【導(dǎo)讀】

此文為工程疑難法律問題各地高院觀點匯總與評析之實際施工人篇�，F(xiàn)行法律法規(guī)中并無關(guān)于“實際施工人”的規(guī)定，其概念和制度來源于《最高院司法解釋》第4條、25條、26條，這一規(guī)定在一定程度上突破了合同相對性，賦予實際施工人起訴發(fā)包人主張工程價款的權(quán)利，并規(guī)定發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。此后有關(guān)實際施工人的訴訟案件大量出現(xiàn)，并引發(fā)爭議不斷，甚至頻頻發(fā)生濫用實際施工人制度損害發(fā)包人利益的現(xiàn)象。為此，本篇將對實際施工人制度存在的三大疑難法律問題予以解析，以供參考。

疑難法律問題點之：如何認(rèn)定實際施工人

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》第四條規(guī)定：“……沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義……”。第二十六條第1款規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理�！笨梢�，最高院認(rèn)為實際施工人是轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同、掛靠合同等無效合同的相對人。但現(xiàn)實中建設(shè)工程常常被層層轉(zhuǎn)包、違法分包，除了無效合同的相對人外，還可能存在“一包”、“二包”等經(jīng)層層轉(zhuǎn)包或違法分包后實際負(fù)責(zé)施工的民事主體。司法實踐對于實際施工人的認(rèn)定仍然存在一定模糊認(rèn)識，甚至出現(xiàn)將合法的勞務(wù)分包人、農(nóng)民工個人等均認(rèn)定為實際施工人，擴大了實際施工人的適用范圍的現(xiàn)象。對于如何具體認(rèn)定實際施工人，各地高院的規(guī)定不盡相同。

【各地高院觀點】

《江蘇高院指南》規(guī)定：為了有利地保護農(nóng)民工合法權(quán)益，認(rèn)定實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為案件當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人主要指違法分包人和轉(zhuǎn)包的承包人。

《安徽高院指導(dǎo)意見》第1條規(guī)定：“因轉(zhuǎn)包、分包建設(shè)工程發(fā)生糾紛，實際施工人起訴承包人索要工程款的，一般不追加發(fā)包人為案件當(dāng)事人，但為查明案件事實需要，人民法院可追加發(fā)包人為第三人�！钡�2條規(guī)定：“實際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實際施工人或被掛靠單位單獨起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人；發(fā)包人起訴實際施工人或被掛靠單位的，人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人�！�

《山東高院紀(jì)要（2011年討論稿）》規(guī)定：實際施工人應(yīng)當(dāng)是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，包括轉(zhuǎn)包合同的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同的承包人、借用資質(zhì)（包括掛靠）的承包人等三類人，可以是法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體，而不包括合法的專業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。

《北京高院解答》規(guī)定：“實際施工人”是指無效建設(shè)工程施工合同的承包人，即違法的專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包合同的承包人、轉(zhuǎn)承包人、借用資質(zhì)的施工人（掛靠施工人）；建設(shè)工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。

【歸納與評析】

盡管大多數(shù)地方高院并未對如何具體認(rèn)定實際施工人作出規(guī)定，但從其關(guān)于實際施工人訴訟權(quán)利的規(guī)定可以看出，基本認(rèn)為非法轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠合同的相對人是實際施工人。北京高院、山東高院對此有明確規(guī)定。其中，北京高院的觀點最為典型——實際施工人是指無效施工合同的承包人，包括違法分包的承包人、轉(zhuǎn)包的承包人、掛靠施工人；工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包的，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終投入資金、材料和勞力進行施工的法人、非法人企業(yè)、個人合伙、包工頭等民事主體。山東高院則明確指出實際施工人的范圍不包括合法的專業(yè)分包承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人、直接提供勞動力的農(nóng)民工。江蘇高院雖未明確規(guī)定如何認(rèn)定實際施工人，但從其關(guān)于保護農(nóng)民工權(quán)益的表述可見其認(rèn)為農(nóng)民工不屬于實際施工人。

工程施工最基本的投入是“人（勞動力）”、“材（材料設(shè)備）”、“機（機械機具）”，因此認(rèn)定實際施工人也應(yīng)當(dāng)抓住這一本質(zhì)。在工程經(jīng)數(shù)次轉(zhuǎn)包或違法分包的情況下，實際施工人應(yīng)當(dāng)是最終投入資金，組織“人、材、機”進行施工的民事主體。例如，在“廣東省煤炭建設(shè)（集團）有限公司等與鐘達(dá)建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案”的(2011)瓊民一終字第39號二審民事判決書中，海南省高級人民法院認(rèn)為：“根據(jù)鐘達(dá)與廣煤建海南分公司簽訂的內(nèi)部承包協(xié)議約定，由鐘達(dá)作為怡和園小區(qū)項目的組織者，組建怡和園小區(qū)項目部承包施工。后鐘達(dá)又借用了廣煤建公司的名義與三林公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》承包怡和園小區(qū)項目。從簽訂承包協(xié)議至鐘達(dá)退出怡和園小區(qū)項目以前，鐘達(dá)已經(jīng)全面履行了合同，組建了怡和園小區(qū)項目部。雖然鐘達(dá)將所承包的工程進行了分包，但工程并非全部分包而是包工不包料，其仍需要組織工程進行施工，并支付工程所應(yīng)支出的相應(yīng)費用。因此，其是本案的實際施工人，有權(quán)提起本案訴訟。”

疑難法律問題之：如何防止濫用實際施工人制度

【爭議問題描述】

《最高院司法解釋》第二十六條第2款規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任�！痹撘�(guī)定在一定程度上突破了合同相對性，自施行以來，部分當(dāng)事人濫用該制度，損害發(fā)包人利益的現(xiàn)象時有發(fā)生。審判實踐中甚至出現(xiàn)了實際施工人并不存在投訴無門的情況，其合同相對人也具備支付工程款的實力，而原告只是為向發(fā)包人索要超出合同約定的高額利益，甚至原告與其有合同關(guān)系的相對人串通，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟。

由于發(fā)包人與實際施工人之間并不存在合同關(guān)系，有的發(fā)包人對工程被轉(zhuǎn)包或被幾經(jīng)轉(zhuǎn)包并不知情，對實際施工人的工作情況不了解，對工程支出的實際費用更是無從考證。此種情況下，以實際施工人名義提起訴訟的原告虛構(gòu)事實，偽造證據(jù)，將工程量做大，工程費用提高，向發(fā)包人惡意主張高額工程款，企圖通過惡意訴訟索取不正當(dāng)利益。由于發(fā)包人對轉(zhuǎn)包、違法分包合同的履行情況并不知情，難以抗辯，訴訟結(jié)果極有可能損害發(fā)包人的利益。對此問題，僅北京高院、浙江高院有所規(guī)定。

【各地高院觀點】

《北京高院解答》第18條規(guī)定：“……法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不得隨意擴大《解釋》第二十六條第二款的適用范圍。對于不屬于前述范圍的當(dāng)事人依據(jù)該規(guī)定以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴�！钡�19條進一步規(guī)定：“實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟，發(fā)包人在其欠付違法分包人或轉(zhuǎn)包人工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以其未欠付工程款為由提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任�！�

《浙江高院解答》規(guī)定：實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

【歸納與評析】

北京高院的規(guī)定要求“嚴(yán)格實際施工人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)”，對不屬于實際施工人而企圖利用實際施工人制度“以發(fā)包人為被告主張欠付工程款的，應(yīng)當(dāng)不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。”并且在訴訟主體的確定方面，北京高院在《最高院司法解釋》的基礎(chǔ)上，進一步規(guī)定：當(dāng)實際施工人以違法分包人、轉(zhuǎn)包人為被告要求支付工程款的，“法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告”；當(dāng)實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，“應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟”。

浙江高院則強調(diào)只有在“實際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效”的情況下，才可適用實際施工人制度。

目前司法實踐中，實際施工人起訴發(fā)包人并主動披露其違法行為，積極向法院提供轉(zhuǎn)包合同、違法分包合同或借用資質(zhì)協(xié)議等，發(fā)包人雖極力主張合同相對性但最終仍被判承擔(dān)責(zé)任的案例屢見不鮮，但是當(dāng)發(fā)生發(fā)包人主動提出存在實際施工人的情況時，往往因發(fā)包人舉證困難導(dǎo)致其主張難以得到法院支持。

有鑒于此，嚴(yán)格限制濫用實際施工人制度損害發(fā)包人權(quán)益的現(xiàn)象顯得尤為重要。對此，最高人民法院馮小光法官的觀點較為清晰全面，可供審判實踐借鑒：

首先，原則上不準(zhǔn)許實際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟；只有在實際施工人的合同相對方破產(chǎn)、下落不明等實際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權(quán)利實現(xiàn)的情形下，才準(zhǔn)許實際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒有合同關(guān)系的當(dāng)事人為被告的訴訟。

其次，適用《最高院司法解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均應(yīng)當(dāng)無效。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應(yīng)當(dāng)全面實際履行；發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負(fù)有履行義務(wù)，對合同之外的人不負(fù)擔(dān)履行義務(wù)；如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負(fù)擔(dān)合同義務(wù)外，還要負(fù)擔(dān)合同以外的義務(wù)，這對合同當(dāng)事人而言是不公平的，是簽約時無法預(yù)料的，不能保障交易安全。

第三，不準(zhǔn)許借用實際施工人名義，以適用《最高院司法解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權(quán)益。

疑難法律問題之：發(fā)包人向?qū)嶋H施工人付款的有效性認(rèn)定

【爭議問題描述】

根據(jù)《最高院司法解釋》第二十六條第2款規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。同時第二條又規(guī)定，施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。也就是說，施工合同因存在掛靠等原因而無效的，實際施工人和承包人都有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。

在實際施工人起訴發(fā)包人的情況下，因發(fā)包人僅在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，因此發(fā)包人已向承包人支付的工程款應(yīng)認(rèn)定有效無疑；但是在承包人起訴發(fā)包人的情況下，發(fā)包人已向?qū)嶋H施工人支付的工程款能否主張抵扣，司法實踐中存在較大爭議。對此問題，先看看各地高院作何規(guī)定。

【各地高院觀點】

《江蘇高院意見》規(guī)定：承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外。

《廣東高院指導(dǎo)意見》規(guī)定：承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，應(yīng)予支持，但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外。

《重慶高院指導(dǎo)意見》規(guī)定：發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查確已支付且付款正當(dāng)?shù)�，可以支持�?/SPAN>

《北京高院解答》規(guī)定：承包人依據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但當(dāng)事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認(rèn)或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向合法分包人、實際施工人支付的除外。

【歸納與評析】

江蘇高院、廣東高院、重慶高院的觀點基本一致，即承包人請求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張對其已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的工程款進行抵扣的，應(yīng)予支持。但同時，三地高院都作出了相應(yīng)的限制性規(guī)定。

江蘇高院規(guī)定了但書條款：“但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外”，以防范發(fā)包人與實際施工人惡意串通損害承包人利益的情況，但是該規(guī)定將舉證責(zé)任分配給了承包人，而現(xiàn)實中承包人要舉證證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通存在舉證困難的問題。

廣東高院則規(guī)定：“但發(fā)包人未經(jīng)承包人同意向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分除外”，根據(jù)該規(guī)定，發(fā)包人主張抵扣的價款應(yīng)以實際施工人應(yīng)得工程款為限，對于發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的超出其應(yīng)得工程款以外的部分，則由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。應(yīng)該說這一規(guī)定更為合理，但審判實踐中仍有難點，即如何認(rèn)定實際施工人應(yīng)得的工程款。

重慶高院則規(guī)定：“經(jīng)審查確已支付且付款正當(dāng)?shù)�，可以支持”，即由人民法院根�?jù)具體案件情況進行審查確認(rèn)、自由裁量，保證了一定的靈活性，但也可能帶來裁判尺度不統(tǒng)一的問題。

北京高院的觀點則與江蘇、廣東、重慶三地高院明顯不同。北京高院首先規(guī)定：“承包人要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人主張將其已向合法分包人、實際施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持”，即持基本否定態(tài)度，但同時規(guī)定了但書條款：“但當(dāng)事人另有約定、生效判決、仲裁裁決予以確認(rèn)或發(fā)包人有證據(jù)證明其有正當(dāng)理由向合法分包人、實際施工人支付的除外�！庇纱丝梢�，與上述三地高院的規(guī)定相比，北京高院的規(guī)定中發(fā)包人的舉證責(zé)任最重。

綜上分析，在工程實踐中發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工合同的約定向承包人支付工程款。在承包人要求發(fā)包人直接將工程款支付給第三人（可能是實際施工人）時，發(fā)包人應(yīng)謹(jǐn)慎對待，一般可予拒絕。若發(fā)包人同意的，則應(yīng)取得承包人書面委托授權(quán)文件，或者與承包人簽訂協(xié)議明確支付的款項在分包工程款中扣除，并且應(yīng)注意支付總額不應(yīng)超過欠付的分包工程款，以防范付款有效性不能被認(rèn)定的風(fēng)險。

【參考資料】

1、《最高院司法解釋》——《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）

2、《北京高院解答》——《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（2012年8月）

3、《江蘇高院意見》——《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）

4、《江蘇高院指南》——《江蘇省高級人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》

5、《安徽高院指導(dǎo)意見》——《安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》（2009年5月4日）

6、《山東高院紀(jì)要（2011年討論稿）》——《2011年山東省高級法院民事審判工作會議紀(jì)要（認(rèn)論稿）》

7、《廣東高院指導(dǎo)意見》——《廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2011]37號）

8、《重慶高院指導(dǎo)意見》——《重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見》（2007年11月22日）