【內容提要】“黑白合同”現(xiàn)象在建設工程合同糾紛中日顯突出，本文從“黑白合同”概念出發(fā)，揭示其危害性及成因，且對該類案件的審理，有著不同的審理思路，筆者結合現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋對“黑合同”、“白合同”的效力及審理思路上進行相應的闡述。

【關 鍵 詞】建設工程合同    黑白合同

一、概念與特征

黑白合同是對當事人就同一標的工程簽訂的兩份或兩份以上的內容不同合同的稱呼，其又被稱為“陰陽合同”。之所以會出現(xiàn)該稱呼，主要是因為《中華人民共和國招標投標法》中規(guī)定了相應的招投標工程的內容，其中第三條規(guī)定了必須進行招標的建設工程項目，第四條規(guī)定了任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。這些規(guī)定就必須進行招投標和備案程序才能進行施工的工程做了明確規(guī)定。另外，《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋》（以下簡稱最高院司法解釋）第一條規(guī)定，建設工程必須招標而未招標或者中標無效的，該合同應當被認定為無效。

由于上述法律法規(guī)及司法解釋的規(guī)定，一些發(fā)包人與承包人為規(guī)避法律規(guī)定，就同一工程簽訂了兩份內容不同的合同，白合同為發(fā)包人、承包人按照《招標投標法》的規(guī)定，依據(jù)招投標文件簽訂的在建設行政主管部門備案的合同，其主要特點為：經過合法的招投標程序，該合同在建設行政主管部門備案。與之相反，黑合同是雙方為規(guī)避政府監(jiān)管，私下簽訂的，且只為當事人所知但實際履行的合同，亦未經合法的招投標程序且該合同未在建設行政主管部門備案。雖然黑白合同的標的完全一樣，但在具體的合同價款、工期、工程款支付條件等實質內容方面則有較大差異，這兩種現(xiàn)象的產生皆是因為當事人為了逃避政府部門的監(jiān)管，以此達到經濟利益最大化，但其實就此也埋下了今后發(fā)生糾紛的隱患。

黑白合同作為現(xiàn)代建設工程領域中一種畸形產物，有其自身的特征：

1、兩份合同中所約定的合同價款不同。合同當事人對同一合同標的物簽訂的價款存在明顯差額、履行方式存在差異的兩份合同，一般來說，在工程造價方面，由于白合同是在行政部門予以備案的合同，其合同價與中標價相同。由于黑合同是當事人私下訂立的，往往是應發(fā)包者的要求而訂立，所以其合同價往往比中標價低，甚至約定承包人還須承擔額外費用；在工程款撥付方面，黑合同往往要求承包人墊資，付款時間比白合同滯后，甚至約定工程竣工結算后不按規(guī)定時間付款等等。

2、兩份合同中只有一份合同予以備案。當事人簽訂的兩份合同中，白合同進行了登記、備案等公示，而黑合同是未經登記、備案、公示的。

3、招投標行為有虛假成分。雖然白合同是經過招投標而簽訂的，但由于雙方當事人另行簽訂了黑合同，所以往往伴有虛假招投標行為，以虛假的招投標以掩人耳目，目的是為了履行黑合同。

4、當事人簽訂黑白合同的目的，往往是為了規(guī)避政府部門的監(jiān)管，并且為了掩蓋當事人間不規(guī)范的施工行為。《工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定》第三、第四條規(guī)定了工程總承包企業(yè)資質條件，第十一條規(guī)定了各級工程總承包企業(yè)必須在其資質登記的營業(yè)范圍內總承包。但某些欲施工爭議項目的施工單位，其缺少相應的資質，而建設單位亦由于某種關系意在將該項目交由該施工單位施工，于是其為了規(guī)避法律規(guī)定，將施工化整為零，為該施工企業(yè)度身定制了可以進行備案的合同，該合同的標的往往小于實際施工的標的。

5、當事人通過承諾書等形式明確與虛假行為伴生的白合同不作實際履行。

二、成因

之所以會有如此多的案件會涉及到黑白合同，這與目前建筑市場的大氣侯以及法律法規(guī)對此規(guī)范的不嚴密有關。

首先從社會原因而言，目前建筑市場競爭激烈，存在著僧多粥少的情況，不少建設方利用自身的地位優(yōu)勢，對施工方提出種種苛刻的要求，而施工方為了取得施工工程項目，只能在備案合同之外，一再簽訂補充協(xié)議，或另行簽訂雙方實際履行的合同。

其次，從法律上而言，由于建設工程項目中，往往既包含著當事人之間的民事法律關系，又包含著與行政部門有關的監(jiān)管上的行政法律關系，而此時，當事人為追求自身利益的最大化，并且從各方面規(guī)避政府行政部門的監(jiān)管，從而引發(fā)了簽訂黑白合同的行為。目前在案件中，我們發(fā)現(xiàn)墊資、壓價、肢解分包等三方面存在于黑合同之中，由于施工企業(yè)的資質不符、發(fā)包方急于壓縮成本等因素，所以該些方面的約定會明顯與白合同不同。這幾種行為都是發(fā)包人追求利益量大化的手段，同時也是我國法律所嚴格禁止的行為。一些發(fā)包人通過黑白合同的方式，繞過有形建筑市場，先通過所謂內部招標確定承包人，簽訂黑合同后，由施工人協(xié)助組織圍標，并簽訂一個程序合法的白合同，建設方要求施工方按照白合同所約定的工程款數(shù)額開具工程施工發(fā)票，這種先內部招標再圍標的方法擺脫了政府監(jiān)管，達到利潤最大化的目的。又如肢解發(fā)包，該種行為是指發(fā)包人將應當由一個承包人完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包人的行為。發(fā)包人進行肢解發(fā)包，其目的往往是為了追求工程建設利潤最大化，對某些利潤空間較大的分部分項工程肢解發(fā)包或指定分包商，進而獲取低廉的價格，這在一定程度上抑制了競爭,并且可能以工程質量為代價；而對于公共投資領域的發(fā)包人來說，這些分部分項工程卻是其實現(xiàn)權利尋租的手段。為了杜絕以上情況，《建筑法》、《建設工程質量管理條例》明文規(guī)定不得肢解工程。發(fā)包人要規(guī)避政府的監(jiān)管也只有通過黑白合同來實現(xiàn)。對施工方而言，為了排擠競爭對手來迎合發(fā)包人，先承諾發(fā)包人的苛刻條件，或者期望低報價高索賠，也只能通過黑白合同實現(xiàn)其承包工程的目的。

三、類別

從建設工程是否需要招投標而言，對于黑白合同的成因可以分為必須進行招投標而訂立的，以及不以招投標為必備條件而訂立的合同。從合同訂立的時間上來看，有的黑合同簽訂在先，有的白合同簽訂在先。表現(xiàn)形式主要有以下幾點：

1、黑合同簽訂在中標之前

由于建設工程的不確定因素很多，市場信息的不對等性等使建設方難以對投標人的經驗及技術、履約能力等有準確的判斷，給招標人帶來了諸多風險。為了規(guī)避招標投標帶來的施工者選擇的不確定風險，不少招標人想方設法控制招、投標的結果，具體表現(xiàn)為：在招、投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求對工程取費、付款條件、墊資等做出書面承諾；有的已選定了施工者，并簽訂了包括工程取費、墊資等內容的協(xié)議書；甚至有的在實行招標投標之前施工者就已進場施工。當設定了投標條件或圈定中標人之后，建設方再按照政府部門的監(jiān)管要求舉行招、投標，簽訂用于備案的合同。

 在上述行為之下，招標人在招標之前與施工方簽訂的協(xié)議書，或施工方出具的承諾書，與中標后簽訂的備案合同肯定有實質差異，于是就形成了一“黑”一“白”，這一行為實質是規(guī)避建設工程招、投標，屬虛假招、投標。

還有一些由于施工者的資質未達到該工程的要求，于是在黑合同中所約定的工程范圍遠遠大于白合同所約定的工程范圍，在白合同簽訂后，有時又會就白合同所約定的工程內容之外，由施工人冒用他人名義另行簽訂其他的合同以備案，即將一份合同肢解為幾個合同，以此來掩蓋施工者無資質的問題。

如茶亭公司訴東匯公司裝飾裝修合同糾紛一案，東匯公司與茶亭公司于 2005年10月7日簽訂《裝飾安裝施工合同》，約定茶亭公司承包施工東匯公司的東匯商務廣場1-4號樓裝飾安裝業(yè)務，合同價款為1900萬元。同年10月25日，雙方另行簽訂了《建筑裝飾工程施工合同》，約定工程內容為東匯商務廣場3-4號樓裝飾安裝，合同價款為1060萬元，該合同經上海市建筑建材業(yè)受理服務中心備案。同年10月25日，案外人銀裕公司與東匯公司就東匯廣場土建工程簽訂《建設工程施工合同》。合同簽訂后，茶亭公司對1-4號樓以及土建工程均進行了施工，東匯公司按雙方簽訂的第一份合同向茶亭公司支付工程款，并就其與銀裕公司簽訂合同中所涉工程款亦向茶亭公司予以支付，工程竣工，雙方當事人亦按照1900萬元的合同約定予以了審價，并對審價結論予以了確認�，F(xiàn)茶亭公司提出訴訟，認為雙方應按備案合同的約定進行結算，并認為其未就土建工程進行施工，要求在已付款中扣除土建部分工程款。而東匯公司則辯稱，雙方當事人履行的是1900萬元的合同，由于茶亭公司屬于建筑裝飾施工二級資質企業(yè)，根據(jù)法律規(guī)定，茶亭公司不能承接1900萬元的施工項目，所以雙方當事人就此簽訂的備案合同中將施工范圍予以縮小，將工程價款予以降低。雖然東匯公司與銀裕公司就土建工程進行了施工，但實際上該項工程亦是由茶亭公司履行，東匯公司就土建工程的工程款亦向茶亭公司支付。本案中，雙方當事人爭議焦點在于實際履行的是哪份合同，引起糾紛產生的原因亦在于茶亭公司的施工資質問題。

2、黑合同簽訂在中標之后 

 絕大部分的黑合同是簽訂在中標之前，但有的黑合同也會簽訂在中標之后。根據(jù)招標投標文件、中標通知書，雙方簽訂一份備案的合同，事后根據(jù)雙方協(xié)商又對備案合同進行實質性內容的更改，簽訂實際履行的補充協(xié)議。

現(xiàn)實中大部分情況下是建設方利用自身的優(yōu)勢地位迫使施工者接受不合理要求，訂立與招、投標文件、中標結果實質性內容相背離的協(xié)議，如工程款的結算，工程款的支付時間(主要是帶資、墊資條款)。但有時施工者反過來會處于優(yōu)勢地位，施工者千方百計中標取得項目后，利用建設方工期緊等不利情況．在合同談判中要求對招、投標文件、中標結果進行修改。有的施工單位就公然聲稱：工程拿到了，什么都好談。于是雙方在簽訂合法的白合同之后，又另行簽訂黑合同。還有些時候招標人和中標人為了共同的利益，對原合同進行實質性內容的修改。如原合同規(guī)定的質量要求是魯班獎，后為了節(jié)約成本，降低質量要求，招標人與中標人達成一致，把質量要求由魯班獎降低為合格。

四、如何認定和實踐操作

目前，我國就該類問題最明確的規(guī)定是最高院司法解釋第21條：當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)。最高院司法解釋第21條主要是依據(jù)《中華人民共和國招標投標法》第四十六條的規(guī)定而訂立，該條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”

但在審理建設工程中所涉及的黑白合同中，如何認定兩份合同的效力，以及如何理解和適用最高院司法解釋第21條中關于“實質性內容不一致”，這些均是長期困擾審判機關及建設方、施工方的難題，在司法實踐中，基于不同的審理思路，有著不同的觀點，或許會有不同的判決。

在目前的情況下，在審理中針對該類案件中不同情況，主要有以下幾類認定：

其一，對于根據(jù)招投標法必須進行招投標的工程項目案件的審理。如果建設方與施工方在招投標手續(xù)方面并未違反法律法規(guī)的規(guī)定，則應當認定備案合同有效，按備案合同的約定確定工程價款等問題。而對于雙方當事人就相同工程內容另行簽訂的未備案的合同一般則不應予以認定。

但如有下列情況，則應當另當別論。如當事人為逃避資質問題，而將同一工程肢解為若干個小工程，發(fā)包給同一施工人的，此時，就要根據(jù)案件的實際情況來定性�；蛘弋斒氯藶榱藨�付政府部門的依法監(jiān)督和檢查，而進行了徒具形式的招投標活動并簽訂了“白合同”或者直接簽訂了“白合同”并編造了與之相應的招投標文件用以備案。在招投標之前，為了規(guī)避招投標帶來的施工和選擇的不確定風險，不少招標人想方設法探知招投標結果，在招投標之前與潛在的投標人進行實質性內容談判，要求寫承諾書，甚至有的在進行招投標之前施工者就已進場施工。當設定投標條件或固定中標人后，建設方再按照政府部門監(jiān)管要求舉行招投標。這種行為不僅是嚴重干擾建筑市場的不正當競爭行為，而且違反了《招標投標法》的規(guī)定�！墩袠送稑朔ā返�43條規(guī)定，“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判�！钡�55條規(guī)定了依法必須進行招標的項目，當事人進行實質性談判影響中標結果的，中標無效。這種情況屬于典型的虛假招投標，因此簽訂的“白合同”也無效。而“黑合同”則由于違反了必須經過招投標的規(guī)定，其訂立本身也是無效的。據(jù)此，“黑白合同”均應無效。

在此情況下，無論是“黑合同”，還是“白合同”，都應以違背法律法規(guī)的強制性規(guī)定為由，認定當事人之間的行為系以合法形式掩蓋非法目的，認定其所簽訂的相關合同為無效。根據(jù)最高院司法解釋第2條之規(guī)定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。所以此時若兩份合同均被判令為無效，則應按無效原則處理，根據(jù)實際履行合同的約定來認定工程價款。

對于根據(jù)招投標法必須進行招投標的工程項目而簽訂的備案合同所約定的施工內容與實際施工內容不同的情況，雙方又未簽訂其他的合同，應當認定備案合同的效力，但在審理中，應當結合實際施工內容認定工程款。如在宇東公司訴宏業(yè)公司建設工程案件，1999年12月16日，宇東公司通過公開招投標的方式與宏業(yè)公司簽訂了建筑施工合同，并予以備案約定宇東公司承建宏業(yè)公司名下的宏業(yè)公寓及地下車庫工程，約定工程暫定造價為6000萬元。合同簽訂后，宇東公司即進場施工，但雙方當事人對施工內容及總造價有爭議，故宇東公司提起訴訟，請求宏業(yè)公司支付工程款及逾期付款之利息。雙方當事人對于施工內容不同意見在于：雙方簽訂的備案合同中約定的工程內容包括灌注柱工程，所以宇東公司所主張的工程款包括該部分工程。而宏業(yè)公司認為宇東公司并未實際施工該部分工程，就該部分工程，宏業(yè)公司與案外人封安公司于1999年10月2日簽訂了施工承包合同，約定由封安公司施工宏業(yè)公司的灌注樁工程，封安公司簽約后，即進場施工，宏業(yè)公司也按約定向封安公司支付了工程款，而宇東公司未與封安公司簽訂過分包合同，也未向封安公司支付過工程款。就此，法院認定，雖然宇東公司與宏業(yè)公司經招投標簽訂的備案合同所約定的施工項目包括了灌柱樁工程，但在該份備案合同之前，案外人已進行了施工，所以該部分工程款，宇東公司無權予以主張。

其二，依法不屬于必須招投標的項目，對于已備案的合同以及未備案的黑合同之間關系的認定。

由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求對施工合同進行備案，在此情況下，如果雙方已明確，白合同僅用于辦理建設手續(xù)之用而不作實際履行合同，這樣白合同實際已經變成了黑合同的一部分，在法律法規(guī)沒有明文禁止的情況下，當事人簽訂“白合同”的行為并不違法，故白合同并不當然無效，但其效力僅限于當事人的意思范圍，即用以辦理手續(xù)，而不應直接以之作為結算工程款的依據(jù)；“黑合同”是否有效，則應看其是否存在合同無效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”、“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”、“以合法形式掩蓋非法目的”、“損害社會公共利益”等合同法規(guī)定的合同無效情形，則應認定有效，并據(jù)以確定雙方的權利義務。即以實際履行的黑合同為判案依據(jù)。

如雄峰公司訴置豪建筑公司建設施工合同糾紛一案，雄峰公司作為發(fā)包方，置豪公司作為承包方于2006年9月23日簽訂了建筑裝飾工程施工合同，約定置豪公司施工雄峰公司所有的商務酒店土建結構改建工程。雙方于同年就上述施工項目又簽訂一份建筑裝飾工程施工合同，并對該合同進行了備案。隨后，雙方另行簽訂一份施工合同說明，表明由于裝飾項目最終確認的工程設計圖紙和工程預算書沒有到位，雙方無法簽訂施工合同用于工程報建備案及辦理施工許可證，但為了符合國家相關規(guī)定和配合相關部門人員檢查，因此雙方簽訂的上述備案合同僅用于工程報建備案及辦理施工許可證之用，不作為正式合同。后在履約中發(fā)生爭議，雄峰公司提起訴訟，要求解除合同，對已施工部分進行結算，并要求置豪建筑公司及時清場并辦理交手續(xù)。置豪建筑公司則認為雙方簽訂的合同已經備案，應當以備案合同進行結算。該案主要是針對當事人之間所爭議的工程非法律規(guī)定必須進行招投標的工程，雙方當事人簽訂的施工合同說明約定了備案合同只供備案之須，所以備案合同非雙方當事人真實意思表示，雙方的結算不能按該合同進行。

上述案例是在能判別當事人實際履行的是哪份合同情況下進行的審理，但如果雙方當事人未能說明雙方履行的是哪份合同，且實際施工內容與各份合同的約定均有出入，那么對于當事人爭議的工程價款，則可以通過司法審價予以確定。

如在求新建筑公司訴普賽公司建設工程合同糾紛一案中，就不以合同價款來確定工程款，而是以審價來確定。2005年3月12日，普賽公司與求新建筑公司簽訂一份建筑工程合同，約定由求新建筑公司承包普賽公司的車間和綜合樓，工程造價為187萬元。之后，雙方就同一工程內容又訂立一份協(xié)議書，約定工程價款為314萬元，該合同交由上海市金山區(qū)建設工程招投標辦公室備案，求新建筑公司以直接發(fā)包的方式獲得施工中標（交易成交）通知書。2005年4月12日，雙方再次訂立合同，就該工程造價約定為187萬元。求新建筑公司將上述工程施工完畢后，將工程交付普賽公司使用。期間，普賽公司支付了部分工程款。現(xiàn)求新建筑公司提出起訴，要求普賽公司按照備案合同支付工程款。普賽公司則辯稱，該工程是由其直接發(fā)包，所以不應按備案的合同結算工程款。普賽公司已向求新建筑公司支付了187萬元工程款，故不同意求新建筑公司的訴訟請求。經法院審理查明，求新建筑公司的實際施工內容與雙方當事人簽訂的三份合同均有出入，而雙方當事人均未能提供充足的證據(jù)證明實際履行的是哪一份合同，且現(xiàn)實際施工內容與原設計圖書館紙相比存在了一部分的變更，所以不能以三份合同中的任一份來確定工程款，在此情況下，法院委托有關審價單位對該工程進行審價，以確定工程價款。

但如果雙方未備案的、實際履行的黑合同中存在應認定無效的情節(jié)的，則該案的審理應以無效原則處理。

如前文所述的茶亭公司訴東匯公司一案，法院經審理后認為，鑒于茶亭公司的施工資質，其不能承接工程價款超過1200萬元的施工項目，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》之規(guī)定，只有具備相應法律資質的法人單位才有資格與建設單位簽訂施工合同，不具備相應法律資質的單位簽訂的建設施工合同，屬于違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同，應認定為無效。雖然東匯公司與茶亭公司簽訂的1060萬元的合同經過備案，但該簽約的行為，是為了掩蓋雙方當事人實際履行的1900萬元合同是無效合同的這一事實，且事后，雙方亦未按該份備案合同予以履行，所以備案合同不能作為解決雙方爭議的依據(jù)。雖然雙方當事人簽訂的合同無效，但現(xiàn)已施工完畢，當事人亦進行了結算，所以應按雙方的實際履行情況認定本案基本事實，以此來認定工程價款，故本案不適用最高院司法解釋第21條之規(guī)定。茶亭公司主張以備案合同進行結算，無事實和法律依據(jù)，不應得到支持。

又如：申萬公司訴騰麒公司、杰格公司等建設工程合同糾紛案中，騰麒公司因需建造廠房，將該廠房工程交由杰格公司施工，雙方簽訂了施工合同，約定工程價款為193萬元。但因杰格公司無施工資質，杰格公司與申萬公司簽訂轉包合同，約定由申萬公司施工騰麒公司的廠房，工程價款為167萬元。后騰麒公司與申萬公司于同一天簽訂了兩份合同，其中一份未經備案的合同，約定工程價款為167萬元，而備案合同約定工程價款為193萬元。但在簽訂備案合同當天，上述三方當事人簽訂了相關的備忘錄，約定騰麒公司先行將工程款給付杰格公司，杰格公司視申萬公司之工程進度及質量再行合理給付予申萬公司，申萬公司不得直接向騰麒公司申領工程款。該工程施工期間，三方當事人按照上述備忘錄的約定進行了工程款的給付。而在工程竣工后，由于騰麒公司、杰格公司未將剩余工程款付予申萬公司，而引發(fā)糾紛。申萬公司要求騰麒公司按備案合同支付工程款，而騰麒公司與杰格公司均以申萬公司只能按167萬元的合同獲得款項，并認為付款主體為杰格公司而非騰麒公司為由提出抗辯。該案的發(fā)生就是因為申萬公司為獲得工程項目，而不得已在主合同之外，簽訂了補充協(xié)議，而杰格公司又非法將工程轉包給申萬公司，故杰格公司與申萬公司簽訂的合同屬于無效合同。根據(jù)法律規(guī)定，雖然上述合同被判定為無效，但該工程已竣工驗收合格，所以申萬公司有權依據(jù)其簽訂的合同主張工程款。對于該案工程總價款的認定，由于申萬公司與騰麒公司簽訂的兩份價款不一的合同，而雙方在此之后又未明確約定按哪份合同履行。由于本案系爭工程并非通過招投標進行，所以備案非合同成立的必備條件，故當事人間的工程價款結算應結合其簽約時的目的、實際履行情況予以確定。從該案相關合同的訂立過程來看，騰麒公司與杰格公司約定的工程款為193萬元，杰格公司與申萬公司約定了167萬元工程款，申萬公司與騰麒公司又簽訂有167萬元工程款的合同。在簽約后，杰格公司的付款額均與其和申萬公司簽訂的合同相一致，所以應認定各方當事人在簽約及履行中是按申萬公司取得167萬元工程款的合同來予以履行。故申萬公司主張193萬元工程款不應得到支持。

其三，如何判定最高院司法解釋第21條中的“實質性內容不一致”，以及在備案合同之后，雙方另行簽訂的補充協(xié)議或合同是否應認定為對備案合同的變更。

筆者認為，首先，該條文適用于必須經招投標才能簽訂的合同。對另行訂立合同，是否屬于對原備案合同的合理性變更，還是存在實質性內容的不同，該判斷標準關鍵在于合同的主要條款的認定，但是該些判斷有時候需要依賴于法官的自由裁量權，有時候則會產生分歧。由于黑白合同案件中，當事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，往往在合同變更上下功夫，打擦邊球，相當多的“黑合同”也正是以補充協(xié)議的形式出現(xiàn)的。對白合同哪些條款、何種程度的補充或變更才構成實質性的違反或背離而成為黑合同，這就需要我們在充分理解相關法律法規(guī)實質精神的基礎上結合案件事實進行具體的分析。

根據(jù)合同法第77條之規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。合同變更是指合同成立后，當事人在原合同的基礎的內容進行修改或者補充。分為廣義的合同變更和狹義的合同變更兩種。廣義的合同變更，包括合同主體的變更和合同內容的變更；狹義的合同變更，則僅指對合同內容的變更。我國《合同法》所規(guī)定的合同變更，是狹義上的合同變更，即合同內容的變更，指合同成立以后履行之前或者在合同履行開始之后尚未履行完畢之前，對合同內容的改變。由于當事人在訂立合同時，有時不可能對涉及合同的所有問題都做出明確的規(guī)定，在履行過程中也會出現(xiàn)一些客觀條件的變化，所以當事人協(xié)議變更合同既常見也應當被允許，這是契約意思自治原則的體現(xiàn)。特別是建筑工程作為一項復雜的系統(tǒng)工程，工程耗時較長，所以履約期間，一些當事人會就施工內容等合同條款進行變更。

所以，在審理中，可以從施工內容、工程價款、工程質量等方面對此予以認定。如經招投標而訂立的備案合同約定工程質量為優(yōu)良，或必須被評定到某種獎勵，而雙方當事人另行訂立的黑合同中約定質量為合格，那么我們就應該認定，此屬于實質性內容的不同。對于工程量的增減以及工程款的增減，筆者認為，在施工期間，對施工內容一成不變的施工項目是比較少的，很多工程在施工期間或多或少都會有部分項目內容的變更，那么因這些變更而另行簽訂的非備案合同會否引起實質性內容的不同呢？這里就有一個量的問題，如果變更的量較少，不影響到原先招投標的主要施工內容的，那么就不應當將此列為實質性內容的不同。但如果涉及到的內容足以占據(jù)到一個比較高的比例的，則應當認定為實質性內容的不同。但這一比例，目前在法律上未有所明確，有時還需要在案件的審理中，根據(jù)案件的實際情況，認定當事人在訂立備案合同中是否有規(guī)避法律的行為。

如果備案中標合同與另行簽訂的合同僅在工程價款上約定不一致，則應當認定另行簽訂的合同與備案中標合同實質性內容不一致，以備案中標合同的約定進行工程價款結算。如果備案中標合同與另行簽訂的合同不僅在價款上約定不一致，且在工程范圍、工程質量、工期等方面也發(fā)生了變更，同時該變更與工程價款的變化基本對等，當事人實際履行的也是變更后的合同，則要審查雙方簽約的目的、施工資質等問題，是否有規(guī)避法律禁止性規(guī)定的行為，從合同的效力上入手來進行審理。如果黑合同的內容雖然與白合同不一致，但是并未構成對白合同的實質性內容的違反或背離，筆者認為，只要符合當事人的真實意思表示并且不屬于合同法規(guī)定的合同無效的情形，這種情況應該認定為對白合同的合理變更及補充，其效力應當為法律所承認。

五、司法解釋適用中的問題

在司法實踐中，究竟是白合同有效還是黑合同有效，不同的法院有著不同的判決，不同的判決給市場主體帶來不同的價值導向，同時也給建設工程交易活動安全造成很大的不穩(wěn)定因素．并牽涉到工程款拖欠．農民工工資拖欠等重大問題。因此準確分析建設工程黑白合同的法律性質，正確地理解相關法律規(guī)定，確定建設工程黑白合同的法律效力，對穩(wěn)定建筑市場，保護交易安全有著重要意義。

最高院司法解釋二十一條制定的目的是為了從根本上制止建筑市場中的不法行為的發(fā)生，有利于維護建筑市場的公平競爭秩序，也有利于《招標投標法》的貫徹實施。但是目前所存在的問題相當復雜，“黑白合同”所涉及的法律問題也不僅僅是筆者所談到的這些，法院在建筑工程“黑白合同”糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法及合同法的相關規(guī)定，而是簡單地認定“白合同”有效，“黑合同”無效勢必會引起一系列法律適用上的混亂，也可能會影響建設單位的私權自治和契約自由權利的行使，這絕不是高法制定這一解釋的本意。

筆者認為，最高院司法解釋第21條的適用范圍是建設工程項目發(fā)包采用了招投標程序，并且根據(jù)中標文件簽訂了建設工程施工合同。這里所指的招投標應是指根據(jù)法律規(guī)定必須進行招投標訂立合同的施工項目，而直接發(fā)包即議標的項目則不在《解釋》調整范圍之內。另外，適用該規(guī)定應有兩個前提：（1）備案的合同必須是中標合同，且中標有效，且必須是通過真實的招投標活動，并根據(jù)招投標結果由招標人與投標人簽訂并備案的合同。未進行招標活動或者未進行實質意義的招投標活動而編造的出于辦理施工許可證等建設手續(xù)僅用于備案并明確約定不作實際履行的中標合同，不屬于該規(guī)定所指的備案的中標合同，不能以之作為結算工程款的依據(jù)，不應適用該規(guī)定。（2）對于實質性內容不一致的具體認定標準。是否對此應明確哪些方面屬于實質性內容，若施工項目明顯與備案合同的約定不一致，則是否有屬于合同無效情形在內，此時的實質性內容不一致就不能適用。而對于相同施工內容的，工程價款、工程質量等的約定有明顯不一致的，則應當認定是實質性內容不一致。

六、結語

通過以上的分析，我們可以清楚的認識到黑白合同的成因及審理中的難點，當前建筑市場供求不平衡，發(fā)包人的利益最大化要求與政府監(jiān)管之間的沖突是根本原因。從我們審判機關而言，要從多方面著手審理好該類案件，同時從政府的相關監(jiān)管部門而言，則需要防范黑白合同的形成，加強監(jiān)管，以規(guī)范整個建筑業(yè)市場。

黃蓓 滬一中院（作者系民二庭助理審判員）