時間：2011年11月20日上午08:30-12:00

       地點：世紀(jì)金源大飯店三樓北京廳

    主題：分論壇八：知識產(chǎn)權(quán)代理實務(wù)研討會

 

      

       第一節(jié)：  內(nèi)地代理實務(wù)研討（08:30-10:10）

       主持人：毛英（北京大成律師事務(wù)所長沙分所）

       點評人：溫旭（廣東三環(huán)匯華律師事務(wù)所）

       專題演講：

       劉曉飛（北京市國聯(lián)律師事務(wù)所副主任）商標(biāo)代理業(yè)務(wù)實務(wù)－律師非訴業(yè)務(wù)開拓的新領(lǐng)域

       朱  兵（山東清泰律師事務(wù)所）

       汪旭東（南京知識律師事務(wù)所主任）

       黃  玲（四川澤坤律師事務(wù)所主任）

 

       第二節(jié)： 臺港澳代理實務(wù)研討（10:30-12:00）

       主持人：馬秀山（中國知識產(chǎn)權(quán)研究會副秘書長）

       點評人：脫穎（上海脫穎律師事務(wù)所主任）

       專題演講：

       李貴敏（臺灣國際通商法律事務(wù)所）知識產(chǎn)權(quán)合約實務(wù)

       蔡坤旺（臺灣法瑪國際專利法律事務(wù)所）中美禁止反悔原則實踐的比較

       王愛民（澳門商標(biāo)協(xié)會理事長）澳門知識產(chǎn)權(quán)代理實務(wù)

       鄭慧明（香港的近律師行）香港知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實踐

 

 

 

毛英：今天的探討的主題是內(nèi)地代理實務(wù)研討。我們今天很有幸請到了溫老師。也請到了四位演講嘉賓：北京市國聯(lián)律師事務(wù)所副主任劉曉飛律師；山東清泰律師事務(wù)所朱兵律師；南京知識律師事務(wù)所主任汪旭東律師；四川澤坤律師事務(wù)所主任黃玲律師；現(xiàn)在有請北京市國聯(lián)律師事務(wù)所副主任劉曉飛律師。

   

    劉曉飛：各位同仁早上好！我從事商標(biāo)代理業(yè)務(wù)有14年的時間，在北京的律師行里面，我算是比較特殊，就是我在商標(biāo)代理人里面，是做律師業(yè)務(wù)，在律師里面做商標(biāo)代理人的業(yè)務(wù)，所以說我這么年的職業(yè)模式是跨界的，我本人也是北京市律師協(xié)會商標(biāo)法委員會的秘書長，從事14年來，我做過上萬件的商標(biāo)代理的案件，也具有一定的經(jīng)驗，同時也是商標(biāo)業(yè)務(wù)指南書的作者，今天把關(guān)于商標(biāo)代理的心得跟大家分享一下。

    今天發(fā)言的主題是“商標(biāo)業(yè)務(wù)簡介，律師非訴業(yè)務(wù)開拓的新領(lǐng)域”。首先我大概介紹一下，現(xiàn)在商標(biāo)注冊的一個流程。一件商標(biāo)注冊是由申請人或者說通過商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)向商標(biāo)局提出注冊申請，商標(biāo)局受理以后先要進(jìn)行刑事審查，刑事審查如果合乎要求的話，發(fā)放受理通知，如果說刑事上不符合要求，要現(xiàn)級補(bǔ)證，如果符合要求的話就進(jìn)行下一個程序，如果不予以補(bǔ)證的話，就下發(fā)一個商標(biāo)書。下面就是出審了，如果不符合的話就全部或部分駁回申請，如果不服決定可以向商標(biāo)評審委員會就駁回的內(nèi)容申請復(fù)審。商標(biāo)進(jìn)入到公告程序以后，自公告之日起三個月是一期，如果任何第三人對商標(biāo)提出認(rèn)為對自己的權(quán)益有所損害，或者說違反商標(biāo)法的危害，可以提出異議，如果提出異議的話，進(jìn)入到異議程序，然后由被異議人答辯，然后由商標(biāo)人進(jìn)行裁定。如果在異議期內(nèi)沒有人提出異議，或者經(jīng)異議裁定不予以成立，在核發(fā)商標(biāo)注冊公告，注冊公告以后，在核發(fā)商標(biāo)注冊證，注冊程序就完成了，當(dāng)然對于已注冊商標(biāo)的話，認(rèn)為可以提出撤銷或者提出商標(biāo)爭議，這樣提到的商標(biāo)的復(fù)審，異議以后如果對異議不服的話就異議復(fù)審，再加上可以注冊商標(biāo)的撤銷爭議，這樣的話統(tǒng)一歸到商標(biāo)委員會審理，如果對商標(biāo)委員會不服裁決，直接由北京市第一中級法院來管轄，相應(yīng)的二審由北京高級人民法院來管轄。

    現(xiàn)在商標(biāo)注冊和審查程序的實現(xiàn)，目前按照商標(biāo)局的流程，以收到之日為收到申請日，其實申請日為20日為注冊通知書，現(xiàn)在可以提交電子申請，現(xiàn)在多數(shù)商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)一天商標(biāo)局限定10件，如果提交電子申請當(dāng)日就可以獲得申請人，正式的受理通知書應(yīng)該是在20左右日下發(fā)，現(xiàn)在商標(biāo)局基本上8到12個月就可以實質(zhì)審查了，如果符合商標(biāo)法沒有在先權(quán)利的話，否則的話全部駁回或部分駁回，如果不服可以向商標(biāo)局提出復(fù)審。下面是三個月的異議期，現(xiàn)在如果沒有出現(xiàn)異議或者商標(biāo)駁回，一個商標(biāo)大概注冊的流程大概是12到18個月之間，現(xiàn)在服務(wù)商標(biāo)也分到各個處一塊審查，所以說基本的實現(xiàn)應(yīng)該到12到18個月，在全世界范圍講這也是比較先進(jìn)的水平了。

    商標(biāo)代理有一個分類表，這個作用如何去使用？按照商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)注冊時必須要指定具體的商品或者服務(wù)項目，其中商品和服務(wù)項目是按照商標(biāo)注冊用國際分類表來進(jìn)行劃分的，這個分類表實際上多數(shù)國家都在采用。中國商標(biāo)局根據(jù)中國的實踐和需要，根據(jù)上聯(lián)的國際分類，制定一個類似區(qū)分類表，這個分類表根據(jù)商品和服務(wù)的功能用途、原料、銷售渠道和銷售對象等具有共性的內(nèi)容劃分為同一個大類，前四個為商品類別，后十一個大類為服務(wù)類別。

    現(xiàn)在商標(biāo)審查的原則通同一個商組和服務(wù)一般認(rèn)定為類似商品，反言之同類不同組的商標(biāo)審查和異議階段不判為類似商品的，但是每一個群組有部分群組有注解，注解會標(biāo)明某項商品和某一個進(jìn)行跨類審查，除此之外一般都是非類似商品。商品分類的作用就在于便于商標(biāo)審查，其次便于商標(biāo)局對申請商標(biāo)的審查，最后便于主管機(jī)關(guān)對商標(biāo)的管理。

    商標(biāo)專用權(quán)的行使按照法律規(guī)定大概有以下內(nèi)容：

    1、商標(biāo)在核定使用范圍內(nèi)使用。而且作為商標(biāo)注冊人有權(quán)標(biāo)注商標(biāo)注冊標(biāo)記。然后商標(biāo)要按照商標(biāo)法和實施條例規(guī)定進(jìn)行有效的使用。否則的話連續(xù)三年停止使用的話，商標(biāo)局是可以撤銷的。

    2、商標(biāo)可以通過簽署商標(biāo)許可協(xié)議來讓他人來使用，這個許可協(xié)議可以向商標(biāo)局進(jìn)行注冊，另外的商標(biāo)注冊有效是10年，10年屆滿前，六個月前注冊續(xù)展，但是要多交500塊錢的寬展費用。商標(biāo)注冊證遺失以后可以補(bǔ)發(fā)。

    作為律師來講，所能從事的商標(biāo)代理業(yè)務(wù)的一個主要的類型�，F(xiàn)在基本上商標(biāo)從生到死所有的業(yè)務(wù)都做，所以這方面我有比較多的心得。我大概列舉一下，至少有11個業(yè)務(wù)是可以介入的。

    1、商標(biāo)查訊、注冊。中國和境外和法人和經(jīng)營主體。另外的是境外的自然人，還有工作的個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶。對于個人工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶僅限于已申請和與經(jīng)營范圍相符合的商標(biāo)，比如說你要申請25 類的服裝商標(biāo)，那你一定是要做服裝的。

    2、一件商標(biāo)在一個類別的注冊視為一件注冊申請，同一商標(biāo)在其他類別的注冊需要另行提交注冊申請。

    3、境外的主體申請，委員委托商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)代理。

    4、對全面的查訊可避免申請商標(biāo)與在先商標(biāo)發(fā)生沖突，可大大提高商標(biāo)注冊成功的概率。

    駁回復(fù)審，商標(biāo)局對商標(biāo)注冊申請進(jìn)行實質(zhì)審查，如果申請商標(biāo)違反商標(biāo)法禁用條款或者存在再現(xiàn)商標(biāo)，商標(biāo)局核發(fā)《商標(biāo)注冊申請駁回通知書》，全部或者部分駁回商標(biāo)注冊申請。這種情況下，大家要考慮如果已經(jīng)初步審定的商品，對于客戶比較重要的話，可以建議他考慮放棄對駁回的復(fù)審，以保證初步審定的商品盡快的獲得商標(biāo)的初審并注冊。不服駁回的話，復(fù)審的期限是15日，現(xiàn)在商標(biāo)評審委員會大概駁回案件的程序大概是15到18個月時間，費用是1500塊錢。

    商標(biāo)的異議和異議復(fù)審。商標(biāo)初步審定以后，如果有人提出異議，如果沒有異議不能裁定的話，由商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊，核發(fā)注冊公告并核發(fā)商標(biāo)注冊證，律師可以代理客戶提出異議申請，這個異議申請是比較復(fù)雜的工作，所以相對的費用是非常高的，具體要做的工作就跟訴訟所做的材料是一樣的，要準(zhǔn)備客觀的材料和理由。但是咱們還可以代理被異議商標(biāo)進(jìn)行答辯，現(xiàn)在商標(biāo)局異議審理程序是最慢的，大概現(xiàn)在是需要18到24個月的時間，同時經(jīng)過異議或者異議復(fù)審，或者最后的刑事訴訟程序，最終核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，因為之前商標(biāo)評審委員會商標(biāo)積壓的問題特別嚴(yán)重，這種情況下，一旦商標(biāo)核準(zhǔn)注冊的時候，最后的裁定下來，商標(biāo)的有效期都過了，這種情況的話，不管后面的程序拖有多長，最后一旦核準(zhǔn)注冊的話，注冊有效期是從是的商標(biāo)初審公告日加三個月算的，而不是從最終的裁決開始起算的。如果一方異議不服的話，可以向商標(biāo)局提出異議復(fù)審，那么這個就屬于復(fù)雜案件了，一般情況下是18到14個月，異議的費用是1000元，評審的費用是1500元，凡是跟商標(biāo)局發(fā)生的關(guān)系業(yè)務(wù)，基本上費用都是1000元，但是變更和許可除外，凡是跟商評委有關(guān)系的都是1500元。

    商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓、變更、續(xù)展都比較簡單，三五年前商標(biāo)非法轉(zhuǎn)讓非常嚴(yán)重，產(chǎn)生了很多訴訟，但是現(xiàn)在要減少很多了，這就是有利于商標(biāo)局行之有效的做法，現(xiàn)在商標(biāo)局的做法就是這樣的，凡是雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，共同向商標(biāo)局提出商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請，這個轉(zhuǎn)讓申請是由受讓人來辦理的，是由受讓人讓律師簽委托書，如果商標(biāo)轉(zhuǎn)讓審查期間，如果雙方產(chǎn)生合同糾紛，這樣的話會導(dǎo)致商標(biāo)轉(zhuǎn)讓程序終止或者被核準(zhǔn)，商標(biāo)局不愿意讓商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過程中承擔(dān)任何的責(zé)任，這種情況下商標(biāo)局如果知道這個商標(biāo)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生糾紛了，商標(biāo)局馬上停止轉(zhuǎn)讓的程序，然后讓雙方通過訴訟的和仲裁的程序去解決。為了防治非法轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象發(fā)生，商標(biāo)局讓轉(zhuǎn)讓人和受讓人共同受發(fā)受理通知書，就怕有人造假，這種情況的話，轉(zhuǎn)讓人收到了商標(biāo)受理通知書，如果轉(zhuǎn)讓行為不是自己真實意思表示的話，馬上向商標(biāo)局反映，這樣的話就避免轉(zhuǎn)讓程序，另外在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過程中間是非常嚴(yán)格的，要嚴(yán)格的核對，要對你的印章的簽字進(jìn)行核準(zhǔn)，一般的時候由其他公司的人來簽署，這樣的話轉(zhuǎn)讓的時候，會讓轉(zhuǎn)讓的印章不符，這樣的話要求你提出法定文件，一般是要提出共定文書�，F(xiàn)在凡是轉(zhuǎn)讓人名下所擁有的相同或者類似的商標(biāo)，必須得一定辦理轉(zhuǎn)讓，如果你談商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的過程中，如果有5件的話，但是你只轉(zhuǎn)讓了一件，導(dǎo)致了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同不能履行，所以大家在辦理這個業(yè)務(wù)的時候，一定要對轉(zhuǎn)讓人名下已經(jīng)注冊或者說申請所有的商標(biāo)進(jìn)行核查他的狀態(tài)，如果有一件商標(biāo)沒有遺漏沒有轉(zhuǎn)讓，商標(biāo)局會核發(fā)補(bǔ)發(fā)通知，如果不全部轉(zhuǎn)讓的話，商標(biāo)局會給你退回來。

    現(xiàn)在商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的周期需要6到9個月的時間，商標(biāo)所有權(quán)才能轉(zhuǎn)移。所以對于這個空檔期法律風(fēng)險要進(jìn)行控制，一般情況下要求轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓申請辦理過程中無償許可受讓人來使用商標(biāo)�，F(xiàn)在按照法律的規(guī)定，關(guān)于注冊商標(biāo)和申請中的商標(biāo)都是允許轉(zhuǎn)讓的，其中對于注冊商標(biāo)如果核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓以后，會發(fā)一個商標(biāo)轉(zhuǎn)讓公告，但是對申請的是不核發(fā)轉(zhuǎn)讓公告的，這是發(fā)一個申請人變更通知書，核發(fā)了轉(zhuǎn)讓通告之后會發(fā)一個轉(zhuǎn)讓證明，這個商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓證明要跟原來的注冊證是一樣的，當(dāng)然商標(biāo)注冊證原件還是轉(zhuǎn)讓人。商標(biāo)轉(zhuǎn)讓以商標(biāo)局核準(zhǔn)公告產(chǎn)生效應(yīng)，這樣需要強(qiáng)調(diào)一點，雙表轉(zhuǎn)讓不予以核準(zhǔn)，不影響商標(biāo)合同的法律效應(yīng)。但是并不意味著商標(biāo)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，除非商標(biāo)占讓合同明確的約定，要以商標(biāo)核準(zhǔn)作為合同生效的要件。在目前的實踐中，就是商標(biāo)主體的規(guī)范，中國的商標(biāo)自然人暫時不能受讓商標(biāo)，商標(biāo)轉(zhuǎn)讓費用是1000塊錢。

    商標(biāo)許可備案，過去商標(biāo)局對許可備案審查并不是太嚴(yán)格，但是從去年開始，現(xiàn)在審查非常嚴(yán)格，原來按法律規(guī)定，商標(biāo)合法合同簽署三個月起，要開始備案，但是如果超過三個月再去備案，會給你退回來，一定要記住這個時限。在許可合同中間，商標(biāo)許可的期限不得超過商標(biāo)注冊的有效期，但是作為企業(yè)來講的話，商標(biāo)的期限可能會很長，這種情況下如何去備案的話，你可以用這個合同去備案，但是第一次有效期是前十年，這樣的話在第一個十年到期以后，你再去備案，相當(dāng)于一份30年許可合同備案的話，許可合同你可以備案三次，但是原件在后兩次不用遞交。

    現(xiàn)在出現(xiàn)了A許可B，B許可C的問題。這種情況下是很常見的，就是集團(tuán)公司和子公司常見的，這種許可備案，許可手續(xù)是由B和C去辦的，而不是A和C去辦的，但是要提交A和B的許可合同，和B和C的許可合同，也可以把三分的合同寫在一起，A到B到C，其實A和B的合同中間，要允許B再許可的條款。目前的商標(biāo)許可備案以后審查周期現(xiàn)在是3到6個月的時間。在目前的實踐中，許可合同備案提交以后，或者商標(biāo)局核準(zhǔn)以后，單方是不允許撤回或者撤銷這個許可備案的，也就是說雙方產(chǎn)生了民事糾紛，商標(biāo)局是不愿意做這種麻煩的，需要雙方的另行需要法院解決之后，需要向商標(biāo)局辦理有關(guān)的手續(xù)。跟轉(zhuǎn)讓一樣的道理，商標(biāo)使用許可合同是否備案并不影響合同本身的法律效應(yīng)，除非合同中間約定你的許可備案作為條件，對于被備案的合同法律規(guī)定的后果只有一個不得對抗善意第三人，就是未備案的合同肯定不能對抗備案的合同，商標(biāo)使用許可合同的費用并不高。一件商標(biāo)是300塊錢，如果說很多集團(tuán)公司給下屬子公司去使用，比如說有100件商標(biāo)，你只有一份合同，后面有100個商標(biāo)的清單，這種辦理備案的時候你可以只提交這一份合同，但是要向商標(biāo)局提交100件商標(biāo)合同，這樣的費用就要交到3萬塊錢，代理費也會收的。大家只看到單件案件的價值，沒有看到量做上來，其實往往很多的公司都是幾百件商標(biāo)的許可作為律師來講的話，幫客戶擬定或者審查商標(biāo)使用許可合同，這樣收費的空間是很大的。其實商標(biāo)代理很簡單，但是律師可以做得很復(fù)雜，商標(biāo)代理人是因為把簡單的事情簡單去做，所以他收不上來費用，你要把簡單的事情可以復(fù)雜去做，你的費用一樣不少。

    商標(biāo)三年不使用撤銷，按照法律的規(guī)定，如果商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的話，可以申請撤銷，現(xiàn)在商標(biāo)局對于商標(biāo)使用撤銷，作為申請人來講取證義務(wù)要求是非常的輕，你只要適當(dāng)?shù)娜フf明，在這些媒體說了沒有查到非法使用，你可以充分的舉證，你還要證明這個東西沒有被使用，基本上是不可能的事情，所以對于商標(biāo)局來講，對申請人舉證義務(wù)非常輕，這樣的話使商標(biāo)三年不使用，成為多數(shù)企業(yè)對在先商標(biāo)撤銷一個成本非常低的舉措，而且由于各種原因，我在辦理的這些案子里面，70%的商標(biāo)都是可以撤銷的，包括一些涉外代理人，只要發(fā)現(xiàn)有在先商標(biāo)，如果夠三年不使用條件，我就提出這個商標(biāo)�；蛘哒f我提出三年不撤銷以后，我在復(fù)審程序里跟你談，你跟我簽商標(biāo)共存協(xié)議，如果不簽的話這個商標(biāo)就不能用了。

    具體的審查程序是這樣的，向商標(biāo)局提供注銷申請，并且提供這個未使用的證據(jù)，在60日向商標(biāo)局提供有效的商業(yè)使用證據(jù)，這里面大家有幾個點大家要注意，就是所謂要求三年內(nèi)提供的證據(jù)，這個證據(jù)起算點是往前算三年，比如說今天提交三年不使用撤銷的申請，提高使用證據(jù)的日期應(yīng)該是2011年的11月20日，推算到2008年的11月20日，這三年的使用證據(jù)是有效的，另外的是必須商標(biāo)法規(guī)定的合法的商業(yè)證據(jù)。其中有幾點包括昨天法官講到的，就是單純的首許可合同不能作為商標(biāo)使用證據(jù)的，單純的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓行為也不能作為有效的使用證據(jù)，你同時還要再提供被許可人或者受讓人的使用證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈才可以，單純的權(quán)利昭示形式的廣告不作為證據(jù)的，有些企業(yè)為了避免到期，他登一個廣告，說某某商標(biāo)是屬于某集團(tuán)名下的商標(biāo)，然后用所有權(quán)違法必究，大家經(jīng)�？吹竭@種廣告，但是商標(biāo)局不認(rèn)可這種使用證據(jù)的。如果證據(jù)無效的話，你不能說明商標(biāo)不使用的理由，這種理由就是指有些產(chǎn)品包括藥品一些產(chǎn)品需要國家的專項許可，這樣的話你已經(jīng)申報深刻，可能沒有批下來，或者說這個行業(yè)不允許介入，如果提交這方面證據(jù)的話，是可以作為不使用合理理由。另外包括地震不可抗力一些事由，否則的話都要做出撤銷的決定，如果證據(jù)有效的話，注冊商標(biāo)繼續(xù)有效。無論是維持商標(biāo)的注冊和撤銷商標(biāo)注冊，雙方當(dāng)事人都是可以復(fù)審的，以前是只有撤銷的時候是可以復(fù)審的，維持是不可以復(fù)審的，現(xiàn)在商標(biāo)局已經(jīng)改變了這種做法，由于大量不使用案件這種積壓，這個案件審理時間非常慢，基本上18到24個月時間，甚至更慢的時間。

    如果你在駁回復(fù)審的程序里面，你已經(jīng)對在先商標(biāo)提出了撤銷，三年內(nèi)不使用撤消，這樣的話會比復(fù)審的程序?qū)彽每�，一般代理人可以對商�?biāo)局提出申請，就是延期進(jìn)行審理，一般的商標(biāo)評審委員會是接受的，否認(rèn)的話駁回復(fù)審一年半就審結(jié)了，三年不能使用需要兩年的時間，上面銜接是不了的。

    撤銷復(fù)審大概18到24個月時間的，現(xiàn)在對于使用證據(jù)是這樣的，商標(biāo)不應(yīng)法定的期限內(nèi)沒有提交的話，喪失你的實質(zhì)權(quán)利。如果你在商標(biāo)局的審查階段沒有提交使用證據(jù)，但是你將來在復(fù)審階段甚至在訴訟階段，如果補(bǔ)交了使用證據(jù)的話，當(dāng)然這是符合法律規(guī)定，符合那三年時限證據(jù)的話，這樣商標(biāo)局和工商局是認(rèn)可的，三年不使用的官費也是1000塊錢，可以根據(jù)自己豐富的經(jīng)驗，因為可能涉及稅務(wù)的管理海關(guān)的管理，所以專業(yè)的職業(yè)經(jīng)驗要比商標(biāo)代理人豐富得多，要善于使用證據(jù)的漏洞，提交給商標(biāo)局，這樣的話向客戶收取一定的費用一點問題都沒有。

    商標(biāo)爭議有幾個原則的要求，第一個提出的時效是五年，但是對于惡意注冊并且馳名商標(biāo)不收五年的限制。還有一點對于違反商標(biāo)法的禁注禁用條款，或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)是不受五年的限制，因為這是違反國家的禁用條款，本來是不應(yīng)該注冊的商標(biāo)，現(xiàn)在多數(shù)爭議案件基本是到18到24個月可以進(jìn)行裁定，費用是1500元。

    商標(biāo)的授權(quán)和確權(quán)行政訴訟，主要是駁回復(fù)審、異議復(fù)審、爭議、撤銷。如果你提出刑事訴訟的話是直接告商標(biāo)局了，不是告商標(biāo)評審委員會了，起訴的時間是送達(dá)之日起30日內(nèi)，這種情況下你可以先去登記，立案廳會給你做一個登記，一般30日之內(nèi)后補(bǔ)這個文件，現(xiàn)在的這個案件由北京人民專院來管轄，用的是刑事訴訟程序，但是審理中間表面是刑事訴訟程序，但是中間會兼顧確權(quán)民事法律關(guān)系，商評委是作為被告，商評委裁定中間對方第三人進(jìn)行訴訟，如果案件判決以后，第三人是有權(quán)上訴的�，F(xiàn)在法院認(rèn)可律師和商標(biāo)代理人都可以作為此類案件的代理人�，F(xiàn)在北京法院非常規(guī)范，除了個別疑難案件的受理之外，基本上審限都是在一審兩個月，二審三個月，很少有超期的。

    商標(biāo)的境外注冊，馬德里國際注冊的話，一共有85個成員國，基本上他可以做到在85個國家內(nèi)都可以取得注冊。馬德里國際注冊里面有一個問題，需要提醒大家，就是申請的基礎(chǔ)條件，現(xiàn)在只有一個國家，就是一個議定書成員國，就是在這個商標(biāo)在其他國家取得注冊，其他的話可以基于在中國申請就可以了，馬德里注冊就是說你的商標(biāo)在中國必須申請，才能申請馬德里國際注冊，其中成員國里面美國、韓國、日本這三個國家審查制度相對來說要嚴(yán)格，而且產(chǎn)品分類和商品的表述方法跟咱們國家不大一樣，這種情況下在馬德里申請過程當(dāng)中，是比較的復(fù)雜的，所以盡可能建議客戶是單獨的申請，這樣的效果會更高。

    非洲知識產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一注冊，這16個成員國要申請的話，16個國家一起去申請。還有歐盟國家注冊的話，現(xiàn)在是27個成員國，這27個成員國也是整體注冊，要注冊的話就全部注冊，如果在一個國家的注冊是不行的話，整個歐盟的注冊都不予以核準(zhǔn)，但是里面可以操作把個別注冊的國家，可以轉(zhuǎn)為申請，偶然歐盟和非盟商標(biāo)注冊過程中，是先注冊后異議的制度。商標(biāo)侵權(quán)的行政和司法保護(hù)，大家應(yīng)該比較清楚，因為商標(biāo)和別的領(lǐng)域不一樣，工商局的執(zhí)法力量特別強(qiáng)大，咱們可以介入，工商局的執(zhí)法力量固定證據(jù)對案件的定性，然后拿著定型和固定好的證據(jù)，可以跟法院去進(jìn)行訴訟。

    著名商標(biāo)的評定，現(xiàn)在是根據(jù)各個地方的法規(guī)和規(guī)章來保護(hù)，這一塊也是很大一個業(yè)務(wù)空間，大家可以去考慮一下，因為現(xiàn)在對馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)各級政府都會獎勵，這里面大家可以關(guān)注一下。

    馳名商標(biāo)的認(rèn)定里面有幾種方式的認(rèn)定，第一種方式商標(biāo)局認(rèn)定的商標(biāo)80%是通過這種方式來認(rèn)定的，就是說在商標(biāo)的行政監(jiān)督管理過程中進(jìn)行認(rèn)定，就是案發(fā)地的工商局發(fā)現(xiàn)的商標(biāo)侵權(quán)行為以后，如果有馳名商標(biāo)主張的話，準(zhǔn)備相關(guān)的材料，然后逐級上報，然后由省一級上報局申請到商標(biāo)局，然后商標(biāo)局收大案件裁定之日六個月起進(jìn)行批復(fù)。第二種方式是商標(biāo)異議和異議復(fù)審中間，可以主張馳名商標(biāo)的訴求。

   

    毛英：下面有請山東清泰律師事務(wù)所朱兵律師發(fā)言。

   

    朱兵：我給大家做的介紹是區(qū)域律師事務(wù)所如何開展專利業(yè)務(wù)？我們是山東第一家具備專利代理資質(zhì)的律師事務(wù)所，從事專利代理律師事務(wù)所，自身的商標(biāo)又是省著名商標(biāo)。我們的清泰律師事務(wù)所分為專利商標(biāo)代理部，也就是知識產(chǎn)權(quán)這一塊有專業(yè)商標(biāo)代理業(yè)務(wù)，還有知識產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)。

    今天我給大家做的主題發(fā)言一個是區(qū)域律師從事專業(yè)里面的特點、制約、困惑，還有區(qū)域律師事務(wù)所如何去開拓、開展這樣的專利業(yè)務(wù)？區(qū)域律師事務(wù)所就是像我們這樣的律師事務(wù)所，業(yè)務(wù)種類主要是以申請代理和日常維護(hù)為主。只是一些比較小規(guī)模的業(yè)務(wù)，也就是日常業(yè)務(wù)。像專利復(fù)審、專利無效這樣的業(yè)務(wù)，我們在工作中接受這種業(yè)務(wù)的數(shù)量是比較小的，因為像這樣的業(yè)務(wù)，有些地域優(yōu)勢，有些東西代理結(jié)構(gòu)北京的律師事務(wù)所靠著專利復(fù)審委、國家專利局有一些地域優(yōu)勢，有一些大業(yè)務(wù)，比如說爭議比較大的或者比較關(guān)鍵性的業(yè)務(wù)，都會流向到北京

代理機(jī)構(gòu)或者律師事務(wù)所辦理，在當(dāng)?shù)氐膶＠麩o效和復(fù)審這樣一些案件，我們能夠接觸到的拿到這樣的一些業(yè)務(wù)的話，都是隨著專利侵權(quán)訴訟產(chǎn)生出來的，專利訴訟被告為了達(dá)到訴訟目標(biāo)，在訴訟過程中，提出了認(rèn)定專利無效的申請，像提出無效申請以后，專利局下達(dá)了受理通知書以后，法院會給予訴訟終止，然后訴訟中止在審理是否無效之前，法院會有一個終止訴訟，這樣的話被訴人達(dá)到一些目標(biāo)。也就是說無效業(yè)務(wù)隨著專利訴訟而派生出來的。像區(qū)域律師事務(wù)所專利業(yè)務(wù)包括纂寫和提請。包括專利維護(hù)，也就是日常的專利業(yè)務(wù)。

    業(yè)務(wù)規(guī)模的話剛才也說了大案比較少。海外進(jìn)入中國的事情，北京代理機(jī)構(gòu)為多。區(qū)域性律師事務(wù)所比較多的業(yè)務(wù)是專利訴訟，也就是主要的業(yè)務(wù)之一，專利訴訟仍然有他的區(qū)域性專利，也就是說專利訴訟，區(qū)域律師事務(wù)所辦理這種業(yè)務(wù)的話，往往以當(dāng)?shù)氐臋?quán)利人剝削當(dāng)?shù)氐谋桓嫔嫦忧謾?quán)人為服務(wù)對象，也就是說原告和被告總有一家是在區(qū)域內(nèi)發(fā)生的，但是經(jīng)常會碰到一些利益沖突，就是說原告告到被告的時候，結(jié)果原告律師和被告律師很可能都是一個所里這樣的律師，也就是說兩個主體都不是在區(qū)域客戶主體之內(nèi)的，就發(fā)生這樣的利益沖突，只能說取二者審一了。

    市場劃分的話，對于區(qū)域律師事務(wù)所來說，主要的業(yè)務(wù)是本地業(yè)務(wù)，本級業(yè)務(wù)如果做到一些比較好的區(qū)域律師事務(wù)所，他的業(yè)務(wù)會輻射到周邊地區(qū)，比方說山東省內(nèi)濟(jì)南律師事務(wù)所、青島律師事務(wù)所都會擴(kuò)展到省內(nèi)二線城市去。那么他們的服務(wù)水平和經(jīng)驗是比較欠缺的，在那些地方對于區(qū)域性律師事務(wù)所來說還是有很大的空間。

    競爭對手，專利代理業(yè)務(wù)中，地方性的代理機(jī)構(gòu)，他的競爭對手還是很比較大規(guī)模的代理機(jī)構(gòu)，我們在本地做業(yè)務(wù)的時候有一些大客戶，數(shù)量比較大的，像海爾、海信這樣本地大企業(yè)，相當(dāng)一部分的專利申報業(yè)務(wù)，是交給了北京機(jī)構(gòu)，他們認(rèn)為北京代理機(jī)構(gòu)這種業(yè)務(wù)水平比較高，經(jīng)驗比較豐富，另外跟專利局、商標(biāo)局國家的審批機(jī)構(gòu)關(guān)系都比較密切，競爭對手主要是來源于北京這些律師事務(wù)所代理機(jī)構(gòu)，另外當(dāng)?shù)匾灿幸恍┐�理機(jī)構(gòu)也是競爭對手，但是競爭優(yōu)勢和競爭能力差別，就不是很顯著了。

    區(qū)域代理機(jī)構(gòu)的檢索人才是比較缺乏的。專利業(yè)務(wù)檢索任務(wù)由于數(shù)據(jù)庫的昂貴還有人才的缺乏，目前開展的不好，我們也在考慮這個問題。

    區(qū)域律師在專利業(yè)務(wù)上也是有他的業(yè)務(wù)優(yōu)勢，一是跟客戶的也是非常密切，就是時間的靠上，律師自己本身也有客戶，那么他的人脈優(yōu)勢是比較明顯的，這個律師每天就在外面跟客戶接觸，這種的關(guān)聯(lián)度是比較高的，那么在推薦專利業(yè)務(wù)是比較容易的，就是順便介紹一下就可以獲取專利業(yè)務(wù)。日常溝通也很便利，因為是在本地服務(wù)，電話、交通也比較方便，有什么問題隨時可以跟客戶接觸到。這也是區(qū)域律師非常大的業(yè)務(wù)之一。

    北京比較大規(guī)模的代理機(jī)構(gòu)在各地設(shè)立分所、分公司，這是他們深入當(dāng)?shù)貥I(yè)務(wù)領(lǐng)域主要方式，但是這種分支機(jī)構(gòu)當(dāng)?shù)氐墓芾砣藛T和業(yè)務(wù)人員，相對于總部來說肯定是較為薄弱的，一般會找本人從事本地業(yè)務(wù)，主要的業(yè)務(wù)骨干都在北京，所以他的業(yè)務(wù)能力還是受到一定的限制。

    價格優(yōu)勢的話，我們在當(dāng)?shù)赝卣官M用會相對低一些，價格上一定要體現(xiàn)出來，別人要2000，我們可以要1500，如果沒有價格優(yōu)勢的話，業(yè)務(wù)肯定會受到很多的影響。

    附加服務(wù)就是做一些附帶的服務(wù)，讓客戶感覺到你的服務(wù)是值得的，像一些商標(biāo)合同和商業(yè)地產(chǎn)都可以是附帶的，讓客戶感覺物有所值。

    信譽優(yōu)勢，律師在客戶做的信譽優(yōu)勢是很顯著的。因為律師行業(yè)門檻比較高，對自己的信譽都是保護(hù)的，客戶對這個優(yōu)勢也是比較認(rèn)可的。

    如何開展專利業(yè)務(wù)還有區(qū)域律師的長遠(yuǎn)規(guī)劃？也有幾點經(jīng)驗：

    一、寸土必爭。和競爭對手都要去做資源上的競爭。

    1、揚長避短。剛才介紹了我們的長處和我們的短處，那么就要發(fā)揮自己的長處，首先要發(fā)揮本地化優(yōu)勢，包括地理位置優(yōu)勢、人際關(guān)系優(yōu)勢、服務(wù)關(guān)聯(lián)度優(yōu)勢，緊密和客戶去溝通和交流。那么還有一個價格優(yōu)勢。必須體現(xiàn)出價格優(yōu)勢，雖然說在法律服務(wù)中，價格優(yōu)勢不是最關(guān)鍵的，更重要看效果，但是做專利代理、申報這樣的日常業(yè)務(wù)來說，價格是客戶討論一個非常多的一個因素，首先他們會問多少錢？

    2、高密度的溝通。由于專業(yè)代理業(yè)務(wù)，需要對撰寫文件進(jìn)行不停的修整，有點復(fù)雜的專利申報文件、申請書、說明書、權(quán)利要求書，一遍寫好可能性不太多，要不斷跟發(fā)明人、設(shè)計人去做技術(shù)上的交流，而這種交流就需要面對面交流，還要看技術(shù)方案、圖紙，所以溝通優(yōu)勢也是很強(qiáng)的優(yōu)勢。

    二、手大遮不住天。如果說所有的客戶都去抓都去管的話，最后誰也管不。所以說讓大業(yè)務(wù)、好業(yè)務(wù)保留在自己的手里面�？蛻粽�理要有選擇保持客戶，重點保護(hù)有深度的客戶、有高水平的客戶，有些客戶申請量是挺大，但是這種客戶除了申請之外，沒有別的業(yè)務(wù)，他自己能力太強(qiáng)了，他自己就處理了，有些中小型企業(yè)生產(chǎn)量并不是太大，一年十幾件，但是他的申報對他來說是非常關(guān)鍵的核心技術(shù)，他自己還有其他的要求，比方說國家創(chuàng)新基金的申報需要專利去配合，國家技術(shù)認(rèn)定需要國家去配合，這個時候就把客戶劃分到高收費業(yè)務(wù)。像這樣的客戶，區(qū)域律師事務(wù)所不會保有太多，如果一年保證在1000件這樣的業(yè)務(wù)基礎(chǔ)，是非常大量了，就像養(yǎng)魚一樣，魚都在池子里面。

    深度挖潛，除了專利代理日常業(yè)務(wù)之外，區(qū)域律師事務(wù)所收1000多塊錢，甚至打折打到幾百塊錢，甚至覺得不值當(dāng)去做，但是有這個量，因此挖掘其他的業(yè)務(wù)，包括高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定，這是純粹屬于本地化業(yè)務(wù)滿為的。因為企業(yè)認(rèn)定里面涉及到專利要求，而專利要求就利用這種業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢，順便去代理一個高新技術(shù)認(rèn)定的工作。還有商標(biāo)業(yè)務(wù)，比如說商標(biāo)代理、商標(biāo)監(jiān)測、商標(biāo)規(guī)劃，深度挖潛其他一個方面是律師業(yè)務(wù)，律師業(yè)務(wù)是不常發(fā)的。

    多推進(jìn)穩(wěn)定客戶，提交PCT申請，國家政府和當(dāng)?shù)卣�府都有資金補(bǔ)貼，每申請一件PCT業(yè)務(wù)，國家最多補(bǔ)貼不到10萬塊錢，如果申請PCT業(yè)務(wù)，客戶不賠錢，還不用花錢，就資金補(bǔ)貼律師費、代理費、申請的官費就已經(jīng)包含了。

    迅速提高業(yè)務(wù)能力，像專利檢索業(yè)務(wù)需求量是非常大的。如果本地沒有的話，就會白白的喪失，所以要提高提升自己的業(yè)務(wù)水平。

    戰(zhàn)略布局要把眼光放得遠(yuǎn)一點。放在省內(nèi)的區(qū)域。區(qū)域內(nèi)是有優(yōu)勢的，我們是二線市場，對于下面的實還是有這樣的優(yōu)勢，我們在濰坊、東營等地都會開展這樣的業(yè)務(wù)。

   

    毛英：下面有請南京知識產(chǎn)權(quán)律師事務(wù)所汪旭東主任給我們做精彩演講。

   

    汪旭東：今天給大家演講的題目是著名商標(biāo)認(rèn)定的法律實踐的問題。我們國家是進(jìn)入到知識產(chǎn)權(quán)的春天，這個春天到來也有典型的中國特色，那就是政府推動、社會的參與，所以政府的推動，知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展過程中，應(yīng)該發(fā)揮舉足輕重的作用，否則律師也感受不到知識產(chǎn)權(quán)的春天。但是同時在這個過程當(dāng)中，正因為知識產(chǎn)權(quán)在很多過程當(dāng)中，行政行為插手太多，有時候太過了，這給知識產(chǎn)權(quán)正常的發(fā)展又帶來不恰當(dāng)?shù)囊蛩卦诶锩�，比如開幕式上面公布一個數(shù)字，商標(biāo)專利申請量在世界上處于前列了，我們都知道在申請兩的背后，很多是一種泡沫，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)有些地方拿錢買專利，現(xiàn)在很多地方企業(yè)申請專利已經(jīng)開始賺錢了，這樣的專利不能說是全部沒有，但應(yīng)該說大部分是存在問題的，甚至于這樣的專利出來以后，對整個市場經(jīng)濟(jì)正常的運行還帶來負(fù)面的效應(yīng)。

    其實商標(biāo)也有出現(xiàn)這樣的問題，很多省、市都出臺了品牌戰(zhàn)略，那么品牌戰(zhàn)略里面有一個問題，馳名商標(biāo)一定要作為一個明確的指標(biāo)提出來，比如說南京提出2011年就一定要獲得馳名商標(biāo)20件，然后指標(biāo)就分解到好多區(qū)里面，那現(xiàn)在就是把企業(yè)拼命的培育馳名商標(biāo)，在馳名商標(biāo)本身是一個市場發(fā)展機(jī)構(gòu)，但是在這個過程當(dāng)中有出現(xiàn)很多的異化。

    我認(rèn)為我們作為知識產(chǎn)權(quán)律師，一方面要享受著國家給我們帶來巨大的空間，再一個不能忘記本身法律人的本職特點，我們要在這個過程當(dāng)中，要認(rèn)真的分析到其中的問題。

    馳名和著名商標(biāo)認(rèn)定所產(chǎn)生的實踐問題，在南京有這樣的案例，南京當(dāng)?shù)赜袀�非常有名的食品，就是機(jī)輪醬油，老百姓都認(rèn)可這個醬油，但是兩三年前，這個機(jī)輪醬油突然發(fā)現(xiàn)自己的銷量極限下降，派市場人員去調(diào)查什么原因，后來市場反映人員說，旁邊這個醬油就發(fā)揮得很好？然后看著是剛成立兩年多的企業(yè)，就打著江蘇省著名商標(biāo)，老百姓對商品的選擇要求還是比較高的，所以說銷量就會大幅度的上升。外方對產(chǎn)品的認(rèn)識是不一樣的，他認(rèn)為是不是著名是不是馳名，主要高市場說話，靠消費者說話，從來沒有主動申請認(rèn)定商標(biāo)，結(jié)果人家申請了，為這個事情就來咨詢我，是不是可以來提出這個異議？向省工商協(xié)會提這個異議，說這個認(rèn)定是插手了市場競爭，甚至破壞了市場競爭，后來這個問題協(xié)調(diào)解決了，這是一個很現(xiàn)實的問題，問題的產(chǎn)生是由于馳名和著名商標(biāo)認(rèn)定的異化，馳名商標(biāo)認(rèn)定的異化一個就是標(biāo)識化，大家知道馳名商標(biāo)的認(rèn)定不是標(biāo)志化，但是在我們國家已經(jīng)是標(biāo)志化了，還有一種就是指標(biāo)化，因為他標(biāo)志化所以現(xiàn)在就導(dǎo)致了馳名商標(biāo)在認(rèn)定上的指標(biāo)，就各地都有明確的指標(biāo)來提了。什么是馳名商標(biāo)認(rèn)定的異化呢？大家可以看一下，馳名商標(biāo)認(rèn)定的法律本質(zhì)，就是為什么要認(rèn)定馳名商標(biāo)？實際上法律規(guī)定都是很明確的，我們首先看一下相關(guān)國際公約規(guī)定，比如說《巴黎公約》第六條第二款這個時候大家就能看出來，核心意識只是發(fā)表在商標(biāo)注冊或者在使用過程當(dāng)中，就需要這個商標(biāo)給不給他注冊，允不允許給他使用，因為商標(biāo)的注冊或者使用，可能涉及到另一個商標(biāo)權(quán)利的侵害，就認(rèn)定那個商標(biāo)如果是馳名商標(biāo)的話，就不允許你使用，就是在一個商標(biāo)注冊的過程當(dāng)中，需要對他是否另一個商標(biāo)構(gòu)成權(quán)利的妨礙。在這時候需要確認(rèn)一下，那個商標(biāo)是不是馳名商標(biāo)？這個規(guī)定僅僅是一個過程而言，就是在認(rèn)定的過程當(dāng)中，對某一個事實的確認(rèn)。

    與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的協(xié)議，但是只有兩個擴(kuò)展，分別在協(xié)議的第十六條第二款和第三款，第二款只是把認(rèn)定的原則擴(kuò)大到服務(wù)上面了，第三條把認(rèn)定的原則擴(kuò)大到不相類似的商品或服務(wù)，但是認(rèn)定的條件跟《巴黎公約》是沒有本質(zhì)區(qū)別的，所以通過相關(guān)的國際公約，我們就得出這么一個結(jié)論，就是馳名商標(biāo)的問題只對已經(jīng)提出申請的，已經(jīng)注冊的或者使用的，容易導(dǎo)致混淆的商標(biāo)才適用，僅僅認(rèn)為初級的過程。我們國家的商標(biāo)法在2010年修改的時候，確認(rèn)了馳名商標(biāo)的條款，主要關(guān)注在十三條，但是從法律的邏輯上，第十四條是服務(wù)于第十三條的，他也針對了注冊申請的過程當(dāng)中復(fù)制。第二款對不相類似的商品進(jìn)行復(fù)制。這個時候?qū)ι虡?biāo)給予預(yù)定。本意上就是甲公司來申請注冊A商標(biāo)，這時候我們發(fā)現(xiàn)這個化工品可能有一個商品存在了，這時候?qū)τ贏商標(biāo)注冊了以后是不是要撤銷呢？或者允不允許他使用呢？這時候就考慮存在D商標(biāo)，如果D商標(biāo)認(rèn)為是馳名的，這時候不會給A注冊，或者就不允許他使用，僅僅是針對一個利益相關(guān)方的行為，這個時候無論商標(biāo)主管機(jī)關(guān)做出何種決定，如果給予注冊了，可能影響的是馳名商標(biāo)，現(xiàn)在的認(rèn)定把他擴(kuò)大了，首先認(rèn)定以后很多時候一個批復(fù)下來，這就是認(rèn)定的依據(jù)這就是文件，很多企業(yè)拿到文件以后，就把這種結(jié)果直接把你的標(biāo)志用于商品，這也是有違我們馳名商標(biāo)法律本質(zhì)的，標(biāo)志化的后果著名商標(biāo)的認(rèn)定是找不到法律依據(jù)的，馳名商標(biāo)的認(rèn)定是從國家公約到商標(biāo)法是一個特定的工作需要而開展的，著名商標(biāo)的認(rèn)定純粹是標(biāo)志化，把他作為一個獨立的標(biāo)志去認(rèn)定了，商標(biāo)體現(xiàn)了信譽、商品的質(zhì)量、企業(yè)的聲譽都含在里面了，同時商標(biāo)具有表彰功能，這個表彰功能就更使得為什么馳名商標(biāo)認(rèn)定，需要大家的認(rèn)可，最后要走司法認(rèn)定，司法認(rèn)定一下認(rèn)定近千件馳名商標(biāo)，這種認(rèn)定的后果是，在很多時候是司法認(rèn)定被排除。比如說不上江蘇，現(xiàn)在無論是省政府、南京市政府，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)獎勵條款里面，如果是馳名商標(biāo)獎勵是100萬，但是括弧司法認(rèn)定除外，就是因為馳名商標(biāo)申請異化的過程，所以國家商品總局對馳名商標(biāo)認(rèn)定的問題，雖然認(rèn)定了，但是對后續(xù)的延伸管理到位是一個很大的問題。還有認(rèn)定的過程當(dāng)中還存在行政行為合法性的問題。馳名商標(biāo)的認(rèn)定或者是馳名商標(biāo)的認(rèn)定，本身是一個行政確認(rèn)行為，而且符合具體行政行為的一切要點，同時這種行政確認(rèn)行為還是賦予權(quán)利的行為。這種認(rèn)定在國家情況下實際上是擴(kuò)大了利害關(guān)系人的行為，本來我們的認(rèn)定，利害關(guān)系人僅僅涉及到兩方，一個是注冊商標(biāo)的使用人和注冊人，如果不認(rèn)定是馳名商標(biāo)就給予你使用，給予你注冊，就無論行為的后果是什么？涉及是兩方的利益，如果任何人不服提請行政復(fù)議或者是行政訴訟都可以解決的，但是現(xiàn)在這種標(biāo)志化的事情擴(kuò)大了利害化關(guān)系了，一旦商標(biāo)被別人作為標(biāo)志的話，就被這個企業(yè)代理了利益相關(guān)的影響。既然是涉及更多利害關(guān)系人的行為，沒有遵循行政行為基本的原則和要求，基本原則的要求一個是公開原則，第二個是聽證原則，大家搞馳名商標(biāo)都知道，很少把利益相關(guān)方進(jìn)行聽證的，也就是說認(rèn)證的過程不公開的，因此在這種情況下，很多利害關(guān)系人失去了話語權(quán)，失去了一種態(tài)度的表示，就把本不如其他企業(yè)的馳名商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，其實應(yīng)該沒有太大的影響，影響的是注冊人，但是現(xiàn)在一個認(rèn)定后又被標(biāo)志化來體現(xiàn)以后，他的后果就很嚴(yán)重了。在這個過程當(dāng)中，我就任務(wù)，行政確認(rèn)行為本身應(yīng)該回歸法規(guī)本意，也更應(yīng)該回歸法律規(guī)定，那么利害關(guān)系人有沒有法律的舉證空間？這個肯定是有的，那就是標(biāo)識化馳名商標(biāo)商標(biāo)認(rèn)定的利害關(guān)系人的利益保障，所以就有更多的利害關(guān)系人他們的權(quán)益主張的問題，從行政法、民事法上來說都是成立的。所以我希望律師共同關(guān)注起來，知識產(chǎn)權(quán)春天到來，是跟著形勢，還有在這里要法律人本職研究一些問題，為自己的空間發(fā)展去尋找空間，拓展空間。

   

    毛英：下面演講的嘉賓是四川澤坤律師事務(wù)所黃玲主任。

   

    黃玲：我今天演講的題目是企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)綜合服務(wù)走向高端的內(nèi)容。那么知識產(chǎn)權(quán)律師是怎么更好為企業(yè)服務(wù)？那么第一是首先企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)綜合特色，二是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)綜合服務(wù)。三是律師知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)發(fā)展趨勢。談服務(wù)首先還是要掌握源頭，首先是國家戰(zhàn)略，要從國家層面要建設(shè)一個創(chuàng)新型國家，從市場主體就是企業(yè)服務(wù)對象，他也是要成為一個知識產(chǎn)權(quán)的能力增強(qiáng)的企業(yè)，才能實現(xiàn)升級和轉(zhuǎn)型。在國家戰(zhàn)略的基礎(chǔ)上，有了四川省的戰(zhàn)略成都市的戰(zhàn)略，在成都市的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略當(dāng)中，因為戰(zhàn)略要落到企業(yè)，所以提出了知識產(chǎn)權(quán)的工作向園區(qū)、向企業(yè)、社區(qū)延伸一個指導(dǎo)書，因此通過研究分析企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，他的四大體系就是“創(chuàng)造、運用、管理、保護(hù)”。律師通常所熟悉的業(yè)務(wù)是在后兩個，就是最后兩個字就是保護(hù)體系，而代理往往在前兩個字就是創(chuàng)造體系，而我把整體的八個字形成增強(qiáng)企業(yè)核心競爭力綜合的知識產(chǎn)權(quán)的體系，一定要把八個字貫穿在我們的服務(wù)領(lǐng)域當(dāng)中，因此就提出了企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)綜合服務(wù)來支撐企業(yè)整個知識產(chǎn)權(quán)體系。所以一開始我們的知識產(chǎn)權(quán)就是大的知識產(chǎn)權(quán)的概念，所包含的內(nèi)容包括專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)以及相關(guān)反不正當(dāng)競爭所有內(nèi)容。具體服務(wù)的形式那就是專家團(tuán)隊，一定是團(tuán)隊式的服務(wù)，不是哪一個律師所能做的。

    首先我們提出了很多觀點，知識產(chǎn)權(quán)是前瞻性的稀缺資源，就盡量讓我們的法言法語貼近企業(yè)，找到跟企業(yè)的接觸點，比如首先選這個企業(yè)就是兩大類，就是對知識產(chǎn)權(quán)有意識的嘗過甜頭的或者吃過苦頭的企業(yè)，作為首先去進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)體系建設(shè)的企業(yè)。另外在整個過程當(dāng)中，首先貫徹的第一個觀點是培訓(xùn)學(xué)習(xí)，培訓(xùn)分層次的，有一把手解決意識問題，不需要解決技術(shù)層面的，管理層解決自身建設(shè)問題，第三技術(shù)層的就是人員，就是具體操作人員怎么賺錢，商標(biāo)怎么注冊等等。所以在整個體系企業(yè)的建設(shè)過程當(dāng)中，我們始終是貫徹了培訓(xùn)信息這樣的思路。那么對企業(yè)也是分類型分階段來進(jìn)行的，根據(jù)企業(yè)的創(chuàng)新能力和知識產(chǎn)權(quán)意識，因為我們?nèi)チ艘院螅�都有一張表格要跟企業(yè)進(jìn)行溝通和交流，比如說發(fā)展階段、起步階段等等幾個類型來進(jìn)行有針對性、個性化的綜合服務(wù)。

    我們的服務(wù)時間是從2008年開始，就是由專家團(tuán)隊形勢進(jìn)入企業(yè)，一般出門是豪華陣容，起碼至少是三個人以上，一個是律師，一個是專利律師，然后商標(biāo)方面的律師，多的情況下一般是五個人，就是團(tuán)隊式的到企業(yè)，2008年所做的工作主要是在代理工作，因為成都相對的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，跟沿海相比剛好在地震之后，所以2008年的口號是培訓(xùn)現(xiàn)在代理跟進(jìn)，先有了數(shù)量，才會有質(zhì)量。所以先是代理的到企業(yè)。2009年在2008年的基礎(chǔ)，選出來的企業(yè)進(jìn)行相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)制度的建設(shè)。2010年就是在兩年的基礎(chǔ)上，對企業(yè)進(jìn)行進(jìn)一步的提升工作，到2011年就是在企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)策略戰(zhàn)略方面進(jìn)行提升。大概是4年的時間，我們跑了將近200家企業(yè)，我始終認(rèn)為我們知識產(chǎn)權(quán)律師業(yè)務(wù)最重要的對象就是市場的主體，如果對企業(yè)不了解，訴訟是其中一個方面，就像昨天晚上做的戰(zhàn)略論壇，往往他們不理解我們的語言，所以跟企業(yè)溝通少一點，所以經(jīng)過這么幾年的綜合服務(wù)的實踐，一直貫穿了一個綜合實踐，我們的團(tuán)隊都是綜合型的。

    比如說這個橡膠公司在全國排第二的，這個企業(yè)是嘗過甜頭的企業(yè)，他最早做鞋底板的，但是由于他加工能力有限他就不斷的許可使用，所以這個企業(yè)就提了一個專利，商業(yè)秘密在這個橡膠有很多配料和配方，因此從一開始進(jìn)入的時候，商標(biāo)只有幾件，專利數(shù)量有很少，然后我們給他做知識產(chǎn)權(quán)方案，這個老總由于嘗過甜頭，一開始找的就是老總，這個數(shù)據(jù)截止去年年底的時候，關(guān)鍵是他的國際商標(biāo)注冊量，因為他要行銷有22個國家，所以很多都是非洲小國家，但是他的品牌要先行，在這個當(dāng)中又涉及到日本一個國際知名輪胎企業(yè)，加上他的專利然后進(jìn)行挖掘進(jìn)行資產(chǎn)備案，經(jīng)過幾年這個企業(yè)走上了知識產(chǎn)權(quán)的系統(tǒng)化的這么一個過程。

    一個文化公司知識產(chǎn)權(quán)的管理流程，我們進(jìn)入的時候也是進(jìn)行他有具體的訴訟，他是因為嘗過苦頭的，別人打擊了他，他賠了錢，因此他需要律師的幫助，他主要是版權(quán)的管理，為了進(jìn)行更高速的運轉(zhuǎn)，就建立一個軟件的管理平臺，他外聘我們作為外聘律師整個知識產(chǎn)權(quán)的流程，從版權(quán)的審核到版權(quán)的管理，都是在線形成的，他的后臺是對我們開放的，有一個流程直接切入我們的律師流程當(dāng)中，所以進(jìn)行實時法律業(yè)務(wù)，當(dāng)然他的專利申請這些數(shù)量的增加，都是他在知識產(chǎn)權(quán)管理方面管理了以后，他的數(shù)量就增加上來了。這也是律師做知識產(chǎn)權(quán)顧問當(dāng)中比較成功的一個小例子。

    這是成都藥業(yè)公司，因為成都的生物醫(yī)藥發(fā)展得很好，在企業(yè)定位的時候就做了好的定位，從企業(yè)發(fā)展的角度，整個過程從提出到開始輔導(dǎo)，到他有這個意識，整整一年的溝通，基本上周末全部是溝通他們的管理、他們的定位、他們的產(chǎn)品，以及下一步研發(fā)的問題，當(dāng)然戰(zhàn)略最終是接受時間來檢驗的，這也是我們做的有益的嘗試，律師在當(dāng)中也成長和學(xué)習(xí)了。有效的服務(wù)形勢和綜合的服務(wù)要求，律師就要有綜合的概念。

    企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)綜合服務(wù)走向高端，我們前后走了200家企業(yè)，所以我們才敢說對企業(yè)有一定的了解，企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)狀況是什么樣的，因為現(xiàn)在國家對企業(yè)提出的要求就是轉(zhuǎn)方式、調(diào)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)方式要以新為重，就是新的服務(wù)，調(diào)結(jié)構(gòu)要直奔高端，高端的概念就是原自于研發(fā)和平臺，制造是曲線的低端，附加值是最低的，因此企業(yè)關(guān)注的高端也就是技術(shù)研發(fā)所產(chǎn)生的專利，或者非專業(yè)技術(shù)或者商業(yè)秘密，另外一個就是平臺，所以為了直奔這個高端，所以企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)的需求，企業(yè)需要的是個性化、高端的服務(wù)。高端的服務(wù)需要高端的知識產(chǎn)權(quán)的服務(wù)人才，我們知識產(chǎn)權(quán)的律師能夠有效提升企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的整體代理水平，因為是從方案入手的，從產(chǎn)業(yè)的角度從行業(yè)的發(fā)展，競爭對手給他提方案，另外知識產(chǎn)權(quán)律師能夠引領(lǐng)企業(yè)真正成為自主創(chuàng)新的主體和知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造的主體。

    企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)高端服務(wù)是相當(dāng)于低端而言的，不能說基礎(chǔ)的概念改變低端的業(yè)務(wù)，里面也蘊含了高端的業(yè)務(wù)，因為高端的定義我現(xiàn)在也沒有找到一個確切的定義和確切的范圍，比如說比較熟悉知識產(chǎn)權(quán)訴訟基礎(chǔ)上，律師還要對上面的業(yè)務(wù)要有相應(yīng)的了解和掌握，要結(jié)合最近辦法的國家五部委聯(lián)合發(fā)布當(dāng)前優(yōu)先發(fā)展的高技術(shù)產(chǎn)業(yè)和重點領(lǐng)域指南，2011年度專門將知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)列入了第一百三十六項服務(wù)，我數(shù)了一下，我們能做21項產(chǎn)品，我只是列舉了其中幾個內(nèi)容，相對于律師最熟悉的，是法律事務(wù)和代理事務(wù)是我們比較熟悉的，還有其他比較陌生，國家已經(jīng)列入了指南當(dāng)中，這也是律師巨大的法律服務(wù)的空間。

    企業(yè)是知識產(chǎn)權(quán)高端服務(wù)的中堅力量，伴隨企業(yè)成長，成就知識產(chǎn)權(quán)律師。希望全體同仁共同努力，相信知識產(chǎn)權(quán)律師的未來是前途非常光明。

   

    毛英：下面我們有請點評人廣東山三環(huán)匯華律師事務(wù)所溫旭老師給我們點評。

   

    溫旭：對于以上四位同志的發(fā)言，首先第一位是劉曉飛律師，非常完整的描述了商標(biāo)業(yè)務(wù)的十一個過程，可以看出他對商標(biāo)流程業(yè)務(wù)是非常的熟悉。做好一個知識產(chǎn)權(quán)的律師，無論是專利律師還是商標(biāo)律師，首先應(yīng)當(dāng)對這兩項業(yè)務(wù)的流程，有一個系統(tǒng)概括的了解。尤其在做專利的過程當(dāng)中，流程是專利機(jī)構(gòu)的生命線，商標(biāo)跟專利來講，沒那么復(fù)雜，但是也是做好律師業(yè)務(wù)一個基本的前提。

    朱兵律師對于區(qū)域代理問題做了一個精辟的闡述，現(xiàn)在面臨著北京律師，鋪天蓋地在全國各地設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，我們覺得非常的不可思議，只要掛上北京什么分支機(jī)構(gòu)，那就覺得他們非常有水平，其實不怎么的，不要說北京的分支機(jī)構(gòu)，就像強(qiáng)大的律師事務(wù)所，到我們地方來，強(qiáng)頭壓不過地頭蛇，有的時候不一定很強(qiáng)大，朱兵律師說了揚長避短如何結(jié)合本地的業(yè)務(wù)的特點來進(jìn)行開展業(yè)務(wù)，說得也是非常好的。

    汪旭東律師談的比較完整，就是馳名商標(biāo)的法律定位的問題，很少有律師在理論上來去闡述馳名商標(biāo)認(rèn)定的法律問題，特別是他對市場經(jīng)濟(jì)帶來的一些負(fù)面影響，這是我這次參加會議很大的一個收獲。一個律師能夠從理論上，從國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展上，來闡述馳名商標(biāo)或者著名商標(biāo)的認(rèn)定，說明這位律師不僅做實踐，而且做研究，我相信這位律師，將來在馳名商標(biāo)法律服務(wù)和商標(biāo)的法律服務(wù)上，他能夠做得更好，走得更遠(yuǎn)，這是很需要我們提倡的，律師是做實務(wù)的，不僅是要懂得程序上的東西，一般代理上的東西，更應(yīng)當(dāng)從理論上研究，這樣子我們的法律服務(wù)才會更上一個層次，我非常佩服這位律師。

    黃玲律師口才非常好，是非常不簡單的。朱兵律師講區(qū)域代理的問題，其實黃玲從綜合服務(wù)的角度很好的回答區(qū)域代理優(yōu)勢問題。她走了200家企業(yè)，這個優(yōu)勢確實是不是北京的律師所所能做到的，他不可能整天跑到企業(yè)里去，但是地方的律師所卻能夠做到這一點，而且在為企業(yè)服務(wù)當(dāng)中，能夠總結(jié)出那么多的業(yè)務(wù)范圍，最可貴的一點不是就想到申請、訴訟，要真正深入到知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)當(dāng)中，我們要培育市場，培育市場比你去做的守株待兔更重要。深入到一家企業(yè)去培育了市場，從小到大把他培育出來的，企業(yè)也是講感情的，我們應(yīng)當(dāng)去培育市場，我們律師不應(yīng)當(dāng)急功近利，要擴(kuò)展市場，應(yīng)該像黃玲律師多多學(xué)習(xí)，她概括指出商標(biāo)是名片，專利是芯片。也就是要依托于創(chuàng)新，成長于法律，活躍于經(jīng)濟(jì)，見效于市場，知識產(chǎn)權(quán)的市場是朝陽產(chǎn)業(yè)，希望各位律師繼續(xù)努力。

    

    毛英：感謝四位嘉賓、感謝溫老師的精彩點評，謝謝大家。

   

    （第二節(jié)）

   

    馬秀山：首先有請理律法律事務(wù)所黃章典律師做精彩演講。

   

    黃章典：從一開始知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域做根源，這幾年在臺灣知識產(chǎn)權(quán)的領(lǐng)域也有一些豐碩的成果。從三年前臺灣開始有專利工會，我也在這個領(lǐng)域繼續(xù)做這個貢獻(xiàn)。今天的這個議題主要希望在專利的領(lǐng)域之內(nèi)，所可能發(fā)生一些法律上的問題。我們看到今年的論壇，叫合作創(chuàng)新和發(fā)展，這個事情其實都是正面的，這個標(biāo)題全部是正面的，但是問題誰來合作？競爭對手的合作對我們來講可能是一場災(zāi)難。我們看到有太多太多的技術(shù)全能，我們也可以聽到一些集團(tuán)在全世界從事專利許可的業(yè)務(wù)。我們從1856年整個發(fā)展歷史，當(dāng)時是以縫紉機(jī)為主，然后在全世界進(jìn)行專利的許可，在這樣的行為，反托拉斯法意義又是什么？這樣競爭的態(tài)勢，就是權(quán)利人的一個結(jié)合，那么來收取權(quán)益金，權(quán)利人本來在市場就擁有非常強(qiáng)大的市場力量，但是他們的結(jié)合在一起，讓他們的權(quán)益更壯大，談判的優(yōu)勢更強(qiáng)，這樣子的話反托拉斯法要認(rèn)為他是促進(jìn)競爭的行為，還是反競爭的一個行為，這是應(yīng)該要被制止的。這幾年的國際趨勢告訴我們，從美國2007年的災(zāi)難，Patent PoolS可以促進(jìn)技術(shù)多元化，可以刺激市場的需求，如果沒有新的技術(shù)成功的商業(yè)化，就有很難的商品能夠被市場真正來接受和應(yīng)用。不管是美國、日本、歐盟都有一個正向的發(fā)展，也就是說有一些特定的條件來加以規(guī)范。

    臺灣的公平交易委員會在3月31號史無前例第一次報了專利池這樣一個議題，在2000年的時候因為飛利浦、索尼在臺灣進(jìn)行了專利許可，十年前的案例在臺灣造成比較消極負(fù)面的印象，認(rèn)為這三家公司，他們造成了壟斷市場的效果，甚至是違法的，或者稱為一攬子授權(quán)，臺灣交易委員會在2000年打了三大公司，這三家公司必須在臺灣進(jìn)行個別的專利許可，于是這三家公司依照臺灣的公民交易委員會的處罰，所以所有的經(jīng)驗告訴我們，當(dāng)權(quán)利人不能做適當(dāng)?shù)慕Y(jié)合，必須要來一一跟被許可廠商來洽談專利許可的時候?qū)嶋H上沒有效益的。公平交易委員會的函文告訴我們說，對于這個事件結(jié)合是有條件的加以許可。成員之間對于所謂的所貢獻(xiàn)處理的專利池是一個競爭性的專利，他們有一個獨立專家機(jī)制來加以審核，講到這件事情是決定性的要素，我們知道如果彼此之間互相競爭的專利，同樣會有非常多的廠商彼此之間的技術(shù)是會互相替代的，就是技術(shù)之間是替代性、競爭性的，有甲公司的話，就不需要乙公司了，剛剛所說的一攬子授權(quán)這些顧慮就會一一的浮現(xiàn)，但是如果專利權(quán)彼此之間擁有的專利，是所謂復(fù)古性的專利，不是互相取代的，是讓所有的專利湊在一起，才可以圓滿制造光碟機(jī)械化，彼此之間就沒有互補(bǔ)的問題，也是一個必要性的問題，如果互補(bǔ)性專利權(quán)人來組成一個專利池的話，彼此之間價格上的競爭只會讓被授權(quán)人也就是被許可這一方，最后被價格所展示，就是說今天甲公司的不合法來制造DVD的，那么甲可以趁乙公司談完之后，再跟許可廠商談這個問題，因為一定要取得乙公司的專利，否則就不能合法的制造。如果成員之間彼此之間站立是互補(bǔ)性的專利，就會造就整個專利池，從而他們的結(jié)合會造成互相競爭的效果。過去的十年，臺灣的公平會是用負(fù)面的態(tài)度專利池 ，過了十年陸陸續(xù)續(xù)具有專利權(quán)的審查原則，也發(fā)表了一些看法，但在過去十年對于臺灣來講是一個空白，就是說在專利池到底應(yīng)該怎么審查？標(biāo)準(zhǔn)何在？實際上在臺灣是空白的，這就是我們要創(chuàng)作這個里程碑的案件痛苦之所在，因為必須要充分跟主管機(jī)關(guān)做一個官員上的溝通，包括國際上的趨勢，或者是各國立法，他的走向等等。我們都要能夠說服他專利池如果本身是一個良好建構(gòu)，那么機(jī)構(gòu)一個平衡互補(bǔ)性之間的專利，彼此是互相競爭的概念，才能夠讓執(zhí)法機(jī)關(guān)比較舒緩的看待專利池。臺灣的公平會在許可結(jié)合的同時，也做了很多的伏筆，也就是說他是隨時可以重新審查，也就是說日后參與進(jìn)出這些企業(yè)，結(jié)合的形態(tài)或者是預(yù)定結(jié)合的日期，或者是結(jié)合Patent Pools的時候，應(yīng)該向公平交易委員會申報，并且講明變更的事由，來讓出版機(jī)關(guān)重新審查。

    在中國大陸其實過去DVD的時代里面，就有專利池也有很多的論述，反壟斷法經(jīng)過開始正式實施之后，日后在專利池的過程當(dāng)中，也是要面臨的議題，國際法上面有一些走向，只要是互補(bǔ)性的專利或者是有些國家采取更雙散的標(biāo)準(zhǔn)，大多數(shù)結(jié)合的專利是互補(bǔ)性的站立，就可以足夠來說服執(zhí)法機(jī)構(gòu)來接受這樣一個結(jié)合申請。

    在專利池領(lǐng)域之內(nèi)，在互補(bǔ)性的專利里面，也是被強(qiáng)調(diào)的，比如說one blue是用互補(bǔ)性的專利來加以計算，實際上互補(bǔ)性的專利這樣的定義，事實上已經(jīng)確保了成員彼此會去解釋對方所貢獻(xiàn)的專利是不是必要的互補(bǔ)性的？如果說要參與分配這些專利，在他們內(nèi)部的審視機(jī)制里面自然就被剔除，這是很重要的一個機(jī)制。

    有利于專利池是國際非常重要的走向，目前期待臺灣公平交易委員會近期會有關(guān)于專利池議題審查的原則。也希望明年有機(jī)會跟各位在就這個議題做專門的交流。

   

    馬秀山：感謝黃律師的精彩介紹。下面就有請蔡律師來進(jìn)行下一次演講。

   

    蔡坤旺：我今天的主題是“中美禁止反悔原則實踐的比較”。禁止反悔原則在美國做的很早，所謂的禁止反悔原則，就是說專利申請人在申請專利之過程中，針對專利范圍所為之修改的而舍棄之事項，不可以在專利侵權(quán)之程序中再為主張。就是說修改的時候哪些東西是不能夠再主張禁止反悔原則的。申請權(quán)人是借準(zhǔn)則來擴(kuò)張，被侵權(quán)人就用禁止反悔原則來原則，如果游戲規(guī)則不明確的話，對律師是有利的，當(dāng)然對權(quán)利人就非常不利。等同原則具有專利范圍來主張和訴訟，但是根據(jù)專利技術(shù)、專利手段來擴(kuò)張這樣的范圍。禁止反悔原則有一個文字性的解釋，但是在侵權(quán)的時候，所限制的東西不能再來主張。

    最經(jīng)典的案子就是Festo的案子，他在美國訴訟的10年，是另包括涉及美國專利法101及102條？2000年的時候判決出來了，認(rèn)為說擴(kuò)張包括102和103條的專利信息系統(tǒng)。在2002年的時候被送到了最高院，最高院就發(fā)回復(fù)審。2最高院也做了幾個標(biāo)準(zhǔn)，禁止反悔原則有一些例外情況可以適用，并阻卻等同原則對申請專利范圍之?dāng)U張，還提了不會被合理期待。2003年這個案子判決了，說不可預(yù)見的東西是事實問題，所以說不能判，后來他認(rèn)為這是法律問題，并做出對原告不利之判決。那么CAFC將上訴案發(fā)會麻州地方法院，到2006年、2007年的時候經(jīng)認(rèn)定系均等論預(yù)見的而有禁止反悔原則之適用。

    國內(nèi)2001年關(guān)于審理《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題之若干規(guī)定》特別講到“發(fā)明或者詩用新型專利權(quán)之保護(hù)范圍以其保護(hù)要求的內(nèi)容為準(zhǔn)……也包括與該必要技術(shù)特徽相等同的特徽所確定的范圍”。也就是向相等同的范圍去擴(kuò)張。但是禁止反悔原則看到司法實踐上要看到一些根據(jù)還是有點難的。最高人民法院也加以說明了，最高人民法院的判決是也事實拘束力的，2009年有一個判決，河北省石家莊市中級人民法院的判決。

   

    馬秀山：下面有請澳門商標(biāo)協(xié)會理事長王愛民女士演講。

   

    王愛民：我從事知識產(chǎn)權(quán)代理制度有七八年了，2004年開始香港的同行也應(yīng)該很有感觸，允許香港和澳門的居民來到大陸掛牌，我就成了第一個在內(nèi)地成為職業(yè)律師的澳門居民，允許我們做律師但不能做訴訟業(yè)務(wù)，只能做非訴，各位律師朋友對于律師的成長軌跡比較了解，基本上律師起步階段都是做訴訟開始，然后開始人脈的積累、工作經(jīng)驗積累，積累到一定的高度才能做非訴律師，但是像這些身份比較特殊的，還要做非訴的業(yè)務(wù)就比較難的，所以知識產(chǎn)權(quán)代理就成了我首選，主要代理內(nèi)地的當(dāng)事人做海外的申請，特別是澳門的申請，因為我有這樣的優(yōu)勢條件，我在澳門的律師事務(wù)所工作過多年，所以七八年來都是做內(nèi)地的客戶在海外的注冊申請，尤其是澳門的申請，在這七八年當(dāng)中也代理了相當(dāng)一部分的案件，積累了一些經(jīng)驗，希望跟大家分享一下我在這七八年中積累的工作經(jīng)驗。

    首先是澳門知識產(chǎn)權(quán)法律制度的淵源。澳門的法律是葡萄牙法，跟內(nèi)地沒有什么兩樣，不過是兩個比較重要的條約沒有參加，一個是PCT，一個是馬德里協(xié)定，所以沒有辦法通過國際的形勢受到國際上的保護(hù)，國內(nèi)有兩部大法，看到這個法規(guī)的名稱他叫法令，這是回歸以前頒布的，并且不是立法會制定的，因為回歸以前他立的法律叫法令，立法機(jī)關(guān)制定的法律叫法律，這兩部法律以法令的形勢頒布的，至今還是生效的，著作權(quán)制度跟內(nèi)地的著作權(quán)制度沒有太大區(qū)別的，工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度用314個條文，涵蓋了專利、商標(biāo)、涉及、新型，外觀設(shè)計在內(nèi)地是專利的一種但是在澳門是屬于一個獨立的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，還有營業(yè)場所標(biāo)志，原場地名稱、地理標(biāo)志嘉獎等七種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，所以規(guī)定沒有相近的規(guī)定，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)代理只有兩個條文，第二十條規(guī)定了澳門的個人和澳門的公司如何申請工業(yè)產(chǎn)權(quán)，他可以自己申請也可以委托代理申請，第二十一條就規(guī)定了非澳門居民和非澳門公司在澳門申請的話，必須是委托澳門的代理，所以諸位如果是在澳門申請工業(yè)產(chǎn)權(quán)的話就來找我吧。

    澳門的知識產(chǎn)權(quán)制度和內(nèi)地知識產(chǎn)權(quán)制度的不同，這是內(nèi)地和其他同行比較關(guān)心的問題，首先以商標(biāo)申請的一個例子來說明一下工業(yè)產(chǎn)權(quán)的程序，商標(biāo)申請首先就可以去到經(jīng)濟(jì)局知識產(chǎn)權(quán)廳提交文件，當(dāng)場就可以刑事審查，如果沒有刑事方面的話，就可以出單然后就開始繳費，繳費完了就可以等著領(lǐng)證了，受理之后不受刑事審查就安排登政府公告60天的異議期，在60天沒有提請60異議的話，就批復(fù)審查，然后批復(fù)政府公告權(quán)，第三次是司法上述，也就是相對于行政上訴而言的，30天的司法上訴期沒有人提起司法上訴的話就可以領(lǐng)證了，列入到8個月。

    其他地方同行也比較關(guān)注這個問題，我也認(rèn)為澳門法律有些需要改進(jìn)的地方，澳門是沒有行政就近程序的，我覺得還是值得探討，因為審查員的看法難免有所偏差，他說批就批，不批就不批，有一個客戶在臺灣、香港、大陸世界很多地方都得到了注冊，但是來到澳門就沒有顯著性不批給，客戶很不服氣，不服氣也要接受這個后果，要不然就要花好大一筆錢，因為向初級法院提請訴訟，澳門是強(qiáng)制帶地，必須請律師，年輕律師基本上行情基本上3萬塊，有點經(jīng)驗的律師基本上5萬塊，要是自己打輸了還要給堂費、給對方的律師費，開支是難以預(yù)計的，沒有客戶花那么大筆錢去打一場沒有把握的帳，所以司法就近程序意義不是太大，行政就近程序還是必須的，大陸這邊可以自己打官司，澳門那邊必須托律師，5萬塊錢以下可以不打公司，但是對方一爭利益值的時候必須請律師，因為就已經(jīng)是法律問題，牽扯到問題就必須請律師，澳門比較怪，他是5萬塊錢以下不請律師可以自己打，100萬以上是三審，5萬是一審。澳門是沒有海關(guān)備案制度的，我覺得海關(guān)備案對于當(dāng)事人的調(diào)查取證成本較低還是很有幫助的，調(diào)查取證必須是不怕死、不怕虧，還有一顆不怕受傷的心，但是在澳門別人侵權(quán)你的時候，你要自己調(diào)查取證，自己有了證據(jù)以后去海關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)廳報案，海關(guān)審查之后開始立案，確實有刑事發(fā)生的時候就開一個卷宗，就進(jìn)入司法程序，海關(guān)備案程序我剛才看到有些同行的介紹，在內(nèi)地也并不是很普遍。

    內(nèi)地的同行比較關(guān)心的問題，就是實用專利，就是實用新型。也是提出申請之后18個月公布，這個實質(zhì)審查自己還做不了，要委托國資局來審查，國資局的工作量有大，內(nèi)地的同行很了解的。以委托國資局出實審報告時間就好難控制了，所以一個世用的申請和專利發(fā)明的申請，時間不好控制，下次再有內(nèi)地的同行來咨詢的時候，我就會說澳門是這樣的規(guī)定。澳門對發(fā)明專利還有比較特別的申請方法，在內(nèi)地是可以提出申請，在澳門是不可以進(jìn)入的，但是已經(jīng)獲取了知識產(chǎn)權(quán)，就可以進(jìn)入澳門。術(shù)語方面也有一點不同，在澳門實用等于內(nèi)地實用專利，在澳門的新型等于內(nèi)地的專利，大家在溝通的時候會造成一些障礙。

   

    馬秀山：下面有請香港的近律師行鄭慧明律師。

   

    鄭慧明：香港一直是延續(xù)著英國的制度，只是不再是單一考慮英國的那些案例，從知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)來講，現(xiàn)在考慮比較多是英聯(lián)邦的判例，包括英國、加拿大、歐共體在商標(biāo)專業(yè)方面的判例，香港予以考慮的�；�本的知識產(chǎn)權(quán)跟大陸也沒什么太大的分別，外觀什么也是從專利領(lǐng)域分出來的�，F(xiàn)在我知道在國內(nèi)很多律師問就是關(guān)于影子公司的事情，還有香港貿(mào)易展覽會涉及的一些知識產(chǎn)權(quán)問題，也是跟大陸一些公司企業(yè)關(guān)系比較密切。

    版權(quán)跟大家也沒什么分別，音樂、文字、錄像、錄影都是有的。但是在香港版權(quán)是沒有注冊的，沒有任何的機(jī)構(gòu)可以注冊，是自動產(chǎn)生，但是到訴訟階段為了證明你是有版權(quán)的話，必須你像一個公證人發(fā)一個宣誓詞填寫一些內(nèi)容，就是說明這個作品是什么時候產(chǎn)生的，什么時候發(fā)表的，如果是有轉(zhuǎn)讓的話就要寫清楚，提供新館的文件就證明版權(quán)。

    商標(biāo)是知識產(chǎn)權(quán)里面比較大的內(nèi)容，因為香港畢竟是一個商業(yè)化的城市。所以商標(biāo)所有知識產(chǎn)權(quán)里面，我們代理的案件也是最多的，香港的商標(biāo)在先使用運用，一標(biāo)多類的，然后申請的時間很短，一般三到六個月都已經(jīng)拿到注冊了，刑事審查都已經(jīng)結(jié)束了，然后還有三個月公告期，他的特點是在香港如果想做商標(biāo)申請之前的查詢，可以寫給商標(biāo)注冊屬，讓審查員給一個建議，就是是否可以注冊的，但是事先出的報告并不是絕對的，如果申請遇到問題的話，前面的報告不算數(shù)，但是起碼給你一個基本概念。

    商標(biāo)的類似跟大陸也類似，但是多了氣味和音樂，這個音樂就是視窗打開的時候就是樂譜，中國改的商標(biāo)法也會加新的內(nèi)容進(jìn)去。就是中國大陸企業(yè)在香港申請的商標(biāo)。在香港因為是演習(xí)普通法的制度，所以注冊和非注冊商標(biāo)實際上都受到保護(hù)，注冊的商標(biāo)好處比較容易采取侵權(quán)行動，另外轉(zhuǎn)讓和許可的時候可以做一些登記，也就是公示的作用，就是基本上也是一個基本的功能，就是提示他人不侵權(quán)，但是非注冊商標(biāo)不等于說是沒有保護(hù)，有一個普通法叫假冒影射基本是看你非注冊商標(biāo)在香港使用的情況，在香港那些商譽根據(jù)侵權(quán)的情況來判定，他到底是否屬于侵權(quán)？

    專利也是有標(biāo)準(zhǔn)站立和短期專利，跟澳門也特別相似，中國大陸能夠注冊到的專利肯定是在香港注冊的，是一個再登記制度，除了大以外，還有英國的專利到香港也可以拿到注冊，還有PCT延伸到中國，也可以在香港拿到注冊。在專利方面20年，短期專利是8年，專利這個問題，現(xiàn)在在香港討論很多的一個問題，就是因為香港本身是這樣子，沒有實審制度，是在登記制度，但是現(xiàn)在香港是不是有實審制度？一旦采納的話，香港是沒有專業(yè)代理人的制度，所以專業(yè)代理人要不是在國外有專業(yè)代理人，或者在美國、大陸、澳大利亞的專業(yè)代理人去我們所工作，但是一旦采取了實審制度的話，香港根本就沒有審查員，如果真的要采取實審的話，是放在中國的專利局放實審，還是放到國外去做實審，新加坡就是一個例子，他拿到澳大利亞和歐洲去做的，但是澳大利亞太忙審不了，然后就放到歐洲，但是在專利方面也不是最好的，但是反過來說大家也很擔(dān)心，如果放在中國專利局審查出來專利保護(hù)范圍，其實跟香港做侵權(quán)時候，是有一個沖突的，因為香港的侵權(quán)認(rèn)定還是按照英國法，從英國對專利的解釋來講，我們用的方法和中國大陸是非常不一樣，因為我們在香港，所以很多時候有一個案子是屬于在香港也做訴訟，在國內(nèi)也做訴訟，同一個專利比如說PCT的是在中國注冊的，我們和大陸律師合作，就是解釋出來專利保護(hù)范圍，就是香港的同事專門做香港，所以保護(hù)范圍也是不一樣的，所以現(xiàn)在都在討論這個事情，就是擔(dān)心最后結(jié)果會怎么樣。

    侵權(quán)救濟(jì)來講的，一種是民事法律程序，當(dāng)然是去法院訴訟，但是香港訴訟是非常昂貴，就是跟英國一樣，沿用的是大律師制度，尤其是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，法院還不像中國大陸經(jīng)常是做知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的案子，他也是這個法院的法官，他什么案子都審，然后非常關(guān)鍵的是要請到非常好的大律師，我們在香港做了很多年，我們都知道大律師行業(yè)，真正是能夠做知識產(chǎn)權(quán)的大律師，手指十個里面數(shù)得出來，我們覺得非常好的，在香港高院打的是商標(biāo)侵權(quán)的大律師應(yīng)該不超過三個，所以刑事法律的話，是針對版權(quán)和商標(biāo)的，也跟澳門差不多，我們沒有工商局，我們只有海關(guān)主要負(fù)責(zé)版權(quán)侵權(quán)版控的問題，還有冒牌產(chǎn)品，也是調(diào)查公司自己調(diào)查，提出了表面證供，才能跟海關(guān)協(xié)商，海關(guān)要看工作量然后侵權(quán)涉及的范圍有多大，然后來考慮是不是去做？

    侵權(quán)民事責(zé)任就是損害賠償、強(qiáng)制令，交出所得利潤的這些方式，和國內(nèi)也差不多。如果是香港公司董事的話，比如說在公司里面影印超過一定數(shù)量的話，董事的個人都會承擔(dān)法律責(zé)任的，對香港來講版權(quán)侵權(quán)是非常嚴(yán)格的，公司都非常注重版權(quán)保護(hù)，所以很少會聽到說香港的公司就是用盜版的碟，因為那些公司的董事直接要承擔(dān)法律責(zé)任。

    影子公司事情在香港發(fā)生非常多，也是大陸的個人到香港設(shè)立公司，因為到香港設(shè)立公司要求非常低，他們在注冊公司名字的時候用了一些在先注冊的商標(biāo)，比如說西門子電氣，其實和西門子沒關(guān)系的，勞力士香港服飾公司，也跟勞力士手表沒關(guān)系的，四五年前也是非常難解決，就是公司注冊處在公司法上面沒有多大的權(quán)利，但是相對來說容易處理這些問題，如果過似相似名稱的話，必須要更改名稱，但是必須在這個公司成立12個月提出。那么對香港公司條例第291條，對已經(jīng)停業(yè)公司剔除名稱，但是香港的話不交了以后，不等于說這個公司就是沒了，因為這個公司過幾年又可以回來，他補(bǔ)交了這個公司又可以活回來了。去法院直接提出商標(biāo)侵權(quán)發(fā)去影射訴訟，如果直接包含公司名稱的話，不管行業(yè)是什么，其實已經(jīng)是認(rèn)定構(gòu)成相似的，香港公司注冊處一開始是非常保守，然后就是說哪怕一些比較有名的品牌，哪怕在香港還沒有拿到注冊，但是已經(jīng)有其他影子公司把他的名字先注冊了，他可以用前面的在先影子公司去刪除在后的影子公司名稱，所以現(xiàn)在是比較有效的方法，然后有些比較大的客戶，就是定期會監(jiān)視商標(biāo)注冊處，一年都有300個公司是新建立的，然后用了他的注冊商標(biāo)來作為公司名稱，也帶來了很多問題。如果是忽略了注冊處的指示，注冊處不是直接幫你更改他的名稱，會告訴注冊的影子公司讓他自己去更改，如果不更改的話，他可以是自己去更改的，他聽到那個指示去更改，但是有的時候他們也不更改，不更改的經(jīng)過下也只能通過法律的程序，把那些公司予以鏟除。

    同時公司條例也規(guī)定不允許同名再注冊，但是同名再注冊要求是很低的，哪怕當(dāng)中可能多加了一個表達(dá)，公司做的營業(yè)范圍或者是提供的產(chǎn)品、服務(wù)，已經(jīng)認(rèn)為是不同名的，同名真的是要一模一樣的名字。

    公司條例第291條超過三年沒有年度報表的，公司也可以通過這個方法去解決。從法院起訴來講，香港任何訴訟你一定先要出示警告函，因為香港的訴訟哪怕在商標(biāo)異議當(dāng)中也要出應(yīng)高函，因為這個直接影響到你最后輸和贏費用賠償問題，如果不出警告函你輸了案子，肯定要賠償對方的律師費都要賠償，哪怕是一個商標(biāo)異議案費用都很高，一般走完整程序的話都要10萬到20萬港幣左右，如果是商標(biāo)訴訟案的話，就是很容易都上百萬的，所以警告函不出的話，到頭來會出大事，然后是起訴狀，影子公司實際上在香港沒有實際的公司，所以一般都是缺席判決的。

    貿(mào)易展覽會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題，因為香港一年都舉辦大概大大小小300多個展覽會，貿(mào)易展覽局是官方的角色在里面，律師行實際上是作為貿(mào)易發(fā)展局請出的一個助場的法律顧問，貿(mào)易發(fā)展局10年前開始做展覽會知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題的時候，是我們幫他們設(shè)計的，貿(mào)易展覽會知識產(chǎn)權(quán)注意的措施和政策，基本上是一個中立的角色，然后我們是有法律顧問跟他提出的，但實際上最關(guān)鍵的問題我們發(fā)現(xiàn)，還是說在于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題，因為有不少的國內(nèi)公司，跟香港做知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的時候，到了展會上可能得提出一些涉嫌侵權(quán)的時候，他說我在中國大陸注冊了，在香港已經(jīng)注冊了，要提醒大家，客戶在中國大陸注冊不等于在香港注冊。有一個比較特別的地方，在中國可能是工業(yè)產(chǎn)品，要不就是拿到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，就不會有版權(quán)的保護(hù)，但是對于三綱對于一個三違的產(chǎn)品也是有外觀設(shè)計的保護(hù)，哪怕你沒有拿到外觀設(shè)計的保護(hù)，你也會拿到版權(quán)的保護(hù)，所以有的時候，可能有的客戶覺得這個東西實際上沒有任何保護(hù)，但實際上很多外資的公司，他自己的產(chǎn)品是這個樣子，而且他能夠拿得出自己在先的設(shè)計，實際上禁止大陸的公司在香港做展覽。從法律顧問角度來講，只要認(rèn)為他的理由是充分的話，就要求他立即收回產(chǎn)品，當(dāng)然也可以不這樣做，也可以有一個答復(fù)的程序，提交相反證據(jù)，然后繼續(xù)展出但是他要明白他的法律后果，因為如果復(fù)合的時候最后結(jié)果對他不利的話，這間公司如果是有連續(xù)三次給投訴的話，他自己本身公司以后再不能在香港進(jìn)行展覽了，關(guān)聯(lián)公司、子公司、母子公司都不可以在香港做展覽了。

    最近在香港展覽會上也發(fā)現(xiàn)，大陸公司也非常有法律意識，有一個例子，Deacons向我們提出知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的問題，然后大陸的公司準(zhǔn)備非常充分，他不但拿出自己在中國大陸專利注冊以外，還拿了大陸律師法律意見，然后跟助場提出來說，實際上有個法律意見，說明他根本不侵權(quán)，我們也看了他的內(nèi)容，其實是對專利有很深入的研究，是有些繞過Deacons的專利，但是他沒有拿出香港的法律的意見，所以我們把他的產(chǎn)品從展覽館里拿走了。從版權(quán)復(fù)合來講，特別重要的就是大陸公司應(yīng)該準(zhǔn)備好一些設(shè)計圖樣、作品，這樣的話對他非常有利的。也考慮在香港做一些商標(biāo)、外觀注冊，還有專利權(quán)證書，這樣在香港的風(fēng)險不會太大。 現(xiàn)在大陸的公司去香港設(shè)立公司，這個月初商務(wù)部和貿(mào)易發(fā)展局剛剛舉辦過一次，在香港貿(mào)易發(fā)展的會議，因為我也參加了高新技術(shù)公司的研討會，其中有一個比較明顯的就是，大陸很多公司在香港設(shè)立公司，他以香港的公司是作為一個發(fā)展點到世界各國去發(fā)展，有一個好處就是說，因為現(xiàn)在的中國跟世界各地有很多的沖突，實際上變成了香港身份之后，把貿(mào)易壁壘沖突上的問題就淡化了，因為畢竟香港他是一個英國的制度的延續(xù)，然后他多年來一直在海外生意做得非常多，所以一旦變成了香港公司之后，他在海外進(jìn)軍的時候，我們也聽說了不少大陸公司，他們已經(jīng)在香港已經(jīng)設(shè)立了子公司或者關(guān)聯(lián)公司，他們的成功經(jīng)歷。   

   

    馬秀山：下面有請上海脫穎律師事務(wù)所主任脫穎律師發(fā)言。

   

    脫穎：我認(rèn)為合同法或者其他法半年就可以熟悉了，但是要做知識產(chǎn)權(quán)的律師，這個時間的訓(xùn)練是非常長的，我的經(jīng)驗做好專業(yè)律師大概三四年，就是去撰寫，假如說整個東西要連起來的話就要幾年了，做知識產(chǎn)權(quán)律師是非常復(fù)雜的，就是說專利是給你合法的壟斷權(quán)，但是整個市場競爭又是反對壟斷權(quán)。而許可證又是憑借著合法權(quán)行使，擁有方和使用方大家都用法律的武器，但是政府怎么樣在當(dāng)中平衡這個機(jī)構(gòu)？比如說什么叫互補(bǔ)？什么叫沖突？什么叫雙方可以替代的？這就說明做專利律師不容易。還有區(qū)域性。不同的區(qū)域有不同的解釋。法律也不一樣，他們是聯(lián)邦法國家，我們是用中國法，國際交流的話，之間是非常復(fù)雜的，這說明交流非常重要，各地之間的律師交流非常重要。

    知識產(chǎn)權(quán)律師大有可為，生意是非常多的。一是申請，二是當(dāng)中的來往。就是對律師業(yè)務(wù)范圍非常非常廣。大家要注意自己的業(yè)務(wù)提高，要注意交流。我們剛才反復(fù)來說，許可證濫用的問題，現(xiàn)在政府和其他的機(jī)構(gòu)怎么樣提出一種平衡的觀點？當(dāng)中還說了很多具體的東西，給大家提醒的就是怎么樣在應(yīng)用的時候，注意這些問題，我們在職業(yè)的時候，怎么樣審查別人的許可證？

    等同原則使用和禁止反悔原則，禁止反悔原則說明的就是在專利答辯的時候，不是容易的，就說明專利代理是不容易的，這個事情盡管比較專業(yè)，但是說在打官司的時候，在寫案子的時候，以及跟審查人答辯的時候，這種技巧是非常非常重要的，剛才說的這個是做專業(yè)律師基本功，那么對于澳門的話，我聽了澳門知識產(chǎn)權(quán)法的解釋，我對澳門的知識產(chǎn)權(quán)法幾乎是不知道，當(dāng)初一個客戶來找我，說要跟澳門打一個商標(biāo)官司的時候我找不到老師，我當(dāng)時找一個專門在東南亞好的，等我找到的時候，已經(jīng)被對方用了，我聽說澳門就那么三四個律師，也就是說對我來說，我對澳門的法律非常的淡薄，但是我聽說澳門因為工業(yè)關(guān)系，商標(biāo)是很重要的，注冊商標(biāo)也是很多的，給我的啟示就是說我希望跟王律師建立起來，如果客戶有這樣的需要，那是非常非常好的。交流是非常重要的，大家見過面以后，這個人的談吐、舉止都是有一個信任度，我到了外面以后，外國人會給我這個案子，因為他會對我有一個信任度，所以不同區(qū)域人的交流是非常重要重要的，香港也是一樣的，我們經(jīng)常跟香港人合作，當(dāng)時我有一個感覺就是說大陸的人甚至于香港自己這些廠商，他要侵權(quán)要注冊一個影子公司，很多都是失敗的，但是我今天知道了，在香港注冊商標(biāo)很容易，還有剛才說到的展覽會一定要有好的文件，如果抗?fàn)幍脑捯欢ㄒ�考慮不利的后果是什么？香港還說打官司是對方付錢，打官司的話是警告性，這些東西對我們平常是非常非常重要的，今天到這兒來的人沒吃虧，聽一樣的東西效果是不好的，而聽一個跟你相差非常大的東西，效果是非常好的。我很感謝這四位嘉賓，給我的啟示很深。