親自來(lái)到了我們公司，來(lái)進(jìn)行訪(fǎng)問(wèn)，這是很難能可貴的事。我們跟奧林匹克的關(guān)系就會(huì)持久的建立起來(lái)，不管我們是不是贊助商，我們都是有關(guān)系了，我們有很多的渠道在里面進(jìn)行運(yùn)行。為什么我要這樣說(shuō)？因?yàn)槲覀冏錾虡?biāo)的，往往是走到半路就不走了，中央電視臺(tái)拍賣(mài)黃金報(bào)告，他也找我去幫他們授課，我去跟他們演講，你們拿著錢(qián)去做廣告的時(shí)候，想好了進(jìn)去就不能出來(lái)，如果你進(jìn)去了出來(lái)了，前面所做的前功盡棄了，我們做這個(gè)項(xiàng)目過(guò)程當(dāng)中，小孩子都不是我們消費(fèi)者，我們做學(xué)生的工作也很多，比如講中國(guó)的中學(xué)生作文大賽我們已經(jīng)操辦了五年了，我們是用微小的投資，每年現(xiàn)在有3000萬(wàn)的中學(xué)生參加作文大賽，這個(gè)大賽當(dāng)中，我們每年該會(huì)選出20名，獲得恒源祥文學(xué)資金的，現(xiàn)在已經(jīng)五屆了，那么我們這個(gè)作文大賽為什么有生命力呢？第一我們是零費(fèi)用，任何學(xué)生參加不需要任何費(fèi)用。這些學(xué)生今天不是我的消費(fèi)者，那么我們的品牌到二三十年以后一定是我的消費(fèi)者，從小就對(duì)恒源祥有著記憶，我們是從經(jīng)營(yíng)的概念上離解這個(gè)問(wèn)題，我們具備國(guó)家最具楷模的項(xiàng)目，我們拿著毛線(xiàn)去尋找媽媽?zhuān)�然后送給孤殘兒童，我們從2005年就開(kāi)始了，每年要編超過(guò)10萬(wàn)件，這個(gè)工作量是不得了的，我們做這些事情也不是我們的消費(fèi)者，我們做這些事名聲都不用恒源祥，我們成立一個(gè)少年兒童基金來(lái)做的，今年到非洲了，把毛衣已經(jīng)送給了孤殘兒童，也成為了國(guó)家民間項(xiàng)目的一個(gè)小項(xiàng)目，當(dāng)恒源祥未來(lái)要走向世界的時(shí)候，我這個(gè)項(xiàng)目都伴隨著他一塊走，構(gòu)建了這些文化內(nèi)涵是有生命力的。

    我們公司是考慮市場(chǎng)和經(jīng)營(yíng)的，是從文化角度去理解的。現(xiàn)在可惜的是，中國(guó)絕大多數(shù)的商標(biāo)，他們以產(chǎn)品為導(dǎo)向的，我跟所有朋友講的時(shí)候，我說(shuō)如果你是以產(chǎn)品為導(dǎo)向，那么你就會(huì)把產(chǎn)品的功能、特點(diǎn)、款式、價(jià)格、科技，你就會(huì)告訴消費(fèi)者，大家要知道每一個(gè)消費(fèi)都有一個(gè)共同的習(xí)慣，叫喜新厭舊，喜歡新科技、新產(chǎn)品、新款式、新的設(shè)計(jì)，當(dāng)這個(gè)產(chǎn)品用這個(gè)內(nèi)容你跟他溝通的時(shí)候，我們是以產(chǎn)品為導(dǎo)向，而不是用商標(biāo)而跟別人溝通，我們把商標(biāo)貼在產(chǎn)品上面，新產(chǎn)品出來(lái)的時(shí)候，他就會(huì)喜歡這個(gè)產(chǎn)品了，你的商標(biāo)是貼在產(chǎn)品上面的，產(chǎn)品淘汰的時(shí)候，商標(biāo)就淘汰了，很多商標(biāo)為什么死亡了？因?yàn)槭且陨虡?biāo)為導(dǎo)向的，中國(guó)絕大多數(shù)做品牌的，都是以產(chǎn)品為導(dǎo)向的，我們是以文化為導(dǎo)向的，我們跟消費(fèi)者不斷的溝通，我的產(chǎn)品是貼在商標(biāo)上面的，因此看重的是商標(biāo)，但是產(chǎn)品喜新厭舊的時(shí)候，淘汰的是商品，如果我今天是杯子，今天不用杯子了，換保暖杯了，那我們就換保暖杯，我們是以產(chǎn)品為導(dǎo)向的。

    中國(guó)商標(biāo)為什么發(fā)展不起來(lái)？我們國(guó)家商標(biāo)在法律體系上是認(rèn)可的。就是以商標(biāo)作為資產(chǎn)是認(rèn)可的。但是作為從制度層面來(lái)看是不認(rèn)可的。我為什么跟大家這樣講，我剛才說(shuō)到了2001年，我們把恒源祥三個(gè)字1.2億現(xiàn)金交給政府，把這個(gè)商標(biāo)買(mǎi)回來(lái)的時(shí)候，我想找銀行，我都有付款憑證，我這是買(mǎi)來(lái)的商標(biāo)，法律上是承認(rèn)的，我說(shuō)我抵押給銀行，借2000萬(wàn)可以吧？他們還是不借，中國(guó)的商標(biāo)在法律上是認(rèn)可的，但是在制度上是設(shè)限的，如果這樣的話(huà)怎么發(fā)展？同樣1.2個(gè)億，我今年賣(mài)了房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備，我說(shuō)抵押給你們借嗎？馬上就借了，所以房子、設(shè)備可以快速發(fā)展，但是商標(biāo)不發(fā)展，因?yàn)樗�不承認(rèn)，法律上是認(rèn)可了，但是制度上是不認(rèn)可的。從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)，從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的律師，只有中國(guó)大發(fā)展的時(shí)候，我們做律師的才有更大的機(jī)會(huì)，如果中國(guó)商標(biāo)不大發(fā)展，我們不會(huì)有更大的機(jī)會(huì)。謝謝大家！

   

   

    馬翔：謝謝劉會(huì)長(zhǎng)演講。因?yàn)閯⑷鹌焓侵袊?guó)商標(biāo)協(xié)會(huì)的副會(huì)長(zhǎng)。所以劉會(huì)長(zhǎng)對(duì)商標(biāo)有更深刻的認(rèn)識(shí)，因?yàn)閯��?huì)長(zhǎng)是特別忙。我們也是請(qǐng)了好幾次，今天劉會(huì)長(zhǎng)在百忙之中抽空過(guò)來(lái)了，通過(guò)劉會(huì)長(zhǎng)的演講，大家對(duì)商標(biāo)有一個(gè)重新的認(rèn)識(shí)，我們希望通過(guò)劉會(huì)長(zhǎng)的演講，對(duì)律師進(jìn)行一次商標(biāo)方面的洗腦，如果在座的各位沒(méi)有被洗那么肯定是睡著了，或者走神了，今天的演講各位律師記住一句話(huà)就非常好了，商標(biāo)是企業(yè)的生命。我們?cè)俅沃x謝劉會(huì)長(zhǎng)。商標(biāo)很重要，商標(biāo)法的服務(wù)對(duì)律師更重要，那么商標(biāo)的服務(wù)到底怎么樣？商標(biāo)的案例和市場(chǎng)到底怎么樣？那么商標(biāo)的評(píng)審是什么樣的狀況，對(duì)律師能夠做好商標(biāo)法律服務(wù)也是很重要的，所以我們請(qǐng)來(lái)了劉磊處長(zhǎng)。下面請(qǐng)劉磊處長(zhǎng)做精彩的演講。

   

   

    劉磊：我希望這次的論壇辦成一個(gè)產(chǎn)品論壇，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)界有更多的影響力。借這個(gè)機(jī)會(huì)，向大家介紹一下工商總局的有關(guān)工作。大家都知道現(xiàn)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展催生了兩個(gè)很重要的成果，一個(gè)就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，另外一個(gè)就是公司治理機(jī)構(gòu)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)密不可分，隨著全球化的深入發(fā)展，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地位和作用得到了歷史性的提升，成為了提高國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的重要手段，中國(guó)的政府高度重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作，把切實(shí)加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為建設(shè)創(chuàng)新型國(guó)家在自主創(chuàng)新中，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)較快發(fā)展一個(gè)有力支撐。實(shí)施國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，完善知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度，在全國(guó)的范圍內(nèi)，連續(xù)開(kāi)展了多次保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)項(xiàng)行動(dòng)，從2001年開(kāi)始前后陸續(xù)大的行動(dòng)有三次，最近的一次行動(dòng)剛剛結(jié)束，前不久國(guó)務(wù)院又召開(kāi)了常務(wù)會(huì)議，要把最近剛剛結(jié)束的保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和打擊假冒偽劣要進(jìn)一步制度化和長(zhǎng)期化，不斷加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)力度，依法嚴(yán)厲打擊和有效遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪活動(dòng)，從商標(biāo)來(lái)講，商標(biāo)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成部分價(jià)值和效應(yīng)推動(dòng)中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)方式轉(zhuǎn)變的過(guò)程中有非常大的作用，過(guò)去的面對(duì)國(guó)際金融危機(jī)現(xiàn)在又有債務(wù)危機(jī)，商標(biāo)也是一枝獨(dú)秀的，年均保持了1.65的增長(zhǎng)率，連續(xù)9年位居世界第一，在馬德里國(guó)際商標(biāo)注冊(cè)體系，中國(guó)也是國(guó)外商標(biāo)申請(qǐng)指定最多的國(guó)家，充分的說(shuō)明中國(guó)的市場(chǎng)重要星和吸引力，也充分體現(xiàn)了中國(guó)對(duì)的市場(chǎng)歡迎、投資歡迎和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的信心。

    大家進(jìn)入商標(biāo)服務(wù)行業(yè)，是從2010年7月12號(hào)開(kāi)始，國(guó)家規(guī)定律師事務(wù)所無(wú)須辦理商標(biāo)登記手續(xù)，最近工商總局和司法部一個(gè)文件也同時(shí)下發(fā)了，這樣就為律師也為整個(gè)商標(biāo)代理行業(yè)提供了一個(gè)難得的機(jī)遇，大家進(jìn)入商標(biāo)代理行業(yè)，在現(xiàn)在這樣的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度下，商標(biāo)的功能發(fā)生了哪些深刻性的變化？我跟大家簡(jiǎn)單介紹一下。另外從工作的層面來(lái)介紹這幾年的工作。工商總局這幾年的商標(biāo)工作，能為大家提供什么因的機(jī)遇和前景？那么在第一方面給大家介紹一下，就是商標(biāo)功能的深刻變化，剛才劉總對(duì)公司包括商標(biāo)方面做了介紹。現(xiàn)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)入了品牌時(shí)代，尤其是持用商標(biāo)發(fā)生了深刻的變化，商標(biāo)不僅僅是不同來(lái)源的標(biāo)志，不但依靠自身的固有素質(zhì)，包括知名度、美譽(yù)度和忠誠(chéng)度，具有了游離于產(chǎn)品和現(xiàn)狀這樣，也成為促進(jìn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展一個(gè)重要作用，這種功能深刻變化主要體現(xiàn)三個(gè)方面：

    一、商標(biāo)成為企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的戰(zhàn)略性財(cái)富。就是由于資本范疇出現(xiàn)了新的拓展，知識(shí)資本在企業(yè)資本中的結(jié)構(gòu)占據(jù)了主體地位，將商標(biāo)視為資本是對(duì)商標(biāo)認(rèn)識(shí)一個(gè)飛躍，商標(biāo)的資本屬性不僅滲透到其他的資本要素中，使價(jià)值省值極大程度的提高，形成了以商標(biāo)為品牌核心資本擴(kuò)張力，這個(gè)資本擴(kuò)張力有兩個(gè)屬性，為企業(yè)帶來(lái)的巨大的超額利潤(rùn)，現(xiàn)在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)實(shí)踐有表明，有形資本是企業(yè)最大優(yōu)勢(shì)的來(lái)源，商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)，由于其價(jià)值的相對(duì)穩(wěn)定性和模仿成本，不僅成為市場(chǎng)的有力武器，而且成為企業(yè)主要優(yōu)勢(shì)，現(xiàn)在企業(yè)能夠有更多的機(jī)會(huì)國(guó)際國(guó)內(nèi)兩個(gè)市場(chǎng)，提升產(chǎn)品的核心競(jìng)爭(zhēng)力和國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力。正如美國(guó)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家說(shuō)，商標(biāo)只有在事實(shí)上的產(chǎn)品和服務(wù)相分離而存在時(shí)，才有自身的生命力，這就是美國(guó)保護(hù)商標(biāo)一個(gè)依據(jù)，最新的統(tǒng)計(jì)去年可口可樂(lè)的品牌價(jià)值已經(jīng)754.2億美元，微軟是9.5億美元，基本上保持了平穩(wěn)的增長(zhǎng)，這幾年發(fā)展比較快的，像goole公司他已經(jīng)達(dá)到了435.7億美元，比08年的時(shí)候增長(zhǎng)了36%，蘋(píng)果的品牌價(jià)值是221億美元，也增長(zhǎng)了37%，諾基亞現(xiàn)在的品牌價(jià)值雖然很高，也是294.5美元，但是比08年比降低了25%，亞馬遜現(xiàn)在品牌的價(jià)值是95.26美元，快速消費(fèi)者公司包括可口可樂(lè)、槍聲、保潔、亞馬遜這些公司，絕大部分的帳面價(jià)值和商譽(yù)，都來(lái)自于無(wú)形資產(chǎn)占了90%，有形資產(chǎn)占了10%，商標(biāo)的價(jià)值又占到了70%，工商總局從2008年開(kāi)始對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了質(zhì)押，這些年制定了196件，質(zhì)押也拿到了397億，從銀行貸款是4600萬(wàn)元，就是商標(biāo)成為企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)戰(zhàn)略性財(cái)富。

    二、商標(biāo)成為企業(yè)將創(chuàng)新優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的主要載體。創(chuàng)新是知識(shí)經(jīng)濟(jì)的靈魂，根據(jù)熊彼特的創(chuàng)新理論，引入生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件新的組合，運(yùn)用創(chuàng)新樂(lè)得知識(shí)新技術(shù)和新工藝，提高產(chǎn)品質(zhì)量，開(kāi)發(fā)新的產(chǎn)品提供新的服務(wù)，開(kāi)辟市場(chǎng)價(jià)值。創(chuàng)新的主要?jiǎng)恿��?lái)得市場(chǎng)，那么市場(chǎng)是創(chuàng)新的基本出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿。知識(shí)擴(kuò)散和知識(shí)創(chuàng)造同樣重要，因此創(chuàng)新優(yōu)勢(shì)必然有一個(gè)有效的在太，才能轉(zhuǎn)和為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，商標(biāo)正式承擔(dān)這一載體的最佳選擇，通過(guò)品牌能夠使消費(fèi)者的需求，提供一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期和安全的保證。形成了一個(gè)進(jìn)入的壁壘。確保企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的有效手段是企業(yè)發(fā)展的重要方式，使企業(yè)變科技為產(chǎn)品，或者服務(wù)最直觀(guān)的手段，同時(shí)商標(biāo)與企業(yè)的優(yōu)質(zhì)要素的品質(zhì)，在長(zhǎng)信的力量下形成了良性的互動(dòng)，為企業(yè)在有效的生命周期中獲取最大的商業(yè)利益，奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，也打破了生命周期的憑仗和束縛。

    三、商標(biāo)成為指導(dǎo)消費(fèi)者，消費(fèi)的價(jià)值取向和評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)在的指導(dǎo)條件下，各種商品琳瑯滿(mǎn)目，各種服務(wù)應(yīng)接不暇，經(jīng)營(yíng)者面臨市場(chǎng)的消費(fèi)競(jìng)爭(zhēng)，消費(fèi)者面對(duì)多種的選擇，商標(biāo)作為高度強(qiáng)化的視覺(jué)符號(hào)，以簡(jiǎn)捷的方式向消費(fèi)者達(dá)到一定的判斷，帶給消費(fèi)者更多現(xiàn)在的便利，是消費(fèi)者權(quán)益的保障。也是消費(fèi)者生活品位的展示。具體而言首先是消費(fèi)者解釋加工和有關(guān)產(chǎn)品服務(wù)的信息，從而降低交易費(fèi)用。商標(biāo)的特性可以使消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)超出產(chǎn)品功能之外的社會(huì)和心里意義，成為消費(fèi)者生活習(xí)慣的部分，這樣的商標(biāo)徹底變成一種文化符號(hào)。

    商標(biāo)工作從這幾年來(lái)看，主要也有以下幾個(gè)方面：

    一、花了三年的時(shí)間，解決了審查積壓和評(píng)審積壓來(lái)確保上報(bào)確權(quán)的周期，為品牌商標(biāo)的發(fā)展提供了便利和法律保障。目前商標(biāo)周期和審查周期，現(xiàn)在已經(jīng)縮短到8個(gè)月左右。駁回復(fù)審的周期一般在10個(gè)月左右，復(fù)雜案件包括爭(zhēng)議和撤銷(xiāo)的周期在18個(gè)月左右，這個(gè)周期原來(lái)審查可能要五到六年，商標(biāo)評(píng)審最長(zhǎng)時(shí)間有13年，現(xiàn)在已經(jīng)大為縮短了，中國(guó)擁有世界上最大的商標(biāo)局，截止2010年，中國(guó)商標(biāo)有三個(gè)世界第一，   

 一個(gè)是商品的注冊(cè)量達(dá)到了5200萬(wàn)件，那么累計(jì)商標(biāo)注冊(cè)量是達(dá)到了562.8萬(wàn)件，目前有效注冊(cè)的商標(biāo)量是464萬(wàn)件，受理量是增長(zhǎng)了180多倍，雖然是有三個(gè)世界第一，但是市場(chǎng)還有空間，截止2010年底統(tǒng)計(jì)來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)在有的市場(chǎng)主體，一共是468.28戶(hù)，企業(yè)是136.48萬(wàn)戶(hù)，個(gè)體工商戶(hù)3452萬(wàn)戶(hù)，商標(biāo)的主體不僅限于市場(chǎng)，單從市場(chǎng)主體來(lái)看，目前平均10個(gè)市場(chǎng)主體，擁有一件商標(biāo)，因?yàn)樯虡?biāo)的事業(yè)還是大有可為。

    二、工商總局花很大力氣實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，推動(dòng)自主商標(biāo)的比較。2008年6月，國(guó)務(wù)院頒布了知識(shí)產(chǎn)權(quán)重要綱要，工商總局就負(fù)責(zé)商標(biāo)戰(zhàn)略的實(shí)施，2009年6月工商總局制定了商標(biāo)戰(zhàn)略綱要，明確了主導(dǎo)思想和主要任務(wù)，主要的任務(wù)保證企業(yè)自主商標(biāo)進(jìn)一步增加，企業(yè)管理商標(biāo)的能力有效增強(qiáng)。那么商標(biāo)通過(guò)國(guó)家總局這幾年花大力氣和實(shí)施商標(biāo)戰(zhàn)略，目前前面有30個(gè)省份區(qū)直轄市成立了商標(biāo)指導(dǎo)小組，其中29個(gè)市實(shí)施了商標(biāo)戰(zhàn)略文件，現(xiàn)在已經(jīng)上升到政府的行為，有力的推動(dòng)了自主商標(biāo)的開(kāi)展。

    三、以商標(biāo)戰(zhàn)略實(shí)施示范工作為著力點(diǎn)。出臺(tái)相關(guān)的服務(wù)政策，推動(dòng)商標(biāo)的建設(shè)。2009年底我局發(fā)布了開(kāi)展示范城市和示范企業(yè)工作的指導(dǎo)意見(jiàn)，啟動(dòng)了示范城市和示范企業(yè)工作，經(jīng)過(guò)國(guó)資委和各地工商局的推薦，確保了三個(gè)示范城市和41家示范企業(yè)，2010年制定了示范措加強(qiáng)商標(biāo)宣傳的情況。開(kāi)辟了商標(biāo)戰(zhàn)略省長(zhǎng)、市長(zhǎng)論壇，還發(fā)布了商標(biāo)年度戰(zhàn)略發(fā)展報(bào)告。

    四、加強(qiáng)馳名商標(biāo)擴(kuò)大保護(hù)。在爭(zhēng)議案件中依法認(rèn)定了2706件，商標(biāo)為馳名商標(biāo)，其中2580件是國(guó)內(nèi)注冊(cè)人注冊(cè)的，占總數(shù)的95%，有力推動(dòng)了民族品牌的發(fā)展。

    五、維護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)市場(chǎng)秩序。在2010年10月到2011年6月，工商部門(mén)檢查各類(lèi)市場(chǎng)80.2萬(wàn)個(gè)，搗毀窩點(diǎn)5000個(gè)，吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照5000戶(hù)，罰沒(méi)金額5.5億，在所有的執(zhí)法部門(mén)里面，工商總局無(wú)論是立案查處的案件動(dòng)數(shù)還是罰沒(méi)款數(shù)還是移送案件數(shù)，多占到一半以上。

    現(xiàn)在給大家介紹一下，商標(biāo)代理的工作，給大家提點(diǎn)建議，因?yàn)樯虡?biāo)代理工作，我們的律師都是高素質(zhì)高水平，能夠給這個(gè)事業(yè)帶來(lái)極大的發(fā)展，我們作為行政機(jī)關(guān)，希望大家在高層次符合型和具有國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力三方面，能夠得到進(jìn)一步的發(fā)展，不僅能夠解決具體的法律案件，對(duì)具體的立法案件，能夠提出具體的立法建議。我們的法律服務(wù)只是服務(wù)的一部分，能夠在綜合性上面為企業(yè)提供指導(dǎo)。商標(biāo)法修正草案，已經(jīng)由法制辦公布了。我不知道大家提沒(méi)提出過(guò)什么意見(jiàn)，因?yàn)楝F(xiàn)在的商標(biāo)法這一稿出來(lái)以后，我們自己也不是很滿(mǎn)意，在有些方面還有欠缺，而且國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，專(zhuān)門(mén)又有了一些新的觀(guān)念和提法，常務(wù)會(huì)議有幾個(gè)方面的內(nèi)容，一個(gè)是地方人民政府要對(duì)本地區(qū)的打擊侵權(quán)和假冒工作要負(fù)總則，因?yàn)橹袊?guó)正在政府績(jī)效考核的試點(diǎn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)已經(jīng)納入了政府績(jī)效考核的范疇，中央層面上是很重視知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作。要依法侵權(quán)將假冒偽劣案件要接受社會(huì)監(jiān)督，別的執(zhí)法部門(mén)往往不對(duì)外宣布，不知道這個(gè)案件處理什么樣了？所以這次國(guó)務(wù)院要納入政府信息公開(kāi)的范圍。還有降低侵權(quán)和假冒偽劣刑事的門(mén)檻。美國(guó)當(dāng)時(shí)就對(duì)中國(guó)有商業(yè)性侵權(quán)，追求刑事責(zé)任，一直漆樹(shù)到世界貿(mào)易組織，最后世界貿(mào)易組織對(duì)商業(yè)性規(guī)模這方面來(lái)考慮，因?yàn)槲覀兌际怯芯唧w的數(shù)額，對(duì)懲罰性制度的研究，也是這次修改商標(biāo)法一個(gè)重點(diǎn)，要加大侵權(quán)人的舉證責(zé)任等等，對(duì)商標(biāo)法的修改又要產(chǎn)生一定的影響，所以希望在座的律師朋友，對(duì)商標(biāo)法修正案多研究多提出寶貴的意見(jiàn)，包括整個(gè)商標(biāo)法的宗旨，從事幾個(gè)主要的原則，怎么樣在商標(biāo)法得到貫徹？那么商標(biāo)法到底規(guī)范和保護(hù)到什么程度？還有馳名商標(biāo)到底要不要引入制度？這些都需要大家來(lái)深入的研究。給我們提出建議。知識(shí)產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)是一個(gè)朝陽(yáng)產(chǎn)業(yè)，是現(xiàn)在服務(wù)業(yè)重要組成的部分，發(fā)改委會(huì)同多個(gè)部門(mén)，發(fā)展“十二五”服務(wù)規(guī)劃，也明確的提出了知識(shí)產(chǎn)權(quán)列入現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的組成部門(mén)，希望大家能夠攜手公進(jìn)，對(duì)中國(guó)的商標(biāo)法的工作做出一點(diǎn)的貢獻(xiàn)。

   

    馬翔：劉處長(zhǎng)從國(guó)家商標(biāo)局行政官員的角度，對(duì)商標(biāo)的重要性進(jìn)行了闡述。也對(duì)商標(biāo)業(yè)務(wù)量進(jìn)行了介紹，同時(shí)也給我們介紹了兩點(diǎn)非常重要的信息。下面從企業(yè)家的角度談到了商標(biāo)的重要性，從商標(biāo)官員的角度也談到了商標(biāo)的重要性和業(yè)務(wù)量，下面我們也請(qǐng)到了芮松艷法官。

   

    芮松艷：各位律師朋友大家下午好，非常高興能有這個(gè)機(jī)會(huì)跟各位律師朋友進(jìn)行溝通，因?yàn)榇蠹抑�道法官跟律師直接溝通的機(jī)會(huì)并不多，但是我認(rèn)為這種溝通方式對(duì)律師和法官，都是有非常好的意義，所以我希望這個(gè)活動(dòng)成為長(zhǎng)期的活動(dòng)。原來(lái)是講侵權(quán)的，但是后來(lái)因?yàn)橹鬓k方認(rèn)為，律師現(xiàn)在可以介入商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，所以大家對(duì)商標(biāo)事權(quán)案件比較關(guān)注，我看在座有一些熟悉的面孔，大家也是常見(jiàn)的。

    說(shuō)一下今天介紹的主要的內(nèi)容，可能最重要的一部分是最后一部分，就是對(duì)于各個(gè)申請(qǐng)理由的審理。之前介紹一下案件的審理情況和案件類(lèi)型。案件審理情況是我自己統(tǒng)計(jì)的，不是官方的數(shù)字，大家了解一下就行了，不能以這個(gè)為準(zhǔn)。我們是2009年到2010年審查撤銷(xiāo)的行政案件數(shù)字，大家可以看一下，2010年涉案的數(shù)量有非常大的增長(zhǎng)，我們看一下撤銷(xiāo)的數(shù)量的比例，一般來(lái)說(shuō)10%到16%之間，有的時(shí)候代理人會(huì)問(wèn)我們，對(duì)于行政機(jī)關(guān)行政的裁決是不是一般來(lái)講不會(huì)撤？這個(gè)數(shù)字大家可以了解一下。我們還是會(huì)撤一些，因?yàn)閷?duì)于一些案件而言，我們和商評(píng)委是有不同的觀(guān)點(diǎn)，但是這個(gè)數(shù)字在慢慢的減少，所以說(shuō)明我們對(duì)一些案件認(rèn)識(shí)過(guò)程中，慢慢逐漸系統(tǒng)的趨同了。商標(biāo)爭(zhēng)議案件針對(duì)的是已經(jīng)注冊(cè)的案件，如果在這種情況下，我們是要撤銷(xiāo)的，還有一追就是民法意義上的撤銷(xiāo)，就是商標(biāo)復(fù)審的案件。

    具體的申請(qǐng)理由，我們看商標(biāo)法實(shí)際上有非常多的發(fā)條，但是這些發(fā)條都不是能夠用來(lái)作為商標(biāo)爭(zhēng)議，或者駁回復(fù)審申請(qǐng)的理由，我這里列的就是左右的理由，對(duì)于駁回的案件，只能涉及到絕對(duì)的理由，就是商標(biāo)局和商評(píng)委可以有絕對(duì)的理由，所以不需要相對(duì)人提請(qǐng)。對(duì)于復(fù)審和爭(zhēng)議案件，主要涉及的就是相對(duì)理由了，實(shí)際上也會(huì)涉及到絕對(duì)理由。對(duì)于相對(duì)理由來(lái)講，主要就是在先的權(quán)利人，這里涉及到13條。十三條就是馳名商標(biāo)，十五條是代理及代表人，十六條地理標(biāo)志，二十八條是相同或近似，三十一條是惡意搶注及在先權(quán)利，我們操作中都是這樣操作的，四十一條欺騙及不政黨手段，前段時(shí)間大家爭(zhēng)議非常大，像針對(duì)損害他人在先權(quán)利的我們是不處理的，對(duì)于撤銷(xiāo)復(fù)審案件僅僅涉及到一條理由，就是商標(biāo)法第四十四條第二款停止使用。

    絕對(duì)理由的第十條，可能很多款項(xiàng)，主要用的是第一款和第七項(xiàng)、第八項(xiàng)。第十條第二款涉及的是地名的注冊(cè)，那么應(yīng)該怎么來(lái)適用？曾經(jīng)在商標(biāo)法修改稿子的時(shí)候也提出來(lái)過(guò)，就是地名應(yīng)該放到十一條，但是畢竟現(xiàn)行的商標(biāo)法規(guī)定在十條了，所以作為駁回的理由，十條和十一條是禁注區(qū)別，所以地名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)作為第十一條的規(guī)定。

    給大家介紹一個(gè)案件，就是博鰲的案件，大家都知道博鰲論壇，先申請(qǐng)人注冊(cè)在燈、路燈等商品上，那么這樣注冊(cè)的話(huà)，商標(biāo)注冊(cè)人的原告跟博鰲論壇有關(guān)系，所以在這個(gè)基礎(chǔ)上有不良影響，所以給他撤銷(xiāo)了。剛才說(shuō)的是十條禁用和禁注條款，現(xiàn)在商標(biāo)法第十一條，就是顯著性條款，大家經(jīng)常用到的，顯著性條款包括兩款，第一款屬于不具有顯著性的，第二款是獲得顯著性這樣的問(wèn)題。

    對(duì)于不具有顯著性的情況，所以分為兩種情況，一種是不具有顯著性的，那么廣告語(yǔ)言是不可以著的，大家可以看就是一般的立體商標(biāo)，在申請(qǐng)的時(shí)候很難得到注冊(cè)，原因就在于說(shuō)，立體商標(biāo)也好，這些廣告用語(yǔ)也好，公眾會(huì)認(rèn)為這不是商標(biāo)，是商品的包裝或者是商品的形狀，這種標(biāo)識(shí)不具有固有的顯著性，當(dāng)然你通過(guò)使用之后，消費(fèi)者通過(guò)這個(gè)標(biāo)識(shí)來(lái)認(rèn)知，你可以獲得第二個(gè)行業(yè)注冊(cè)。這兩個(gè)具有顯著性的情況，因?yàn)槭俏覀兏�商評(píng)委有不同的意見(jiàn)，就是商評(píng)委他們有一個(gè)規(guī)定，就認(rèn)為說(shuō)吉祥的用語(yǔ)，他們認(rèn)為不具有顯著性的，我們有不同的意見(jiàn)，只要消費(fèi)者認(rèn)為是一個(gè)商標(biāo)，實(shí)際上就可以注冊(cè)的。

    對(duì)直接描述性的認(rèn)定，就要結(jié)合商品和服務(wù)來(lái)源了，那么對(duì)一些商品有直接描述性，對(duì)于另外一些就不這樣了，剛才那些商標(biāo)對(duì)于所有的類(lèi)別都不能著，這個(gè)只能特定的不能著，我們看一下田七，如果注冊(cè)在醫(yī)藥品上，會(huì)讓消費(fèi)者認(rèn)為是一個(gè)原料，所以這樣就不能認(rèn)定。但是暗示性的標(biāo)志是可以注冊(cè)的，這是典型一個(gè)案子，就是滅害靈，消費(fèi)者如果認(rèn)為不是一個(gè)直接的表述，能理解出來(lái)他想表達(dá)的是什么意思，但是這種情況下就不代表直接描述性。

    第十三條的馳名商標(biāo)也是比較多的條款，現(xiàn)在先有的的商標(biāo)法未注冊(cè)的不進(jìn)行保護(hù)，注冊(cè)的就進(jìn)行保護(hù)，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)是有不同意見(jiàn)的，最高法院出了商標(biāo)保護(hù)的民事案件的解釋?zhuān)�在這個(gè)解釋中我們可以看，第一款就禽撤到了間接混淆，第二款就是丑化和正當(dāng)利用馳名商標(biāo)的市場(chǎng)盛譽(yù)，這是民事案件的解釋?zhuān)�所以商評(píng)委的觀(guān)點(diǎn)是有道理的，但是另外一個(gè)角度，民事案件保護(hù)的原則和刑事案件保護(hù)原則應(yīng)當(dāng)是不一致的，所以對(duì)于民事案件你可以淡化保護(hù)，所以刑事案件中也會(huì)淡化這個(gè)條款，大多數(shù)都是認(rèn)為僅僅構(gòu)成混淆而已。

    這是一個(gè)丑化的案子，就涉及到伊利的商標(biāo)，那么就被運(yùn)用于衛(wèi)生潔具，那么會(huì)讓大眾認(rèn)為牛奶商品跟衛(wèi)生產(chǎn)品進(jìn)行混淆，所以就沒(méi)給注冊(cè)。另外對(duì)于馳名商標(biāo)有一個(gè)加大保護(hù)的舉措，但是法院正好相反，因?yàn)榉ㄔ含F(xiàn)在對(duì)于馳名商標(biāo)的保護(hù)非常非常的謹(jǐn)慎，大家也知道對(duì)于最高法院對(duì)于馳名商標(biāo)已經(jīng)有備案制度了，當(dāng)然僅僅針對(duì)民事案件，但是我們也說(shuō)明對(duì)于這個(gè)問(wèn)題本身也是很重視的，而且我們也認(rèn)為馳名商標(biāo)保護(hù)也是個(gè)案原則，不能說(shuō)之前認(rèn)的，現(xiàn)在就一定認(rèn)的，所以給各位代理人提一個(gè)醒，有一些代理人工作做得不到位，因?yàn)橛械纳虡?biāo)大家都知道非常馳名，比如說(shuō)可口可樂(lè)，像蘋(píng)果、香奈兒，按法官自己的內(nèi)心確認(rèn)，知道他是一個(gè)馳名商標(biāo)，但是真的沒(méi)證據(jù)，如果沒(méi)證據(jù)的話(huà)法院怎么認(rèn)？所以有的時(shí)候，律師或者商標(biāo)代理人，這個(gè)工作最好做得充分一些，因?yàn)檫@樣的案件判出去的話(huà)，社會(huì)輿論是不好，但是社會(huì)輿論不關(guān)心證據(jù)情況，我們也不能一一去解釋?zhuān)�所以我希望代理人給法院提供充分的證據(jù)來(lái)證明。

    第十五條實(shí)際案例中不是非常多，這里跟大家說(shuō)怎么理解什么是代理人和代表人？在一審、二審判決中，以及最高法院提審判決中都有不同的意見(jiàn)，現(xiàn)在達(dá)到一致了，最開(kāi)始把代理人和代表人理解為商標(biāo)代理人和商標(biāo)代表人，但是最高法院最終確定下來(lái)，應(yīng)該做廣義的理解，不僅僅限于商標(biāo)代理人，而且包括廣義上的銷(xiāo)售關(guān)系、銷(xiāo)售商，什么獨(dú)家銷(xiāo)售商都算，所以實(shí)際上這一個(gè)條款，有競(jìng)銷(xiāo)官司的企業(yè)，誠(chéng)信的業(yè)務(wù)也是非常高的。

    第十六條地理標(biāo)志，這種案子是最少的，大家可以看一下，這里面所要求的就是，地理標(biāo)志的使用，如果商標(biāo)不是來(lái)源于該標(biāo)志所標(biāo)識(shí)的地區(qū)不予以注冊(cè)。我想讓大家注意一點(diǎn)，商標(biāo)法任何條款的適用，對(duì)于地理標(biāo)志而言，我個(gè)人覺(jué)得不能這么理解，這個(gè)案子我也看了，這個(gè)案子我就明確指出，地理標(biāo)志的保護(hù)只是相同的商品，所以地理標(biāo)志的保護(hù)應(yīng)該是比較狹窄。這是“香檳案”，就是把香檳注冊(cè)到咖啡館的服務(wù)上，我們認(rèn)為沒(méi)什么問(wèn)題。

    商標(biāo)法第三十一條里對(duì)于在先權(quán)利的問(wèn)題，如果商標(biāo)注冊(cè)下來(lái)使用是不是可能構(gòu)成對(duì)注冊(cè)權(quán)的侵犯？如果可能的話(huà)，這個(gè)時(shí)候就損害在先權(quán)利，如果說(shuō)在先權(quán)利主張的是外觀(guān)的設(shè)計(jì)，同樣也是外關(guān)侵權(quán)來(lái)看。這個(gè)案件就涉及了在先著作權(quán)的案件，原告是在先寫(xiě)了龍這個(gè)字，爭(zhēng)議商標(biāo)是注冊(cè)了一個(gè)龍的圖形，在先權(quán)認(rèn)為這個(gè)爭(zhēng)議商標(biāo)的注冊(cè)損害了他的在先權(quán)利，正義商標(biāo)注冊(cè)人針對(duì)原告這種指控，就提出了在先的作品，因?yàn)槲覀兌贾�道�?duì)于這種案件來(lái)講，通常而言都會(huì)拿一些通用作品來(lái)抗辯，在這個(gè)案件中我們就對(duì)比了，就看爭(zhēng)議商標(biāo)跟在先作品像，還是跟原告作品像，大家用肉眼可以看得出來(lái)，字體的走向跟原告作品是一樣的，實(shí)際上是差不多的，所以爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成了對(duì)在先著作權(quán)的損害。這個(gè)案子可能不大體現(xiàn)得出來(lái)，原告的認(rèn)定和商標(biāo)近似的認(rèn)定是不一樣的，商標(biāo)是整體比對(duì)，但是整體上不是的話(huà)是不能進(jìn)行認(rèn)定的，但是著作權(quán)不是的，如果像著作名的話(huà)，就構(gòu)成侵權(quán)了。有一個(gè)案子是老人城的那個(gè)頭，那個(gè)老人頭跟原告作品是一樣的，就是不構(gòu)成商標(biāo)近似，但是構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

    在惡意搶注的問(wèn)題上，大家需要注意的是，一定針對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)，已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)是不能提這個(gè)條款，大家想象一下，其實(shí)從立法邏輯來(lái)講都非常好理解，如果要是惡意搶注的話(huà)，他是要求已經(jīng)使用或者是一定使用的商標(biāo)，如果你在先注的話(huà)你完全可以用二十八條，或者你在先公告就可以了。而對(duì)于二十八條和三十八條之間的關(guān)系，二十八條你只要在先注了或者在先申請(qǐng)了，其他人都不能注，至于說(shuō)后注冊(cè)人知不知道這個(gè)我們是不考慮的，但是三十一惡意搶注是不正當(dāng)搶注，如果注冊(cè)人有證據(jù)合理證明，這個(gè)商標(biāo)我是不知道的，那么這個(gè)爭(zhēng)議理論就不能成立的。

    四十一條一款主要說(shuō)欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段。欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段，原來(lái)我們?cè)谑褂弥�，就是侵犯公共利益或者公共秩序這種行為，同時(shí)也適用于侵犯在先權(quán)利行為。但是因?yàn)楹髞?lái)在一些案件審理過(guò)程中，最高法院確立這樣的原則，就是如果要以欺騙或者不正當(dāng)手段作為理由提出的話(huà)，我們只使用于絕對(duì)理由，也就是說(shuō)損傷的是公共秩序或者是公共利益的條件，我們才能用這樣的條款。就是我們?cè)跔?zhēng)議的過(guò)程中，不能濫用這種條款，所以目前法院來(lái)看，對(duì)于四十一條一款這個(gè)使用是非常一致的。

    四十四條規(guī)定了四項(xiàng)，大家知道這四項(xiàng)中我們只認(rèn)第四項(xiàng)，其他是不管的，第四項(xiàng)是連續(xù)三年停止使用，實(shí)際上使用非常多，這里要跟大家說(shuō)一下，就是連續(xù)三年的計(jì)算，就是提起復(fù)審的時(shí)候，那個(gè)期間往前推三年，但是案件審理周期過(guò)長(zhǎng)，如果要是說(shuō)那個(gè)時(shí)候沒(méi)有使用，但是在審理過(guò)程中，確實(shí)有一些案件是這樣的，審理過(guò)程中也用了，而且用了也不錯(cuò)，法院就很糾結(jié)是撤還是不撤，但是如果撤的話(huà)對(duì)于社會(huì)的資源是浪費(fèi)的，如果不撤的話(huà)法院是違反的，那么法院沒(méi)有規(guī)定的話(huà)，這個(gè)時(shí)候就沒(méi)有辦法考慮三年期間之后的行為。對(duì)于這個(gè)使用，必須是真實(shí)的使用，真實(shí)善意的使用，客觀(guān)上我們?cè)谂袛嗟臅r(shí)候，不同的案件有不同的考慮因素，但是一定不能為了維持商標(biāo)注冊(cè)而進(jìn)行使用。這是我自己判的一個(gè)案子，其實(shí)商標(biāo)是有使用的，因?yàn)檫@個(gè)證據(jù)真實(shí)性一點(diǎn)問(wèn)題都沒(méi)有，因?yàn)樗�給我們提交廣告，這個(gè)廣告確實(shí)在廣報(bào)紙上做的，但是這個(gè)案子最終沒(méi)有認(rèn)，就是認(rèn)為一次性廣告投放行為不屬于商標(biāo)意義上的使用行為，因?yàn)槲覀冋J(rèn)為如果你注冊(cè)這個(gè)商標(biāo)就是為了用的話(huà)，不可能這么多年只做了一次廣告，如果只做一次廣告的話(huà)，首先不能起到商標(biāo)在先權(quán)的使用，所以我們就沒(méi)認(rèn)商標(biāo)意義上的使用，最終給它撤了這個(gè)商標(biāo)。另外我還撤了一個(gè)案子，他涉及的是貼牌加工的問(wèn)題，牌牌加工所有的產(chǎn)品不在中國(guó)的銷(xiāo)售，所以這些商標(biāo)不能作為商標(biāo)意義上的使用，所以不能夠禁止其他人在中國(guó)想使用這些商標(biāo)的人來(lái)注冊(cè)這些商標(biāo)了，后來(lái)改判了，改判的理由也是合理的，就是對(duì)于貼牌加工這個(gè)加工而言，更多不是法律意義上問(wèn)題了，而是政策上的問(wèn)題我們是促進(jìn)他，還是對(duì)他進(jìn)行一定的限制。

   

   

    馬翔：謝謝芮法官。芮法官對(duì)商標(biāo)的案件做了清晰準(zhǔn)確和獨(dú)到的闡述，同時(shí)也給商標(biāo)案件帶來(lái)了一些基本的數(shù)據(jù)。我們?cè)僖淮沃x謝芮法官。下面請(qǐng)周廳長(zhǎng)對(duì)上面三位嘉賓的演講進(jìn)行一個(gè)點(diǎn)評(píng)。

   

    周根才：首先允許代表浙江高院感謝律師這些同行，對(duì)于浙江法院多年的支持，我們也希望浙江法院有機(jī)會(huì)服務(wù)。有歡迎大家到我們浙江來(lái)。經(jīng)常性跟我們溝通一些，知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在的問(wèn)題。特別是對(duì)于浙江法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問(wèn)題，或者是法律律師上的一些問(wèn)題，也跟我進(jìn)行溝通，也跟我們?nèi)魏瓮�志�?lái)溝通。

    以上三位嘉賓也表達(dá)得很清楚，大家都很受益，我也很受益。前兩天在重慶開(kāi)一個(gè)會(huì)議，其中就講到了目前知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是什么樣的力度？是要加大保護(hù)還是加大社會(huì)公共利益的平衡？就是在全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)認(rèn)識(shí)普遍、貧乏、薄弱的環(huán)節(jié)下，我說(shuō)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度是今后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間里面艱巨的任務(wù)，所以現(xiàn)在要提加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是在加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的開(kāi)始，要強(qiáng)調(diào)深保護(hù)。比如說(shuō)從知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判過(guò)程中，碰到一些問(wèn)題，比如說(shuō)馳名商標(biāo)的問(wèn)題，2009年的時(shí)候有一個(gè)報(bào)道，就說(shuō)浙江的馳名商標(biāo)遍地開(kāi)花，每次全國(guó)性的會(huì)議，我每次發(fā)言我就要謝謝全國(guó)法院，給浙江這么多馳名商標(biāo)，所以我們總結(jié)來(lái)說(shuō)，馳名商標(biāo)是三化市場(chǎng)，一個(gè)就是農(nóng)用化，二是政績(jī)化，所以通過(guò)司法認(rèn)定拿了馳名商標(biāo)，然后政府又給他獎(jiǎng)勵(lì)，大大超過(guò)了他的成本核算，他還可以從中獲利，還有就是工具化。把我們法院的訴訟作為一個(gè)馳名商標(biāo)一個(gè)工具。被告基本抗辯，因?yàn)楸緛?lái)就串通好的，不可能要求賠很高額的，有的就賠一兩萬(wàn)，賠一兩萬(wàn)的話(huà)那是馳名商標(biāo)嗎？浙江法院關(guān)于馳名商標(biāo)就有三件案例。判決生效之后基本上沒(méi)有進(jìn)入爭(zhēng)議程序，說(shuō)不定被告還要貼錢(qián)，所以我們就覺(jué)得馳名商標(biāo)很不征塵，馳名商標(biāo)認(rèn)定是一條龍服務(wù)，就是收多少錢(qián)，前段時(shí)間廣東高院給我們發(fā)一個(gè)函，說(shuō)這個(gè)判決書(shū)是不是我們的？一查全部是假的。很多法官因?yàn)轳Y名商標(biāo)問(wèn)題，包括很多律師也進(jìn)去了，就是因?yàn)轳Y名商標(biāo)造假問(wèn)題也進(jìn)去了，這是很不幸。

    搶注商標(biāo)也是很厲害的，有些是善意的有些是惡意的，包括一些地理標(biāo)志，把全國(guó)162地名全部注冊(cè)了，然后去法院訴訟，這肯定是不能支持的，有的人注冊(cè)幾百個(gè)商標(biāo)，自己不使用，但是有的人撞在他的槍口上了，他就來(lái)告你�，F(xiàn)在有些人不告生產(chǎn)者，光告銷(xiāo)售者，就是侵權(quán)，我們?cè)谧�的律師也是有關(guān)系的，不告生產(chǎn)者，因?yàn)楦媪松�產(chǎn)者之后就生產(chǎn)不到了，就告銷(xiāo)售者，雖然賠償數(shù)額比較低，但是有利可賺，所以我告訴律師同行，能夠告生產(chǎn)者是最好的，光告銷(xiāo)售者也不好，他們也是很可憐的。針對(duì)存在的這些問(wèn)題，最高法院出臺(tái)了一些司法政策，現(xiàn)在說(shuō)馳名商標(biāo)保護(hù)，法院自己都有點(diǎn)害怕，這個(gè)問(wèn)題嚴(yán)重，前段時(shí)間檢察院抓了很多，現(xiàn)在法院一查馳名商標(biāo)認(rèn)定，就感覺(jué)挺嚴(yán)重，實(shí)際上沒(méi)有那么嚴(yán)重的。那么以盈利為目的的話(huà)，最高法院做一些規(guī)定，這樣的話(huà)對(duì)司法資源是一個(gè)極大的浪費(fèi)。浙江從2009年開(kāi)始都是70%以上，現(xiàn)在知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件是一枝獨(dú)秀的，實(shí)際上跟爭(zhēng)議威權(quán)有很大的關(guān)系，前提是保護(hù)的，但是在保護(hù)力度上有所權(quán)衡。專(zhuān)利維權(quán)成本是加大保護(hù)一個(gè)內(nèi)容，現(xiàn)在很多當(dāng)事人就不訴訟了，一個(gè)是成本太高，浙江高院在全省也下工夫，就是怎么來(lái)降低成本？怎么來(lái)降低力度？我們法院在加大保護(hù)力度和降低成本這方面要下工夫，這是法院今后很艱巨的任務(wù)，說(shuō)上法院打官司打不起，賠償也很低，所以這個(gè)問(wèn)題應(yīng)該是值得注意的，2009年美國(guó)有一個(gè)律師寫(xiě)了一個(gè)文章，里面就說(shuō)到賠償數(shù)很低、成本很高，還列舉了很多的案件，浙江現(xiàn)在超過(guò)1000萬(wàn)以上的賠償很多，所以不能光看個(gè)案，包括其他的案件里面，也要加大保護(hù)力度，特別是賠償數(shù)額，浙江法院包括全國(guó)法院也做了很多工作。

  

   

    （第二節(jié)研討）

   

    馬翔：第二節(jié)是馳名商標(biāo)和商標(biāo)法的修改研討。首先是讓大家認(rèn)識(shí)商標(biāo)法的重要性，還有目前司法機(jī)構(gòu)一些原則和標(biāo)準(zhǔn)，之后再去探討具體的商標(biāo)業(yè)務(wù)。第二節(jié)一共有三位律師給大家做一個(gè)主體發(fā)言。首先請(qǐng)張民元律師做第一個(gè)發(fā)言，他的主題是“讓馳名商標(biāo)下凡”。

   

    張民元：我主要跟大家講的是，一是關(guān)于馳名商標(biāo)的現(xiàn)狀。首先是非神即妖、千年老怪、能生不能死。馳名商標(biāo)從來(lái)沒(méi)有聽(tīng)說(shuō)過(guò)可以撤銷(xiāo)，也從來(lái)沒(méi)有說(shuō)過(guò)死掉了，比如說(shuō)雙鹿，他現(xiàn)在仍然是馳名商標(biāo)，現(xiàn)在認(rèn)為馳名商標(biāo)是狀態(tài)韌�，F(xiàn)在馳名商標(biāo)也是若隱若現(xiàn)、虛無(wú)縹渺�，F(xiàn)在馳名商標(biāo)是個(gè)案認(rèn)定，在一個(gè)案件當(dāng)中可能是馳名商標(biāo)，另外一個(gè)案件就不是了，就是法官說(shuō)他是他就是，說(shuō)他不是就不是，行政關(guān)外說(shuō)他是就是，說(shuō)他不是就不是，像神仙一樣的，菩薩很難看得見(jiàn)。然后他鼓勵(lì)戰(zhàn)爭(zhēng)、崇尚血腥。因?yàn)樾睦锸潜粍?dòng)認(rèn)定，所以必須得打官司，必須提請(qǐng)行政爭(zhēng)議，必須跟人斗，不打就定不了，所以大家為了要獲得這樣的馳名商標(biāo)，就打虛假官司，提請(qǐng)一些虛假的案件，然后最后導(dǎo)致律師和法官抓進(jìn)去了，大量的律師、法官被關(guān)進(jìn)去了，就是因?yàn)楸粍?dòng)認(rèn)定。

    現(xiàn)在馳名商標(biāo)面臨的是這樣的問(wèn)題�，F(xiàn)在的馳名商標(biāo)究竟跟國(guó)際法是不是一致的？我剛剛寫(xiě)了一本書(shū)，這本書(shū)是30萬(wàn)字，還沒(méi)有出版，剛才有人問(wèn)我可不可以拷貝？我說(shuō)這個(gè)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，所以建議不要靠。那么現(xiàn)在馳名商標(biāo)究竟跟國(guó)際法是不是一致的問(wèn)題，現(xiàn)在很多人認(rèn)為商標(biāo)采取被動(dòng)認(rèn)定、個(gè)案認(rèn)定，是為了跟國(guó)際接軌�，F(xiàn)在當(dāng)前這種方法實(shí)際上跟國(guó)際法是完全背道而馳的。看一下巴黎公約，巴黎公約大家都比較熟，就是本聯(lián)盟各國(guó)承諾，如本國(guó)法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或者依有關(guān)當(dāng)事人的請(qǐng)求，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)或使用國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在過(guò)國(guó)已經(jīng)屬于有權(quán)享受的，被動(dòng)認(rèn)定跟國(guó)際法的沖突就是認(rèn)定以保護(hù)的順序沖突，《巴黎公約》規(guī)定聯(lián)盟各國(guó)的義務(wù)是當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)或者使用國(guó)認(rèn)定的馳名商標(biāo)在聯(lián)盟各國(guó)被侵權(quán)時(shí)，聯(lián)盟各國(guó)應(yīng)拒絕侵權(quán)商標(biāo)注冊(cè)或使用。也就是說(shuō)我們的應(yīng)該被商標(biāo)注冊(cè)或者使用國(guó)在前，聯(lián)盟各國(guó)負(fù)責(zé)保護(hù)的義務(wù)在后面，而我們的順序剛好是相反的，現(xiàn)在市場(chǎng)不存在商標(biāo)認(rèn)定，我們是在打的過(guò)程當(dāng)中，才來(lái)說(shuō)這是不是馳名商標(biāo)？

    認(rèn)定跟保護(hù)的時(shí)間沖突�！栋屠韫�約》規(guī)定當(dāng)一個(gè)表被商標(biāo)注冊(cè)使用國(guó)，認(rèn)定馳名商標(biāo)之后，聯(lián)名各國(guó)就應(yīng)該依職權(quán)及時(shí)主動(dòng)保護(hù)，或以當(dāng)事人申請(qǐng)來(lái)保護(hù)，包括《聯(lián)合建議》也明確規(guī)律聯(lián)盟各國(guó)應(yīng)該有效的保護(hù)，但是我們現(xiàn)在的馳名商標(biāo)首先是申請(qǐng)保護(hù)的過(guò)程當(dāng)中，然后再申請(qǐng)進(jìn)行認(rèn)定。所以是不是馳名商標(biāo)？是就保護(hù)，不是就不保護(hù)。

    認(rèn)定與保護(hù)主體之間存在沖突�！栋屠韫�約》認(rèn)定主體馳名商標(biāo)是商標(biāo)注冊(cè)和使用國(guó)，而保護(hù)的主體是聯(lián)盟各國(guó)，舉個(gè)例子，有一個(gè)美國(guó)的商標(biāo)，當(dāng)時(shí)為什么搞一個(gè)《巴黎公約》？目的是讓美國(guó)著名的商標(biāo)，讓這些發(fā)展中國(guó)家受到保護(hù)，也就是要求其他的加盟國(guó)，都來(lái)保護(hù)他的馳名商標(biāo)，那么認(rèn)定的權(quán)利在商標(biāo)注冊(cè)和使用國(guó)，也就是說(shuō)美國(guó)，而保護(hù)這個(gè)國(guó)家是加入其他國(guó)家，也就是說(shuō)這里的認(rèn)定和保護(hù)的主體是不一致的，那么我國(guó)的商標(biāo)法是什么狀況，一個(gè)商標(biāo)到了法院，法院首先第一個(gè)要申請(qǐng)保護(hù)，申請(qǐng)保護(hù)以后，法院作出認(rèn)定，實(shí)際上認(rèn)定的主體和保護(hù)的主體變成同一個(gè)主體，這種做法是違反國(guó)際法的，因?yàn)檫`反了一個(gè)國(guó)家的主權(quán)選擇，這個(gè)商標(biāo)是不是屬于馳名商標(biāo)，這是一個(gè)國(guó)家的司法主權(quán)，或者說(shuō)行政主權(quán)，憑什么美國(guó)的商標(biāo)構(gòu)不成馳名，讓你中國(guó)來(lái)認(rèn)定，這是我的國(guó)家主權(quán)，憑什么讓你中國(guó)設(shè)定馳名商標(biāo)。

    立法的意旨上存在沖突�！栋屠韫�約》希望商標(biāo)注冊(cè)使用國(guó)得到聯(lián)盟各國(guó)的普遍的尊重。比如說(shuō)這個(gè)商標(biāo)在美國(guó)注冊(cè)了，在美國(guó)使用了，不管是注冊(cè)還是沒(méi)注冊(cè)，只要加盟這些所謂的國(guó)家，《巴黎公約》所謂聯(lián)盟國(guó)都必須尊重這個(gè)商標(biāo)，這是最初的意圖，而我們的國(guó)家是不告、不理，你要申請(qǐng)我就給你保護(hù)，你不申請(qǐng)我就不保護(hù)，現(xiàn)在講要打官司，打了就保護(hù)，不打官司就不保護(hù)，這跟國(guó)際法的意圖是完全不一致的。

   主動(dòng)認(rèn)定跟被動(dòng)認(rèn)定之間的沖突。根據(jù)現(xiàn)在《聯(lián)合建議》說(shuō)“如果一個(gè)商標(biāo)被成員國(guó)認(rèn)定至少該國(guó)一個(gè)相關(guān)公眾領(lǐng)域所知曉，該商標(biāo)可以被該成員國(guó)認(rèn)定為馳名商標(biāo)”。而前面是“如果一商標(biāo)被某成員國(guó)認(rèn)定至少為該國(guó)一個(gè)相關(guān)領(lǐng)域的公眾所熟知，該商標(biāo)應(yīng)當(dāng)被該成員國(guó)認(rèn)定為馳名商標(biāo)”。也就是說(shuō)這里的認(rèn)定是主動(dòng)認(rèn)定，對(duì)于一個(gè)認(rèn)不認(rèn)定他是馳名商標(biāo)，這是一個(gè)國(guó)家的義務(wù)，而不是權(quán)利，這是主動(dòng)問(wèn)題而不是被動(dòng)的問(wèn)題。

    個(gè)案認(rèn)定也是不符合國(guó)際法的。主要的理由是關(guān)于馳名商標(biāo)穩(wěn)定性沖突的問(wèn)題。《巴黎公約》要求只要商標(biāo)注冊(cè)使用國(guó)認(rèn)定了一個(gè)商標(biāo)解決馳名商標(biāo)，聯(lián)名各國(guó)就都有義務(wù)對(duì)這個(gè)馳名商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，這種保護(hù)的依據(jù)有第二個(gè)，一是商標(biāo)注冊(cè)或者使用國(guó)，已經(jīng)認(rèn)定為馳名商標(biāo)，二個(gè)聯(lián)盟各國(guó)是按《巴黎公約》。比如說(shuō)雙鹿這個(gè)案子，可能在其中一個(gè)案子認(rèn)定是馳名的，另一個(gè)案子是不馳名，也就是說(shuō)我們國(guó)家所認(rèn)定的馳名商標(biāo)處于一種非常不穩(wěn)定的狀態(tài)。

    馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的權(quán)威性沖突�，F(xiàn)在認(rèn)定有三種途徑。一個(gè)是行政認(rèn)定，二是司法認(rèn)定。司法認(rèn)定的機(jī)構(gòu)不權(quán)威，因?yàn)橐粋�(gè)中級(jí)法院所認(rèn)定的馳名商標(biāo)，可能被另外一個(gè)馳名商標(biāo)認(rèn)定不是了，因?yàn)槭莻�(gè)案認(rèn)定。一個(gè)高級(jí)法院所認(rèn)定的，或者是最高人民法院所確定的馳名商標(biāo)，有可能被中級(jí)法院認(rèn)為不是。那么個(gè)案導(dǎo)致毫無(wú)穩(wěn)定和權(quán)威可言。

    馳名商標(biāo)認(rèn)定的依據(jù)有沖突。國(guó)際法要求一致，這個(gè)商標(biāo)是馳名商標(biāo)，世界聯(lián)盟各國(guó)都必須加以保護(hù)，只需要一次認(rèn)定，不需要多次的認(rèn)定，認(rèn)定的依據(jù)也完全不一樣。

    個(gè)案認(rèn)定的內(nèi)容不一樣�，F(xiàn)在是根據(jù)國(guó)際法的原則，什么叫個(gè)案認(rèn)定？實(shí)際上在《聯(lián)合建議》當(dāng)中，就是現(xiàn)在的學(xué)術(shù)界為什么認(rèn)為我們的馳名商標(biāo)應(yīng)該個(gè)案認(rèn)定呢？因?yàn)樵凇堵?lián)合建議》當(dāng)中有這樣一句話(huà)，意思就是說(shuō)在一些案件當(dāng)中是相關(guān)的，在另外一些案件不相關(guān)的，但是可能要考慮一些個(gè)案因素，可能很多學(xué)者就根據(jù)《聯(lián)合建議》的條文就認(rèn)為，認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)該采用個(gè)案認(rèn)定原則，這是最大一個(gè)誤解�！堵�(lián)合建議》所講的個(gè)案因素是什么意思？對(duì)于一個(gè)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，必須考慮個(gè)案的因素。比如說(shuō)這個(gè)商標(biāo)能不能被認(rèn)定馳名商標(biāo)？他沒(méi)有一的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有統(tǒng)一的世界標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)這一個(gè)商標(biāo)所處的環(huán)境、所在的國(guó)家、以及他使用的程度來(lái)確定他，也就是說(shuō)聯(lián)合建議所表明的個(gè)案認(rèn)定是針對(duì)不同的商標(biāo)，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。而我們的個(gè)案認(rèn)定是針對(duì)不同的案件，采用不同的判法，這個(gè)案子說(shuō)他是他就是，另一個(gè)案子說(shuō)他不是就不是，我們國(guó)家所謂的個(gè)案認(rèn)定是個(gè)別案件的個(gè)別認(rèn)定，而聯(lián)合個(gè)案認(rèn)定，是不同的商標(biāo)采取不同的方式、標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，所以這是兩個(gè)內(nèi)容完全不同的。

    關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)制度。馳名商標(biāo)的認(rèn)定的主管機(jī)關(guān)應(yīng)該以馳名商標(biāo)保護(hù)機(jī)關(guān)相分離。因?yàn)楝F(xiàn)在實(shí)際上談到馳名商標(biāo)保護(hù)，我講一個(gè)觀(guān)念就是說(shuō)，馳名商標(biāo)保護(hù)是一個(gè)很錯(cuò)誤的觀(guān)念，什么叫保護(hù)？保護(hù)的前提是要建立一系列的系統(tǒng)，我要保護(hù)我的小孩兒，怎么保護(hù)你的小孩兒？你要想盡一切辦法采取一切措施，讓你的小孩兒不受任何侵害，這是保護(hù)，現(xiàn)在馳名商標(biāo)是保護(hù)嗎？他肯定不是保護(hù)，是等于有人來(lái)打你了，你才來(lái)保護(hù)，這叫捍衛(wèi)和保衛(wèi)，不叫保護(hù)，保護(hù)的概念是有準(zhǔn)備在前，讓他還沒(méi)有受到侵害的時(shí)候，你就要把你的孩子管好，你的孩子被別人打扁了，那不叫保護(hù)了，這是兩個(gè)完全不同的概念。

    認(rèn)定是一項(xiàng)權(quán)利，而保護(hù)是一項(xiàng)義務(wù)。還有馳名商標(biāo)的保護(hù)不是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的義務(wù)，而是我國(guó)司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、公民等所有人一項(xiàng)的國(guó)家義務(wù)，而不是某一個(gè)機(jī)關(guān)的義務(wù)。

    馳名商標(biāo)認(rèn)定是保護(hù)的前提。也就是說(shuō)要談馳名商標(biāo)保護(hù)首先必須要對(duì)馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。你說(shuō)我要對(duì)于我的兒子我的女兒進(jìn)行保護(hù)，保護(hù)的前提是什么？你首先要確立這個(gè)兒子和女兒是你的？不是私生子不是別人的孩子，如果是別人的孩子你會(huì)保護(hù)他嗎？道理很簡(jiǎn)單。也就是保護(hù)你兒子的前提，你要確定他的合法地位，你要確定這個(gè)兒子是我的兒子，所以你要保護(hù)他。那么我們現(xiàn)在對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定，連他是不是你的兒子都沒(méi)確認(rèn)，你還談什么保護(hù)？也就是馳名商標(biāo)要保護(hù)，前提要有合法的地位，先認(rèn)定他不認(rèn)定他就談不上保護(hù)。

    關(guān)于現(xiàn)在講的禁止注冊(cè)和禁止使用實(shí)際上只是一項(xiàng)措施，而并非是保護(hù)的內(nèi)涵。馳名商標(biāo)的保護(hù)是馳名商標(biāo)文化組成的部分。馳名商標(biāo)應(yīng)該有一個(gè)非常龐大的馳名商標(biāo)文化保護(hù)系統(tǒng)，包括馳名商標(biāo)的信仰對(duì)馳名商標(biāo)的尊重，對(duì)馳名商標(biāo)本身的一種道德觀(guān)念，我認(rèn)為這是一個(gè)整體的東西，我們國(guó)家馳名商標(biāo)就是認(rèn)定和保護(hù)，除了保護(hù)之外沒(méi)有了，這是一種很錯(cuò)誤的觀(guān)點(diǎn)。

    通過(guò)前面這一段我否定了個(gè)案認(rèn)定也否定了備案認(rèn)定，那么馳名商標(biāo)應(yīng)該怎么認(rèn)定呢？我國(guó)現(xiàn)在的馳名商標(biāo)的保護(hù)體系，首先是馳名商標(biāo)跟注冊(cè)商標(biāo)一樣是一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是一相普通的民事權(quán)利，而并非神權(quán)。我們知道注冊(cè)商標(biāo)的權(quán)利是注冊(cè)商標(biāo)的專(zhuān)業(yè)權(quán)，馳名商標(biāo)是保護(hù)馳名商標(biāo)跨類(lèi)的專(zhuān)用權(quán)。馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式應(yīng)該是什么模式？應(yīng)該是制約認(rèn)定，因?yàn)槊袷路�律關(guān)系遵循的原則是平等、制約、等價(jià)有償，民事權(quán)利你也可以行使也可以放棄。馳名商標(biāo)的認(rèn)定模式不是現(xiàn)在的司法認(rèn)定、被動(dòng)認(rèn)定、備案認(rèn)定，而是自行認(rèn)定。馳名商標(biāo)有一定的特性，一個(gè)是時(shí)間性特征，還有一個(gè)是空間性的特征，馳名商標(biāo)不會(huì)是千年老妖，馳名商標(biāo)是有地域范圍的，現(xiàn)在講的馳名商標(biāo)并不是現(xiàn)在中國(guó)講的馳名商標(biāo)，馳名商標(biāo)的地域范圍就是縣市級(jí)的馳名商標(biāo)，在世界范圍內(nèi)馳名的就叫馳名商標(biāo)，在省類(lèi)的馳名商標(biāo)就是省類(lèi)的馳名商標(biāo)，而不是現(xiàn)在的中國(guó)的馳名商標(biāo)，有的學(xué)者認(rèn)為馳名商標(biāo)不是著名商標(biāo)不能認(rèn)定，我認(rèn)為完全可以認(rèn)定。

    將馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)，是市縣馳名商標(biāo)商標(biāo)是市縣工商局，省馳名商標(biāo)是省工商局，中國(guó)馳名商標(biāo)是國(guó)家工商行政管理局，世界馳名商標(biāo)，是國(guó)家直屬馳名商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，這個(gè)是我自己加的。

    馳名商標(biāo)的認(rèn)定原則現(xiàn)在是行政認(rèn)定、司法審查原則。人民法院不是馳名商標(biāo)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)，人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)違反了人民法院組織法，人民法院組織法從來(lái)沒(méi)有規(guī)定應(yīng)該歸行政機(jī)關(guān)所規(guī)定的事情。馳名商標(biāo)應(yīng)該是什么概念呢？應(yīng)該是由行政機(jī)構(gòu)來(lái)認(rèn)定，但是司法可以行使他的獨(dú)立審判權(quán)，可以行使他的獨(dú)立審查權(quán)。認(rèn)定因素應(yīng)該考慮個(gè)案因素的標(biāo)準(zhǔn)。

    馳名商標(biāo)保護(hù)的原則應(yīng)該是全民尊重、普遍保護(hù)而不是單個(gè)的保護(hù)。

    我整體要表達(dá)的認(rèn)定，司法認(rèn)定馳名商標(biāo)已經(jīng)走向結(jié)束了，因?yàn)樽罱�最高法院頒布了2009年若干規(guī)定的解釋?zhuān)�就是�?duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定已經(jīng)不寫(xiě)入判決書(shū)的主文，也就是說(shuō)原來(lái)會(huì)寫(xiě)經(jīng)……認(rèn)定已經(jīng)確認(rèn)馳名商標(biāo)，現(xiàn)在已經(jīng)規(guī)定馳名商標(biāo)認(rèn)定在主文里面沒(méi)有了，只是認(rèn)定一個(gè)事實(shí)。如果大家都對(duì)馳名商標(biāo)做出認(rèn)真的討論和研究，這樣才能讓馳名商標(biāo)站在地上，而不是飄在空中。

   

    馬翔：我想請(qǐng)芮法官點(diǎn)評(píng)一下張法官的觀(guān)點(diǎn)。

   

    芮松艷：我覺(jué)得和張律師對(duì)于《巴黎公約》的理解完全不同。因?yàn)槲覀兲接懙那疤岵灰粯�，探討不出結(jié)果來(lái)的。但是我有幾個(gè)問(wèn)題想請(qǐng)教一下張律師，如果你認(rèn)為現(xiàn)在法院不是認(rèn)定馳名商標(biāo)的機(jī)構(gòu)，那么我想請(qǐng)問(wèn)如果你站在法院的角度，當(dāng)事人要求我這個(gè)構(gòu)成馳名商標(biāo)，被告現(xiàn)在已經(jīng)侵權(quán)了，我們審還是不審？如果審的話(huà)，按照你的理解是違法的。

   

    張民元：司法要有獨(dú)立的審查全，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定是還不是都沒(méi)有關(guān)系，交通事故認(rèn)定，公安機(jī)關(guān)不是有什么認(rèn)定書(shū)，這個(gè)認(rèn)定書(shū)只是一個(gè)證據(jù)提供給法院。馳名商標(biāo)也是這樣的，法院說(shuō)不是就砍了，法院是就是了，這就體現(xiàn)法院的獨(dú)立審判權(quán)。

   

    芮松艷：那還是要審啊。所謂的個(gè)案認(rèn)定確實(shí)存在你所說(shuō)的這樣的情況，不同的法官認(rèn)定是不一樣的，雖然都在談司法一定要統(tǒng)一，但是大家都知道每個(gè)人都是不同的個(gè)體，所以對(duì)同一個(gè)事情的認(rèn)定一定是不一樣的，所以一定會(huì)有差距的，任何的國(guó)家都是這樣的，不光我們這樣，美國(guó)也這樣歐美也這樣，但是我還要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，所謂的個(gè)案認(rèn)定，對(duì)馳名商標(biāo)的認(rèn)定是個(gè)案的事實(shí)認(rèn)定，你現(xiàn)在給我舉一個(gè)證據(jù)，證明2009年你是馳名商標(biāo)，但是現(xiàn)在你未必是馳名商標(biāo)，所以那個(gè)時(shí)候未必是現(xiàn)在的證據(jù)，也就是說(shuō)每個(gè)案件中要提供不同的證據(jù)來(lái)證明你是馳名商標(biāo)，舉一個(gè)例子大家很容易理解，我們小時(shí)候用的化妝品品牌，大家現(xiàn)在都不知道了，像現(xiàn)在一個(gè)自行車(chē)品牌，但是大家現(xiàn)在認(rèn)為他不是非常馳名的品牌了，這就是非常的個(gè)例。剛才你在PPT里講馳名商標(biāo)的專(zhuān)用權(quán)是跨類(lèi)的專(zhuān)用權(quán)，這是錯(cuò)誤的。你在跨類(lèi)上是有禁類(lèi)權(quán)，你是沒(méi)有辦法使用的，我們?cè)趯彴讣�的時(shí)候，是要考慮這個(gè)案件聯(lián)系的，也就是說(shuō)你在一個(gè)案件中，你要考慮這個(gè)已經(jīng)構(gòu)成馳名商標(biāo)了，他可以排出另外一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的使用，這是沒(méi)有問(wèn)題的。但是我們想象一個(gè)問(wèn)題，如果說(shuō)你認(rèn)為他在跨類(lèi)上，也有專(zhuān)用權(quán)的話(huà)，在這個(gè)問(wèn)題也有注冊(cè)了，他也是可以使用的，在這個(gè)類(lèi)別上注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)是可以告他侵權(quán)的，這就是專(zhuān)員權(quán)和禁用權(quán)的區(qū)別，所以說(shuō)我們的馳名商標(biāo)只有專(zhuān)用權(quán)沒(méi)有跨類(lèi)權(quán)。我們考慮問(wèn)題的時(shí)候一定要全方位的考慮，《巴黎公約》是一個(gè)最低的義務(wù)，并不是說(shuō)我們所有都要照搬，你說(shuō)國(guó)際法的問(wèn)題，國(guó)際法沒(méi)有一定履行的義務(wù)，我們是要把它轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法才使用的，我們盡量去遵照國(guó)際義務(wù)去做，但是我們沒(méi)有義務(wù)要執(zhí)行。就是法院你不需要執(zhí)行這些的，而且就是說(shuō)可能您引的時(shí)候，就是英文版更好，大家知道不同的人翻譯不同的案例是不一樣的，所以我們一定要看原版的。您認(rèn)為同盟國(guó)這一個(gè)國(guó)家構(gòu)成馳名商標(biāo)的，那其他的同盟國(guó)就構(gòu)成馳名商標(biāo)，就執(zhí)行了，那你想象一下，如果我們中國(guó)的馳名商標(biāo)，比如說(shuō)同仁堂，我們?cè)谥袊?guó)是馳名的，你拿到美國(guó)保護(hù)嗎？德國(guó)他們保護(hù)嗎？如果他們都不保護(hù)，我們?yōu)槭裁匆�保護(hù)他呢？道理都是一樣的，因?yàn)槲覀兌际恰栋屠韫�約》的成員國(guó)，所以我們對(duì)《巴黎公約》是不能這樣理解的。

   

    張民元：非常感謝。首先我感覺(jué)到一個(gè)非常重要的事實(shí)，我們最高人民法院的法官把我全盤(pán)否定了。但是我從中得到了很大的受益。我剛才講了一個(gè)觀(guān)點(diǎn)，我之所以提出這個(gè)馳名商標(biāo)的觀(guān)點(diǎn)，我就是希望挑起戰(zhàn)爭(zhēng)，我希望讓更多的學(xué)者、更多的權(quán)威人士能認(rèn)證這個(gè)問(wèn)題，我的想法是我采用非常過(guò)激的言論來(lái)否定這個(gè)問(wèn)題，可能才會(huì)激起更多的學(xué)者來(lái)論證這個(gè)問(wèn)題，雖然我的觀(guān)點(diǎn)不一定正確，但是希望大家同意我挑戰(zhàn)最高人民法院的鼓勵(lì)。

   

    嘉賓：知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該更多的使用國(guó)際法。我這個(gè)觀(guān)點(diǎn)絕對(duì)是有道理的。知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該多一些使用國(guó)際法。

   

    嘉賓：張律師的發(fā)言，包括他那本書(shū)，存在很大的硬傷。

 

    嘉賓：《巴黎公約》的規(guī)定張律師的理解是錯(cuò)誤的，我覺(jué)得芮法官的說(shuō)法是很準(zhǔn)確的，根據(jù)《巴黎公約》英文的條款第六條、第二十條講的很清楚，講的是聯(lián)盟成員國(guó)一個(gè)注冊(cè)機(jī)關(guān)接受申請(qǐng)的當(dāng)時(shí)，要考慮這個(gè)商標(biāo)是不是在我們國(guó)家，也就是申請(qǐng)這個(gè)國(guó)家已經(jīng)達(dá)到馳名的程度了嗎？如果達(dá)到一定馳名的話(huà)，可以禁止他注冊(cè)做的。至于說(shuō)馳名商標(biāo)跨類(lèi)的禁用權(quán)的問(wèn)題，還不是在《巴黎公約》當(dāng)中的規(guī)定，《巴黎公約》當(dāng)中沒(méi)有這個(gè)規(guī)定，那么這個(gè)規(guī)定從國(guó)際法的角度來(lái)說(shuō)，也是這樣說(shuō)的，我們國(guó)家的做法，是完全符合《巴黎公約》規(guī)定的。

   

    馬翔：關(guān)于馳名商標(biāo)不管是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)，以及律師還有各界關(guān)注度都比較高的，實(shí)際上馳名商標(biāo)咱們國(guó)家的做法，我覺(jué)得沒(méi)什么值得質(zhì)疑的東西，我對(duì)馳名商標(biāo)也是深有感觸的，我覺(jué)得咱們國(guó)家對(duì)馳名商標(biāo)以前是有一種觀(guān)點(diǎn)，說(shuō)保護(hù)馳名商標(biāo)就保護(hù)了外國(guó)所有權(quán)的利益，我想隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，中國(guó)馳名商標(biāo)越來(lái)越多，這個(gè)觀(guān)點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)是不盡然的，因?yàn)閷?shí)際上中國(guó)可注冊(cè)的商標(biāo)資源是非常有限的，能夠注冊(cè)商標(biāo)的資源大概有1萬(wàn)個(gè)，因?yàn)橐�考慮搭配和寓意等等，所以中國(guó)注冊(cè)量資源是非常有限的，實(shí)際有些商標(biāo)并不是要搭馳名商標(biāo)授權(quán)人的便車(chē)，有些存在偶然的因素，或者是善意的注冊(cè)。

    中國(guó)的馳名商標(biāo)應(yīng)該給予更強(qiáng)的保護(hù)。因?yàn)橹袊?guó)企業(yè)有一個(gè)非常不好的習(xí)慣，就是搭便車(chē)。非常嚴(yán)重的，比如說(shuō)百度，百度雖然提了那么多異議，像百度烤肉等等，搞得百度非常惱火。還有剛才講的伊利YiLi，如果使用這樣的商標(biāo)，確實(shí)對(duì)伊利公司產(chǎn)生一定的影響，如果當(dāng)消費(fèi)者看到這些產(chǎn)品的時(shí)候，肯定會(huì)想到伊利牛奶公司，所以給予更高的保護(hù)，是有利于民族企業(yè)的成長(zhǎng)，像伊利這樣的公司，就看到內(nèi)蒙伊利集團(tuán)，這樣對(duì)民族企業(yè)的成長(zhǎng)是非常有利的，對(duì)于中國(guó)民族企業(yè)走向世界也是非常有利的。下面請(qǐng)廣東華進(jìn)律師事務(wù)所合伙人黎葉律師做演講。

   

    黎葉：關(guān)于商標(biāo)法修改草案提一些看法，主要是五個(gè)問(wèn)題：

    一、意見(jiàn)稿三十四條有兩個(gè)方案，就是方案一和方案二。方案一根據(jù)原來(lái)的商標(biāo)法三十一條是沒(méi)有什么變化的，主要是講一下三十四條的方案二的問(wèn)題，增加了兩款條款，一個(gè)是對(duì)于在先使用的情況，如果說(shuō)申請(qǐng)人和該他人之間具有使用商標(biāo)相同或者近似，不予注冊(cè)。還有申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是抄襲他人在相同或者不相似的商品上有較強(qiáng)顯著性具有一定影響的注冊(cè)商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊(cè)，我建議采取方案二�，F(xiàn)在有一些情況反映搶注者和在先權(quán)的人，他們之間有交往，他是充分了解在先使用的情形，他的注冊(cè)是有一定的惡意的。但是提議和爭(zhēng)議的時(shí)候，大多數(shù)時(shí)候，商評(píng)委認(rèn)的是后面的文敘，就是說(shuō)要有一定的影響，我才來(lái)去保護(hù)，并不是一定會(huì)考慮前面的那些關(guān)系。但是很多時(shí)候在先使用人提供的證據(jù)，通常都不會(huì)認(rèn)為商標(biāo)既有一定的影響，因?yàn)樵谥袊?guó)有一定影響的表述，自由裁量權(quán)太大了，很少看到明顯的標(biāo)準(zhǔn)，就導(dǎo)致很多違法權(quán)益原則的，反而就是商標(biāo)最終被注冊(cè)了。

    很多商標(biāo)是商標(biāo)達(dá)不到馳名商標(biāo)的程度。這種商標(biāo)的保護(hù)是最悲哀的。經(jīng)常是很多類(lèi)別被注冊(cè)的。如果很多像縣級(jí)著名商標(biāo)或者省級(jí)著名商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)被人搶注是很難受到保護(hù)，因?yàn)楝F(xiàn)行的商標(biāo)法是這樣的，如果說(shuō)不是在相同或類(lèi)似的產(chǎn)品上，只要是在不相同不類(lèi)似，哪怕商標(biāo)完全一樣，完全抄襲，都難以獲得工商局的保護(hù)。我做了8年商標(biāo)爭(zhēng)議的案件對(duì)于一些省級(jí)著名商標(biāo)，想要獲得跨類(lèi)保護(hù)沒(méi)有一件，這樣就導(dǎo)致商標(biāo)的搶注案件是有增無(wú)減，所以應(yīng)該是要采取方案二。

    二、關(guān)于商標(biāo)共存的問(wèn)題。意見(jiàn)稿三十一條有一句話(huà)，就是現(xiàn)行商標(biāo)法的第二條，就是“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類(lèi)似商品已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告”。如果說(shuō)要求馳名商標(biāo)一通過(guò)，那這樣行不行？大多數(shù)情況下，商評(píng)委不予以認(rèn)可，但是不認(rèn)可的話(huà)也沒(méi)有法律依據(jù)，甚至就是說(shuō)另外一個(gè)法律規(guī)定也可以證明共存協(xié)議是不存在的，因?yàn)樯虡?biāo)轉(zhuǎn)讓的時(shí)候?qū)懙们迩宄�楚，如果有相同或者近似商�?biāo)，你要一定辦理轉(zhuǎn)讓?zhuān)�如果不辦理轉(zhuǎn)讓商標(biāo)不核準(zhǔn)，這也充分說(shuō)明相關(guān)機(jī)關(guān)不認(rèn)同相同的商標(biāo)不屬于兩個(gè)主體，這樣的看法是有問(wèn)題的，就是說(shuō)商標(biāo)是私權(quán)的，但是他的理由我可能理解，就是保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，是我們的立法宗旨，如果說(shuō)允許兩個(gè)人的商標(biāo)近似，那不會(huì)消費(fèi)者遭到混淆誤認(rèn)嗎？共存是有必要的，但是也應(yīng)該有限制的。很多國(guó)家是有下面這一條的。就是應(yīng)該加上“但經(jīng)過(guò)注冊(cè)商標(biāo)或申請(qǐng)?jiān)谙戎�商�?biāo)所有人同意申請(qǐng)者，出二者之商標(biāo)及指定使用之商品或服務(wù)均相同外，不在此限”。如果有細(xì)微的差別范圍又不同的話(huà)，可以共存。

    三、關(guān)于商標(biāo)復(fù)審期限和復(fù)審期限的問(wèn)題�，F(xiàn)行的商標(biāo)法規(guī)定像商評(píng)委是15天，像法院是30天。意見(jiàn)稿通通改為向商評(píng)委30天，像法院還是30天，這個(gè)有進(jìn)步但是還是不夠。很多時(shí)候在行政訴訟的時(shí)候，我們?nèi)タ馗嫔淘u(píng)委的時(shí)候，30天實(shí)在是很不夠用，如果說(shuō)法院要執(zhí)行的話(huà)，我想所有的涉外的行政訴訟都立不了案，因?yàn)槟戕k公正認(rèn)證手續(xù)30天遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，但是這一點(diǎn)法院做得很好，允許你有一個(gè)后續(xù)程序，但是這個(gè)后續(xù)程序跟法院是有沖突的，行政訴訟法規(guī)定，提出行政訴訟是三個(gè)月，為什么商標(biāo)法要30天，所以應(yīng)該改成60天或者90天是較為合理的。

    四、意見(jiàn)稿第六十七條講的合理支出。搶注商標(biāo)的行為不是侵權(quán)行為，不能控告他，那么這樣就導(dǎo)致一個(gè)問(wèn)題，我要禁止這種搶注付出的爭(zhēng)議撤銷(xiāo)費(fèi)、異議費(fèi)、差旅費(fèi)、行政訴訟費(fèi)，這種費(fèi)是很高昂的，所以不能讓搶注者支付的。這樣的話(huà)就導(dǎo)致大搶注的行為是無(wú)法進(jìn)行有效遏制的，一旦在先權(quán)利人敗訴的話(huà)，也要禁止他濫用權(quán)利，他反過(guò)來(lái)也應(yīng)該支付商標(biāo)注冊(cè)者也就是所謂的搶注者，為了維護(hù)其這種商標(biāo)權(quán)利，付出的異議答辯費(fèi)，其實(shí)這個(gè)條例在2007年的條例里面也是有的，所以剛才劉處長(zhǎng)他們講他們也不是滿(mǎn)意的，所以2007年的草稿是比現(xiàn)在有一些的，現(xiàn)在是有所退步的。

    五、關(guān)于增加搶注未注冊(cè)商標(biāo)強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓的規(guī)定�，F(xiàn)行的法律規(guī)定如果說(shuō)你要提請(qǐng)商標(biāo)，或者代表人和代理人，如果你贏(yíng)了，也就是說(shuō)形象來(lái)講，你頂多就是把這個(gè)商標(biāo)給弄沒(méi)了，但是這個(gè)商標(biāo)也不歸你，因?yàn)樗�還處于一個(gè)空白的狀態(tài)，也就是說(shuō)其他人還可以再注冊(cè)，那這樣就是不能徹底的保護(hù)在先權(quán)利人，什么情況呢？就是我們經(jīng)常會(huì)碰到這種人，就是這個(gè)搶注者是一個(gè)職業(yè)搶注者，他可能就是搶這個(gè)商標(biāo)的時(shí)候，他的商標(biāo)會(huì)不停的公告，你就要不停的提異議，你要注冊(cè)的話(huà)，他已經(jīng)在先了，你就被駁回了，所以導(dǎo)致商標(biāo)局議案很多，也是因?yàn)榉�律不健全，如果說(shuō)規(guī)定這一條，也就是如果說(shuō)假如違法商標(biāo)法十三條或者十五條的話(huà)，可以有效遏制不斷的搶注，利用程序的規(guī)避，遭到利益案件激增的問(wèn)題。

   

    馬翔：下面請(qǐng)?jiān)颇习酥t律師事務(wù)所主任林文律師。

   

    林文：商標(biāo)法已經(jīng)啟動(dòng)了第三次修改，就是從2005年開(kāi)始，已經(jīng)經(jīng)過(guò)了五年的時(shí)間，最開(kāi)始是2006年4月8號(hào)，一共是159條，第二次修改是150條，現(xiàn)在修改到了21條，商標(biāo)法實(shí)施條例內(nèi)容上升11條，新增8條，其余沒(méi)有修改�？傆�(jì)75條。

    建議：

    一、商標(biāo)法修改里面我們也關(guān)注了第十條第八款，他寫(xiě)的是“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”我有一個(gè)不同的意見(jiàn)，2009年7月，胡錦濤主席提出云南是中國(guó)面向西南開(kāi)放的橋頭堡，現(xiàn)在云南打造東南的橋頭堡，但是橋頭堡別人注冊(cè)了，如果說(shuō)在這一塊使注冊(cè)不了的話(huà)，糾紛肯定就要來(lái)了，這是定義商標(biāo)的問(wèn)題，所以這里說(shuō)的“不良影響”什么是“不良影響”？所以建議增加一款。如果說(shuō)人們不規(guī)壁這一條的話(huà)，走到司法程序的話(huà)，必然導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，因?yàn)樯淘u(píng)委才不管你泛亞還是橋頭堡。

    二、第十五條“未經(jīng)授權(quán)，代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)，被代理人或者被代表人提出異議的，不予以注冊(cè)并禁止受用”。我認(rèn)為“異議”表述是有問(wèn)題的。

    三、第三十四條也是很有爭(zhēng)議的，就是字號(hào)的問(wèn)題，以他人的字號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)的，以在先權(quán)利出來(lái)，但是將未知名商標(biāo)登記為字號(hào)，經(jīng)長(zhǎng)時(shí)間經(jīng)營(yíng)，字號(hào)成知名字號(hào)時(shí)如何處理？

    四、第五十二條組合商標(biāo)和防御商標(biāo)，目前的司法程序上不可能給你保護(hù)的。所以建議組合商標(biāo)和防御商標(biāo)，所以建議在第五十二條加上一句“組合商標(biāo)或防御商標(biāo)除外”。如果說(shuō)這個(gè)條款修改的話(huà)，對(duì)律師也有好處的。

    五、第十四條第三款“著名商標(biāo)的認(rèn)識(shí)和報(bào)按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章辦理”。我認(rèn)為這樣說(shuō)表述不準(zhǔn)確。知名商標(biāo)也由國(guó)家工商總局來(lái)認(rèn)定，我認(rèn)為不同的地方是不一樣的。

    六、商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)還是商標(biāo)權(quán)？這里面有商標(biāo)注冊(cè)人、商標(biāo)所有人、商標(biāo)使用人，我認(rèn)為就可以用商標(biāo)使用權(quán)，如果這樣寫(xiě)的話(huà)，對(duì)商標(biāo)稱(chēng)呼問(wèn)題還是不統(tǒng)一。

   

    馬翔：在國(guó)務(wù)院征求意見(jiàn)的時(shí)候，司法部全國(guó)律協(xié)都對(duì)征求意見(jiàn)提出了意見(jiàn)，一共提了二十二條。我們當(dāng)時(shí)在國(guó)務(wù)院法制辦第一次提出了二十二條其中有七條被采信，另外這次國(guó)務(wù)院法制辦向社會(huì)公布了征求意見(jiàn)稿之后，我們又提出了二十條意見(jiàn)，也向在座各位的征求過(guò)意見(jiàn)，在昨天的委員會(huì)，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系沒(méi)有提。二十條意見(jiàn)是以司法部、全國(guó)律協(xié)、北京律協(xié)分量提出來(lái)的。剛才這兩位說(shuō)的意見(jiàn)基本都提過(guò)了。另外關(guān)于商標(biāo)法修改，這次對(duì)律師是非常有好處的，這次遞了申請(qǐng)之后，你要對(duì)商標(biāo)局的意見(jiàn)書(shū)進(jìn)行答復(fù)，如果有了商標(biāo)意見(jiàn)書(shū)，所以律師的費(fèi)用會(huì)提高的。征求意見(jiàn)稿第一位律師也說(shuō)了，采用方案二，方案二有一定知名度，如果這一條被確立的話(huà)，對(duì)律師會(huì)有大的業(yè)務(wù)量。另外商標(biāo)法像專(zhuān)利法修改一樣，法定提高100萬(wàn)，律師向客戶(hù)維權(quán)的時(shí)候，隨著法定現(xiàn)場(chǎng)最高的賠償，在判別的時(shí)候可能會(huì)把賠償額比較，另外在兩次提意見(jiàn)的時(shí)候，商標(biāo)賠償應(yīng)該有一個(gè)下限。

   

    劉律師：征求意見(jiàn)稿的我也參與了，剛才兩位律師意見(jiàn)我有不同的看法，這次商標(biāo)法是修法，而不是立法，所以要遵從現(xiàn)有商標(biāo)法的基本邏輯關(guān)系。剛才林律師提到的第三十二條第二款“對(duì)于一些商標(biāo)經(jīng)過(guò)一定的使用禁止別人去注冊(cè)”。我的疑問(wèn)就是說(shuō)，如果按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)成立的話(huà)，已經(jīng)高出了馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，這樣的話(huà)是矛盾的。還有共存協(xié)議的問(wèn)題，現(xiàn)在商評(píng)委還是接受的，只是對(duì)共同協(xié)議有比較嚴(yán)格的要求，一個(gè)是商品類(lèi)似但是不相同，操作中是有很多問(wèn)題的，因?yàn)樵谏虡?biāo)注冊(cè)有這樣的問(wèn)題，但是一旦兩個(gè)商標(biāo)共存的話(huà)，勢(shì)必會(huì)造成混淆。

   

    馬翔：請(qǐng)芮法官談?wù)勛约旱目捶ā?nbsp; 

   

    芮松艷：商標(biāo)法修法我們法院也關(guān)注，我們要注意一個(gè)基本邏輯關(guān)系，現(xiàn)在起碼商標(biāo)法一個(gè)基本的原則就是說(shuō)鼓勵(lì)注冊(cè)，但如果你不注冊(cè)的話(huà)，你的保護(hù)力度一定是低的，其實(shí)對(duì)于注冊(cè)來(lái)講，各個(gè)企業(yè)注冊(cè)沒(méi)有帶來(lái)過(guò)多的負(fù)擔(dān)，哪怕是美國(guó)都趨向于注冊(cè)，當(dāng)然也會(huì)有很多的不好，但是我覺(jué)得兩害相全取其輕，所以在判定的過(guò)程中，我個(gè)人是覺(jué)得商標(biāo)修法的時(shí)候，如果混淆制度不加進(jìn)去的時(shí)候，會(huì)非�；靵y的，現(xiàn)在在司法實(shí)踐中，混淆因素我們是考慮的，只是我們把混淆因素認(rèn)定商品類(lèi)似一個(gè)考慮因素，大家可以看到這是一個(gè)邏輯循環(huán)，我們并不是說(shuō)向美國(guó)、歐盟學(xué)習(xí)，但是我們知道在美國(guó)他們的那些標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)很科學(xué)的，就是不管商標(biāo)是否近似，是否類(lèi)似，實(shí)際上考慮的是近似程度、類(lèi)似程度，以及是否會(huì)導(dǎo)致混淆，最終點(diǎn)是混淆，而不是類(lèi)似或者是相似，所以這次商標(biāo)法把類(lèi)似放進(jìn)去，但是很遺憾沒(méi)有放進(jìn)去，曾經(jīng)有一次跟商標(biāo)局溝通的時(shí)候，他們說(shuō)沒(méi)有辦法執(zhí)法，確實(shí)存在這個(gè)問(wèn)題，就是在行政執(zhí)法過(guò)程中，我們知道工商局行政執(zhí)法的人員確實(shí)是參差不齊的，如果判混淆的話(huà)他不知道怎么判了，所以對(duì)他們執(zhí)政刑法有一定的影響。我個(gè)人希望能類(lèi)似專(zhuān)利權(quán)、專(zhuān)用權(quán)放進(jìn)去，現(xiàn)在雖然說(shuō)鼓勵(lì)注冊(cè)，但是我們一定要知道商標(biāo)一定要使用，如果不注冊(cè)的話(huà)，你的保護(hù)是很低的，如果商標(biāo)法沒(méi)有起碼的基本的規(guī)定，就是規(guī)定先用權(quán)，比如說(shuō)別人注冊(cè)一個(gè)商標(biāo)，那他現(xiàn)在注冊(cè)之前我就已經(jīng)使用，其實(shí)像類(lèi)似于專(zhuān)利、專(zhuān)用權(quán)是對(duì)的，只要加一個(gè)原有范圍就可以了，已經(jīng)產(chǎn)生的商標(biāo)也可以保護(hù)，那么對(duì)于再后的商標(biāo)沒(méi)有損害。商標(biāo)法現(xiàn)在草案大家可以看一下，我個(gè)人覺(jué)得邏輯上不是非常清晰，而且有一些可以看出來(lái)，法就是法就是條例，至于商標(biāo)局怎么操作，需要提交什么文本，不是法律考慮的，如果把所有都放到商標(biāo)法里，那么我們就模糊了，就是不知道主次是什么，就是說(shuō)在權(quán)衡各個(gè)發(fā)條修改意見(jiàn)的情況下，還是希望專(zhuān)用權(quán)和混淆制度還是要放進(jìn)去的。