在法定的五險(xiǎn)一金中，工傷保險(xiǎn)最受企業(yè)歡迎。原因無他，一是繳費(fèi)比例低，僅占工資總額的0.7%-1.5%；二是賠付額度高，工傷保險(xiǎn)基金負(fù)擔(dān)了工傷賠付的絕大部分。同時對1-4級傷殘職工全部由工傷保險(xiǎn)基金負(fù)擔(dān)。盡管有這樣那樣的好處，但實(shí)務(wù)中企業(yè)在運(yùn)作工傷保險(xiǎn)的過程中也會面臨一些風(fēng)險(xiǎn)。對此，筆者根據(jù)工傷保險(xiǎn)操作風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，梳理出工傷保險(xiǎn)的法律預(yù)防體系。

一、工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)核定。

工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)涉及三個參數(shù)：繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)費(fèi)率、待遇核算基數(shù)。

繳費(fèi)基數(shù)容易理解，即工傷保險(xiǎn)費(fèi)計(jì)算的基準(zhǔn)數(shù)，工傷保險(xiǎn)費(fèi)=繳費(fèi)基數(shù)×繳費(fèi)費(fèi)率，依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》第35條“用人單位應(yīng)當(dāng)按照本單位職工工資總額，根據(jù)社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定的費(fèi)率繳納工傷保險(xiǎn)”，即工傷保險(xiǎn)的繳費(fèi)基數(shù)是用人單位職工工資總額，具體來說就是用人單位平均工資。

但需要注意，這個平均工資有一定的范圍限定，平均工資應(yīng)當(dāng)在社平工資的60%-300%的區(qū)間內(nèi)，其依據(jù)如《陜西省實(shí)施工傷保險(xiǎn)條例辦法》第7條。

同時我們還需要注意一些特殊情況下的繳費(fèi)基數(shù)核算，如入職不滿一年發(fā)生工傷的職工，其繳費(fèi)基數(shù)有工資的，按照實(shí)發(fā)平均工資核算；無工資的，按照單位職工平均工資核算。企業(yè)屬于特殊行業(yè)，如建筑、服務(wù)、礦山等行業(yè)中難以直接按照工資總額計(jì)算繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)的建筑施工企業(yè)、小型服務(wù)企業(yè)、小型礦山企業(yè)等，依據(jù)人社部《部分行業(yè)企業(yè)工傷保險(xiǎn)費(fèi)繳納辦法》“建筑施工企業(yè)可以實(shí)行以建筑施工項(xiàng)目為單位，按照項(xiàng)目工程總造價的一定比例，計(jì)算繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”、“商貿(mào)、餐飲、住宿、美容美發(fā)、洗浴以及文體娛樂等小型服務(wù)業(yè)企業(yè)以及有雇工的個體工商戶，可以按照營業(yè)面積的大小核定應(yīng)參保人數(shù)，按照所在統(tǒng)籌地區(qū)上一年度職工月平均工資的一定比例和相應(yīng)的費(fèi)率，計(jì)算繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)；也可以按照營業(yè)額的一定比例計(jì)算繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”、“小型礦山企業(yè)可以按照總產(chǎn)量、噸礦工資含量和相應(yīng)的費(fèi)率計(jì)算繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”。

繳費(fèi)費(fèi)率也在一定程度上影響工傷成本，各省的繳費(fèi)費(fèi)率均按照不同行業(yè)設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，以陜西省為例，陜西省一類行業(yè)主要是服務(wù)業(yè)，繳費(fèi)費(fèi)率是0.7%；二類行業(yè)主要是生產(chǎn)或商業(yè)，繳費(fèi)費(fèi)率1.0%；三類行業(yè)屬于高危行業(yè)如建筑、裝潢，繳費(fèi)費(fèi)率1.5%。

工傷待遇核算基數(shù)在《工傷保險(xiǎn)條例》中被稱為“本人工資”，即《工傷保險(xiǎn)條例》第64條“職工因工作遭受傷害或者患職業(yè)病前12個月平均月繳費(fèi)工資”。對于本人工資的理解，需要澄清兩個誤區(qū)：一是本人工資并非職工個人工資，在工傷糾紛中，職工往往以個人工資作為核算工傷待遇的標(biāo)準(zhǔn)，而認(rèn)為工傷保險(xiǎn)待遇存在差額，豈不知是其計(jì)算基數(shù)存在錯誤，忽略了本人工資為繳費(fèi)工資的屬性；二是本人工資也有一定的范圍限定，應(yīng)當(dāng)在社平工資的60%-300%的區(qū)間內(nèi)核定本人工資。

二、工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)“真空期”預(yù)防。

當(dāng)前部分地區(qū)新入職員工的工傷繳納存在當(dāng)月繳費(fèi)次月生效的問題，入職一個月也成為一段“社保真空期”，如上述的案子發(fā)生在員工入職一個月內(nèi)，則企業(yè)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任亦應(yīng)由其承擔(dān)。但我們不難發(fā)現(xiàn)，入職一個月往往也是職工工傷的高發(fā)時期，職工因不熟悉操作或者單位環(huán)境極容易發(fā)生事故，因此企業(yè)應(yīng)當(dāng)作出預(yù)防措施，解決入職一月的工傷保險(xiǎn)真空期。

對如何解決“工傷繳費(fèi)真空期”，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面處理：

1、入職與用工的分離�！秳趧雍贤�法》第十條規(guī)定建立勞動關(guān)系的標(biāo)志是用工，這個標(biāo)準(zhǔn)的確定了兩個時間，即訂立書面勞動合同的時間和用工的時間。單位和勞動者在用工之前訂立勞動合同的，在勞動合同生效至用工期間內(nèi)，雙方之間尚未形成勞動關(guān)系，而是一種民事合同關(guān)系。因此實(shí)務(wù)操作中，可以采用勞動合同訂立時間與用工時間分離的做法，在給員工發(fā)放的offer中，確定用工時間為社保繳費(fèi)生效時間，從而避免真空期的存在。

2、商業(yè)保險(xiǎn)補(bǔ)充。對入職一個月的“真空期”，因雙方之間形成的是一種民事法律關(guān)系，不適用勞動法律的相關(guān)內(nèi)容，但為了保障職工免遭外來侵害的印象，實(shí)現(xiàn)順利用工，可以通過為員工參加短期商業(yè)保險(xiǎn)的方式規(guī)避外來侵害。

3、勞務(wù)派遣。就勞務(wù)派遣用工形式來說，勞動關(guān)系歸于勞務(wù)派遣公司，當(dāng)然工傷保險(xiǎn)也是由勞務(wù)派遣公司繳納，因此用人單位可以選擇與勞務(wù)派遣公司合作，從勞務(wù)派遣公司輸出人員。而這些輸出人員因其勞動關(guān)系長期在派遣公司，其工傷保險(xiǎn)已經(jīng)為派遣公司繳納，用人單位無須再考慮工傷保險(xiǎn)繳納問題，通過風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁的方式，能夠很好地規(guī)避工傷保險(xiǎn)繳費(fèi)的真空期。

三、工傷認(rèn)定申請流程。

工傷認(rèn)定是一種行政確認(rèn)行為，需要用人單位或者工傷職工向當(dāng)?shù)厝松绮块T申請工傷認(rèn)定。對工傷認(rèn)定的申請有幾個要點(diǎn)需要注意：

1、用人單位申請工傷認(rèn)定的一個月期限。《工傷保險(xiǎn)條例》第17條規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)在事故發(fā)生之日或者診斷鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)提請工傷認(rèn)定，如未及時申請的在此期間發(fā)生的費(fèi)用由用人單位負(fù)擔(dān)。這就要求用人單位申請工傷必須及時，如果超過一個月未申請的，則一個月期滿至申請之日發(fā)生的費(fèi)用，主要是醫(yī)療費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)、食宿費(fèi)均由用人單位負(fù)擔(dān)，工傷保險(xiǎn)基金不予報(bào)銷。

2、工傷責(zé)任主體的選擇。一般來說承擔(dān)工傷主體責(zé)任的都是職工勞動關(guān)系所在單位，但是需要注意特殊情況下工傷主體責(zé)任的轉(zhuǎn)移。依據(jù)最高院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》第3條“職工和兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系的，由事故發(fā)生時工作的的單位承擔(dān)責(zé)任”、“勞務(wù)派遣員工在用工單位發(fā)生工傷事故的，勞務(wù)派遣單位承擔(dān)責(zé)任”、“指派到其他單位工作發(fā)生事故的，指派單位承擔(dān)責(zé)任”、“用工單位非法轉(zhuǎn)包給無用工主體資格的組織或自然人的，用工單位承擔(dān)責(zé)任”、“個人掛靠經(jīng)營的，個人聘用人員發(fā)生事故，掛靠單位承擔(dān)責(zé)任”。

3、工傷事實(shí)舉證責(zé)任倒置。

工傷認(rèn)定中有兩類事實(shí)需要加以證明，一是勞動關(guān)系歸屬或者其責(zé)任主體歸屬證明，這類事實(shí)一般需要申請人加以證明，其舉證責(zé)任在申請人一方；二是工傷事實(shí)的舉證責(zé)任。對工傷事實(shí)的證明依據(jù)《工傷認(rèn)定辦法》第17條，由用人單位負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，用人單位不舉證，則會根據(jù)職工和工傷部門調(diào)查的證據(jù)予以認(rèn)定。

4、工傷認(rèn)定的時限。

工傷認(rèn)定時限是一個容易被忽視的要素，《工傷保險(xiǎn)條例》第17條規(guī)定了一年的認(rèn)定時效，自事故發(fā)生之日或被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起。同時一年時效也不適用時效中斷、中止，是一個固定的時間段。這就提醒用人單位或職工要及時申報(bào)工傷，以免因超過一年時效喪失工傷認(rèn)定的機(jī)會。

但隨著最高院《關(guān)于審理工傷保險(xiǎn)行政案件若干問題的規(guī)定》的實(shí)行，一年時效的規(guī)定也有所松動，解釋第7條規(guī)定了超過一年時效認(rèn)定工傷的特殊情形，包括“不可抗力、人身自由限制、用人單位原因、社保登記不完善、勞動關(guān)系訴訟”。

四、工傷保險(xiǎn)申報(bào)賠付限制。

工傷賠付申報(bào)是企業(yè)工傷運(yùn)作的一個重點(diǎn)環(huán)節(jié)，只有通過工傷賠付申報(bào)才能獲得工傷保險(xiǎn)基金賠付。但在這個階段，企業(yè)也存在一些認(rèn)識誤區(qū)，導(dǎo)致不能順利獲取賠付。筆者梳理出這一階段工傷賠付存在的三大限制。

1、工傷定點(diǎn)醫(yī)院限制。《工傷保險(xiǎn)條例》第30條第2款規(guī)定“治療職工工傷應(yīng)當(dāng)在簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)，情況緊急的可就近就醫(yī)”，據(jù)此各地的社保經(jīng)辦部門均要求提供定點(diǎn)醫(yī)院的工傷醫(yī)療費(fèi)票據(jù)，如果是非定點(diǎn)醫(yī)院，極有可能拒絕賠付。

2、工傷醫(yī)療目錄限制。對工傷的治療一般必須按照工傷保險(xiǎn)診治項(xiàng)目目錄、藥品目錄、住院服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的范圍治療。如果超過這個范圍，則不屬于工傷賠付的范圍，不能獲得工傷賠付。

3、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金解除終止限制。兩個一次性的賠付前提是勞動合同解除或者終止，而且兩個一次性計(jì)算基數(shù)是按照解除或者終止時的社會平均工資計(jì)算。建議單位在管理工傷職工時，需要考慮雙方是否解除以及解除的時間，避免因解除跨年度而引發(fā)兩個一次性賠付的增加。

五、工傷賠付商業(yè)補(bǔ)充操作。

依據(jù)《社會保險(xiǎn)法》第38條、39條，工傷賠付分為工傷保險(xiǎn)基金支付項(xiàng)目和企業(yè)負(fù)擔(dān)項(xiàng)目。企業(yè)負(fù)擔(dān)項(xiàng)目包括：停工留薪期工資、五-六級傷殘津貼、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。對這三部分，企業(yè)可以采用商業(yè)保險(xiǎn)補(bǔ)充的操作模式，規(guī)避企業(yè)負(fù)擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即和保險(xiǎn)公司訂立工傷補(bǔ)充保險(xiǎn)，并在合同中約定以此沖抵企業(yè)負(fù)擔(dān)部分，實(shí)現(xiàn)企業(yè)工傷的“零賠付”。

六、工傷私了協(xié)議的運(yùn)用。

在處理工傷案件的過程中，企業(yè)往往偏愛工傷私了，和職工簽訂工傷私了協(xié)議，一攬子解決工傷問題。但需要防范工傷私了協(xié)議的風(fēng)險(xiǎn)，私了協(xié)議風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在協(xié)議效力的認(rèn)定。

對經(jīng)過工傷認(rèn)定和傷殘等級評定，達(dá)成的工傷私了協(xié)議。這種情形下，經(jīng)過工傷認(rèn)定和傷殘等級評定，工傷職工或其近親屬的工傷保險(xiǎn)待遇請求權(quán)是確定的，而并非不確定，如果當(dāng)事人雙方已經(jīng)知悉工傷認(rèn)定的結(jié)論和傷殘等級，且對工傷保險(xiǎn)待遇的賠償標(biāo)準(zhǔn)了解的情況下，作出工傷私了的協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同，承認(rèn)其法律效力。即使協(xié)議低于法定標(biāo)準(zhǔn)，如無強(qiáng)迫或者威脅等情形的，同樣應(yīng)認(rèn)定協(xié)議的效力。

對未經(jīng)過工傷認(rèn)定或傷殘等級評定，達(dá)成工傷私了協(xié)議。工傷認(rèn)定是對事故傷害是否屬于工傷的定性，傷殘等級是對工傷的定量認(rèn)定。在沒有經(jīng)過工傷認(rèn)定或者傷殘等級評定而達(dá)成工傷私了協(xié)議，可能會出現(xiàn)兩種情形，一是私了協(xié)議所確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)高于應(yīng)依法享受的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)；二是賠償標(biāo)準(zhǔn)低于應(yīng)依法享受的工傷待遇標(biāo)準(zhǔn)。對此的處理，筆者認(rèn)為從勞動爭議保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，如協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)高于依法應(yīng)享受的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定是雙方真實(shí)意思的表示，按照協(xié)議確定的標(biāo)準(zhǔn)由用人單位向工傷職工或其近親屬支付工傷賠償；如協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)低于依法應(yīng)享受的標(biāo)準(zhǔn)，在仲裁實(shí)務(wù)中應(yīng)允許勞動者通過提起重大誤解或者顯失公平，對協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)予以補(bǔ)差。

七、工傷案件訴訟策略。

工傷案件具有一定的特殊性，主要表現(xiàn)在程序繁瑣、取證困難、案件耗時過長。工傷案件需要經(jīng)過工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定、勞動仲裁、法院一二審，整個程序走完一般需要一至兩年的時間。同時一些工傷案件還需要先行確認(rèn)勞動關(guān)系，一些用人單位也會惡意拖延，提起工傷行政復(fù)議、行政訴訟、勞動能力復(fù)檢程序，更進(jìn)一步拉長了工傷案件的處理期限。

對工傷案件的處理，職工或其家屬和企業(yè)之間是兩種不同的心態(tài)。職工希望快捷方便地處理，盡快、盡多地獲取工傷賠付。而企業(yè)希望盡可能降低損失，減少企業(yè)賠付責(zé)任。這就導(dǎo)致企業(yè)會根據(jù)員工的配合態(tài)度制定不同的訴訟策略，如員工不配合或者要價太高，企業(yè)會拉長程序，拖延時間，逼迫員工配合；如員工態(tài)度積極，愿意和企業(yè)協(xié)商，則一般會通過訂立私了協(xié)議的方式化解雙方之間的糾紛，盡快完結(jié)工傷案件。

八、多元化用工防范工傷風(fēng)險(xiǎn)。

對工傷案件的處理，預(yù)防是重點(diǎn)。對此，筆者提出了多元化用工的工傷預(yù)防方案，企業(yè)可以根據(jù)崗位、員工要求、組織結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)多元化用工模式。按照下表：

其中的特殊勞動關(guān)系、民事勞務(wù)關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系因其非勞動關(guān)系或者勞動關(guān)系轉(zhuǎn)移，如員工發(fā)生事故，不會造成工傷的后果，可以在一定程度上規(guī)避企業(yè)工傷風(fēng)險(xiǎn)。