作者：伍金雄 蔡正華

來(lái)源：華辯網(wǎng)

賄賂犯罪中幾個(gè)需要厘清的問(wèn)題

第一部分、關(guān)于收受財(cái)物時(shí)退后及還或上交的問(wèn)題

一、“及時(shí)退還或者上交”的法律含義,是否僅僅指向時(shí)間概念？

最高人民法院 最高人民檢察院(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“兩高”)關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的通知[二○○七年七月八日,法發(fā)〔2007〕22號(hào)]第九條規(guī)定:“國(guó)家工作人員收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄”。這里的“及時(shí)退還或者上交”，指向的是不是某一個(gè)特定的時(shí)間概念或者時(shí)間段，是否根據(jù)”退還或者上交的時(shí)間”認(rèn)定是否犯罪？

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，參照中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于嚴(yán)禁黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在公務(wù)活動(dòng)中接受和贈(zèng)送禮金、 有價(jià)證券的通知》（一九九三年四月二十七日）第三條“各級(jí)黨政機(jī)關(guān)及其工作人員在涉外活動(dòng)中，由于難以謝絕而接受的禮金和有價(jià)證券，必須在一個(gè)月內(nèi)全部交出并上繳國(guó)庫(kù)。凡不按期交出的，以貪污論處”；以及《關(guān)于對(duì)黨和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在國(guó)內(nèi)交往中收受的禮品實(shí)行登記制度的規(guī)定》 (中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳1995年4月30日印發(fā)) 第三條“按照第二條的規(guī)定須登記的禮品，自收受禮品之日起(在外地接受禮品的，自回本單位之日起)一個(gè)月內(nèi)由本人如實(shí)填寫(xiě)禮品登記表，并將登記表交所在機(jī)關(guān)指定的受理登記的部門(mén)。受理登記的部門(mén)可將禮品的登記情況在本機(jī)關(guān)內(nèi)公布”；再者，《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》（2007年6月8日）第十條“收受請(qǐng)托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是違紀(jì)”。持此觀點(diǎn)者認(rèn)為:只要行為人在收受請(qǐng)托人財(cái)物后在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“及時(shí)退還或者上交”，不是受賄。

我們認(rèn)為，這種理解有失偏頗，且與我們的刑事犯罪構(gòu)成理論及現(xiàn)行法律相違背，不可作為對(duì)此類(lèi)情況的認(rèn)定和處理依據(jù)。

第一，上述文件，作為黨紀(jì)、政紀(jì)規(guī)范要求，不涉及最為嚴(yán)厲的犯罪和刑事處罰問(wèn)題而做出此類(lèi)規(guī)定，無(wú)可厚非，但是卻不是一個(gè)嚴(yán)格的法律概念和要素。至少,這類(lèi)黨紀(jì)政紀(jì)文件,并沒(méi)有嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律中的“主客觀一致”的歸責(zé)或歸罪原則。

第二，前述“兩辦”的文件中指出的“難以謝絕”，本身就包含了“不想收、不愿收”的含義，而且是自始開(kāi)始的主觀意愿和心態(tài)。這就說(shuō)明，單純考察退還的時(shí)間從而決定是否構(gòu)成犯罪，是有所欠缺的，也是不科學(xué)的。我們不能認(rèn)為超過(guò)一個(gè)月就改變了“不想收、不愿收”的主觀心態(tài)，更不能據(jù)此認(rèn)定在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交就是沒(méi)有受賄故意，超過(guò)一個(gè)月就一定有受賄的故意。

第三、前述文件，將受賄行為提出“以貪污論處”，本身就缺乏應(yīng)有的法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)。按照罪刑法定原則，縱觀我國(guó)刑法，以一定時(shí)間段作為犯罪構(gòu)成予以認(rèn)定的，寥寥無(wú)幾，比如挪用公款、挪用資金罪中的“進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的情形等”。因此，我們不能以黨紀(jì)政紀(jì)文件要求的退還或者上交的時(shí)間，作為認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。否則，不但違反罪刑法定原則，亦有客觀歸罪的重大嫌疑。

值得注意的是，兩高的上述規(guī)定，無(wú)論從文字表述，還是文件所涉及的受賄的幾個(gè)具體問(wèn)題（比如以特定交易方式、干股、合作辦公司、收受車(chē)輛房產(chǎn)、特定關(guān)系人、事前事后受賄、以賭博形式受賄等等），幾乎是復(fù)制了中紀(jì)委的文件。似有病急亂吃藥的應(yīng)景嫌疑。兩高有關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)出臺(tái)該規(guī)定的理解是：行為人及時(shí)退還或者上交的，說(shuō)明其主觀上不具有受賄的故意。我們認(rèn)為，這一理解，邏輯上屬于典型的因果倒置錯(cuò)誤，論證方法上屬于客觀歸罪錯(cuò)誤。因此，確有必要就此問(wèn)題展開(kāi)研究并予以澄清。

二、“收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交”不構(gòu)成受賄的理解和認(rèn)定？在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)退還或者上交不是受賄？

我們先來(lái)看一個(gè)案例：某法院審委會(huì)委員、刑事審判第一庭庭長(zhǎng)，在其任職期間，該庭受理一起故意殺人二審案件（一審判決死刑立即執(zhí)行）。某日，該被告人兄弟通過(guò)其同學(xué)邀約聚會(huì)。聚會(huì)完畢，其同學(xué)拿出一個(gè)檔案袋說(shuō)：這里面是該案件被告人的辯護(hù)律師準(zhǔn)備的一套資料，可以證明該被告人可以不適用死刑立即執(zhí)行，請(qǐng)抽空看看。該庭長(zhǎng)順手接過(guò)檔案袋置于其私家車(chē)后背箱內(nèi)。數(shù)月后，該案二審維持一審判決。該庭長(zhǎng)被舉報(bào)。后從其私家車(chē)后備箱里搜出該檔案袋，從未拆封的檔案袋中搜出辯護(hù)律師的一套辯護(hù)資料，外加一張銀行卡（內(nèi)存金額5萬(wàn)元，背面寫(xiě)有密碼）。經(jīng)查該案二審卷宗，未見(jiàn)該庭長(zhǎng)有不當(dāng)審判或司法行為。該案如何處理？

我們認(rèn)為,不能僅僅以是否在一個(gè)月內(nèi)退還或者上交作為是否構(gòu)成受賄犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于所謂的“及時(shí)退還或者上交”，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面予以考察，綜合分析認(rèn)定。

1、行為人主觀上的明知，即是否明知請(qǐng)托人有不當(dāng)利益請(qǐng)求，包括意圖謀取違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求行為人提供違反法律、法規(guī)、國(guó)家政策和國(guó)務(wù)院各部門(mén)規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件，且明知請(qǐng)托人送與財(cái)物。我們知道，受賄犯罪屬于典型的權(quán)錢(qián)交易或者權(quán)利尋租。行為人之所以能夠受人所托，正是因?yàn)橛善渎殑?wù)、職權(quán)之便或者相應(yīng)的影響力，有能力為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益；另一方面，請(qǐng)托人也正是為了達(dá)成自己的利益需求，才愿意花費(fèi)財(cái)物請(qǐng)托于人。因此，對(duì)于該類(lèi)案件，我們可以從證據(jù)材料綜合分析，確定行為人是否具有以上明知的情形。

2、主觀上是否有收受的故意。主觀心態(tài)總是通過(guò)特定的行為予以反映和表現(xiàn)，而不在于行為人如何自我辯解。既不應(yīng)因?yàn)樾袨槿寺暦Q(chēng)不想收受就認(rèn)定其不具有收受的故意，也不能因?yàn)檎?qǐng)托人的財(cái)物客觀上被行為人（或其利害關(guān)系人）掌控而認(rèn)定行為人一定具有收受的故意。我們認(rèn)為：“及時(shí)退還或者上交”的法律邏輯前提是行為人在收受財(cái)物時(shí)的非主觀性和非自愿性，是被動(dòng)收受的，或者是在請(qǐng)托人送財(cái)物時(shí)不知情或無(wú)法推脫時(shí)收下。因此，我們可以從是否知情、是否明確拒絕或推脫，對(duì)財(cái)物是否使用或者處置，是否有退還的行為，以及是否具備退還或上交的條件，或者是否有影響或限制退還或上交的客觀環(huán)境等方面加以分析確定。

3、客觀上是否有退還或者上交的行為。這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)樯婕巴庠诘男袨楸憩F(xiàn)，比較好確定，比如反復(fù)多次地、堅(jiān)決地催促對(duì)方取回所送財(cái)物,或者已經(jīng)具體地交待了下屬或家人去退還財(cái)物。司法實(shí)踐中要注意的是，是否有制約、限制、影響行為人退還或者上交的客觀原因或者情形導(dǎo)致未能及時(shí)退還。現(xiàn)實(shí)生活中這類(lèi)原因或情形紛繁復(fù)雜，不勝枚舉。比如突然生病無(wú)法處理個(gè)人事務(wù)，遭遇不可抗力導(dǎo)致所收財(cái)物毀損或其他重大客觀原因?qū)е聼o(wú)法退還或上交。只要這類(lèi)限制、制約、影響的因素具有實(shí)質(zhì)性意義和效果，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人因客觀原因不能退還，而不應(yīng)認(rèn)定行為人不予退還或者上交。

4、在多長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)退還或者上交？既然行為人明知請(qǐng)托人送與財(cái)物且不愿意收取，既然要退還或上交，那么總需要有一個(gè)相對(duì)明確地期限以完成退還或者上交的行為，而不能僅僅停留在“要退要上交、想退想上交”而遲遲不付諸行動(dòng)。由于客觀實(shí)際的復(fù)雜多樣性，單純地設(shè)定一個(gè)“從收受財(cái)物后退還或者上交的時(shí)間”用于判斷國(guó)家工作人員是否具有受賄故意是不妥當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)行法律和司法解釋對(duì)此并無(wú)明文規(guī)定。我們認(rèn)為，綜合考慮前述多種因素，確定一個(gè)合理時(shí)間起始點(diǎn)還是很有必要的。關(guān)于起點(diǎn)時(shí)間，我們認(rèn)為以行為人知道請(qǐng)托人送與財(cái)物且具備退還或上交條件起計(jì)算，退還的時(shí)間，則可以參照兩辦、中紀(jì)委的文件，由兩高作出具體的規(guī)定。

回到前述案例。該案歷經(jīng)一審、二審，最終“以沒(méi)有受賄故意，無(wú)利用職務(wù)之便為他人謀取利益”宣告行為人無(wú)罪。我們認(rèn)為，這一判決是正確的，該判決較好的貫徹執(zhí)行了法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握了受賄罪的犯罪構(gòu)成理論，正確執(zhí)行了主客觀相一致的認(rèn)定原則。

三、退還或上交收受財(cái)物幾種特殊情形的認(rèn)定？是否在規(guī)定的時(shí)間段內(nèi)退還或者上交就一律不構(gòu)成受賄犯罪？

1、因自身?xiàng)l件或能力不能辦理受托事務(wù)，或因恐懼、害怕而退還或上交的認(rèn)定和處罰？

我們先來(lái)看案例：某區(qū)教育局副局長(zhǎng)，某日出差在外培訓(xùn)，接其妻子電話(huà)，稱(chēng)某小學(xué)副校長(zhǎng)前來(lái)拜訪(fǎng)，送來(lái)一尊鑲金坐佛像（后經(jīng)鑒定，市場(chǎng)價(jià)值8萬(wàn)元人民幣）。該副局長(zhǎng)電話(huà)中交代其妻子和該副校長(zhǎng)，必須將佛像帶回去。后該副校長(zhǎng)堅(jiān)持將佛像留下。其妻亦電話(huà)告知，該副局長(zhǎng)并無(wú)明確反對(duì)。數(shù)日后，該副局長(zhǎng)返回單位，某副校長(zhǎng)前來(lái)拜訪(fǎng)，說(shuō)明職務(wù)升遷事宜，該副局長(zhǎng)未置可否。不久該副局長(zhǎng)被組織任命為某委主任，自感無(wú)法幫助該副校長(zhǎng)，遂將佛像退回給該副校長(zhǎng)，不久，該副局長(zhǎng)因其他事情唄立案?jìng)刹椋�期間主動(dòng)交代了上述退還佛像的事實(shí)。該案又該如何處理？

我們認(rèn)為，按照前述評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，依法認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成受賄犯罪沒(méi)有疑問(wèn)。問(wèn)題在于如何處罰。由于刑法修正案對(duì)于減輕處罰有了減輕幅度的限制性規(guī)定（有多個(gè)幅度的，只能在下一個(gè)幅度內(nèi)處以刑罰），那么，假定行為人的行為構(gòu)成自首，對(duì)于該等情況下的處罰就顯得尤為重要并具有極強(qiáng)的社會(huì)示范效應(yīng)。如果受制于刑罰減輕處罰幅度的限制，就會(huì)增大部分犯罪嫌疑人的抗拒投案的僥幸心理，而一旦投案或自首，必然增加其刑事法律責(zé)任，造成“坦白從寬、牢底坐穿”的不良社會(huì)效果。

對(duì)此，我們主張完善《刑法》第63條第2款關(guān)于特殊情況下減輕處罰的規(guī)定，對(duì)于在下一個(gè)幅度內(nèi)判處刑罰仍然過(guò)重的，可以做出特別處理和安排，突破現(xiàn)行刑法關(guān)于減輕處罰幅度的限制，以充分體現(xiàn)懲罰與教育相結(jié)合的刑事司法原則和政策，以社會(huì)效果最大化、法律效應(yīng)最佳化的勇氣，對(duì)現(xiàn)行刑法進(jìn)行修訂。這是后話(huà)。本文不再贅述。

2、為掩飾犯罪而退還或上交的認(rèn)定和處罰問(wèn)題?

(1)何為有關(guān)聯(lián)的人和事？何為“為掩飾犯罪”？

兩高的前述《意見(jiàn)》規(guī)定：國(guó)家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)作出正確的理解或把握，以便正確區(qū)分該種情形與前述及時(shí)退還或上交不構(gòu)成受賄罪的情形。

其一，其邏輯前提是已經(jīng)構(gòu)成受賄犯罪；

其二，退還和上交的原因是因?yàn)椤白陨砘蛘吲c其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處”。所謂“自身”被查處，既包括與受賄有關(guān)的線(xiàn)索或者事實(shí)被查處，也包括自身因其他與受賄無(wú)關(guān)的其他問(wèn)題被查處；所謂“其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處”，則重在考察其關(guān)聯(lián)性，我們認(rèn)為這種關(guān)聯(lián)性，既包括事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性，比如同一單位的同事，同一工作的管理等，也包括法律上的關(guān)聯(lián)性，比如同一單位的同事因?yàn)E用職權(quán)被查處，有可能牽扯出其受賄犯罪行為等等，其退還或上交具有被動(dòng)性、被迫性。

第三、退還或者上交的目的，是為了掩飾犯罪。掩飾者，掩蓋、粉飾也。行為人因?yàn)楹ε卤粻砍恫樘帲瑢⑹帐艿呢?cái)物退還或者上交，其目的是為了掩蓋、粉飾受賄的事實(shí)，讓旁人以為該事實(shí)未曾發(fā)生，或雖已發(fā)生但早已返還等等。其最終的目的是為了逃避懲罰。

(2)處罰 較之于前面所述的因自身?xiàng)l件或能力不夠，或者因恐懼、害怕而退還或上交，雖然都是構(gòu)成受賄犯罪的行為，但因?yàn)槠渫诉�或者上交的主動(dòng)性不一樣、對(duì)犯罪行為危害性的認(rèn)識(shí)程度不一樣、對(duì)自身行為社會(huì)危險(xiǎn)性的消除程度不一樣，因此，實(shí)際處罰應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別。在其他犯罪情節(jié)相同的情況下，主動(dòng)上交或者退還的處罰，應(yīng)當(dāng)明顯輕于被迫退還或者上交的處罰。這樣才能更好地提現(xiàn)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的精神。這是我們?cè)谵k理類(lèi)似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)好好把握的原則。

第二部分、關(guān)于單位賄賂罪的幾個(gè)問(wèn)題

一、分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)部門(mén)行賄受賄的問(wèn)題

根據(jù)《刑法》第三十條、第三百八十七條、第三百九十一條、第三百九十三條，單位涉及賄賂犯罪的，既可以成為單位受賄罪、單位行賄罪的主體，也可以成為對(duì)單位行賄罪的主體。

《刑法》以及最高法院、最高檢察院，對(duì)單位的界定是：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。（見(jiàn)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》的規(guī)定:"公司、企業(yè)、事業(yè)單位"，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位；最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣�立突�?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行))(1999.9.9 高檢發(fā)釋字[1999] 2號(hào))。

所謂單位內(nèi)部機(jī)構(gòu)或者分支機(jī)構(gòu)，是相對(duì)于單位整體而言的。它們有的具備相對(duì)獨(dú)立的民事主體資格和訴訟主體資格，比如分公司，符合條件的指揮部、項(xiàng)目部等等，也有不具備民事主體資格的內(nèi)設(shè)科、室、處、所、部，等等。

單位的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否可以成為單位賄賂犯罪即單位犯罪的主體？學(xué)界有不同的意見(jiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，按照刑法規(guī)定，單位犯罪主體只能是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，而包括其分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部組成單位，因此那些單位的附屬機(jī)構(gòu)不能單獨(dú)構(gòu)成單位犯罪。也有學(xué)者認(rèn)為:公司、機(jī)關(guān)、事業(yè)單位及其分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)職能部門(mén)能夠成為單位犯罪主體。2001年1月21日最高人民法院《全國(guó)法院審理金融犯罪犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：“單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)實(shí)施犯罪行為的處理。以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施的犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种�機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理�！边@一規(guī)定肯定了單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的犯罪主體，亦即可以成為單位賄賂犯罪的主體。如某醫(yī)院骨科采購(gòu)設(shè)備受賄案，該科在采購(gòu)進(jìn)口CT掃面儀的過(guò)程中，集體收受設(shè)備代理商賄賂案。最終被生效判決認(rèn)定為單位受賄罪。

關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)與民事責(zé)任主體和民事訴訟主體有所區(qū)分。民事責(zé)任主體和民事訴訟主體，更注重考察其民事行為能力和民事責(zé)任能力，注重的是獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。而單位犯罪，更多考量的是“集體的意志和行為”。

二、個(gè)人行賄與單位行賄的區(qū)分問(wèn)題

案例：羅某得知國(guó)家、省、市政府及教育行政管理部門(mén)推行在校小學(xué)生早餐實(shí)行牛奶、面包等營(yíng)養(yǎng)餐集中采購(gòu)供應(yīng)的政策消息后，即以其夫妻二人的名義，設(shè)立營(yíng)養(yǎng)餐配送有限公司，在注冊(cè)資本實(shí)繳制環(huán)境下，足額出資注冊(cè)資本50萬(wàn)元，夫妻二人分別持有51%、49%的出資，羅某任公司董事長(zhǎng)，其妻任總經(jīng)理，公司全部事務(wù)實(shí)際由羅某管理和運(yùn)作。公司各項(xiàng)登記、審批、備案手續(xù)全部完成后，羅某即將注冊(cè)資本全部抽逃。后該公司經(jīng)教育部門(mén)組織評(píng)定，取得所在縣10所小學(xué)的牛奶、面包供應(yīng)資格。自2012年至2014年，羅某先后向10所小學(xué)的校長(zhǎng)或分管副校長(zhǎng)等行賄人民幣16萬(wàn)元，公司配送牛奶、面包所得款項(xiàng)，均由學(xué)校直接匯入其個(gè)人銀行卡，由羅某用于購(gòu)買(mǎi)私家車(chē)及家庭生活和賭博之用。本案中，羅某的行為，是應(yīng)該承擔(dān)單位行賄的罪責(zé)還是個(gè)人行賄的刑事責(zé)任？

雖然，《刑法》第三百九十三條規(guī)定，因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規(guī)定定罪處罰（即行賄罪）；最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第2、3條分別規(guī)定：個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處;盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。但在司法實(shí)踐中，往往出現(xiàn)巨大的理解上的分歧。就前述案例，公訴機(jī)關(guān)、一審法院、抗訴機(jī)關(guān)、二審法院之間，控辯雙方之間均有不同理解，各執(zhí)一詞。雖然，該案最終二審法院以單位行賄罪判處羅某拘役刑，從功利主義的角度看，該案件的辯護(hù)可以說(shuō)大獲成功，但從法律規(guī)范本身而言，該案的終審判決，卻令人如鯁在喉，五味雜存。

這就涉及到單位行賄、個(gè)人行賄犯罪中經(jīng)常遇到的應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)和區(qū)分的幾個(gè)問(wèn)題：

1、實(shí)際不具備法人資格的單位法定代表人以單位名義行賄，是單位還是個(gè)人行賄？

2、如何認(rèn)定違法所得歸行為人個(gè)人所有或所得，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定罪名？

我們認(rèn)為，對(duì)于實(shí)際不具備法人資格的公司、企業(yè)，其法定代表人利用其公司、企業(yè)法人資格，從民事法律關(guān)系和公司法的角度看，明顯屬于“濫用公司法人資格”的行為，應(yīng)當(dāng)刺破公司法人的面紗，適用公司人格否認(rèn)理論，認(rèn)定其為個(gè)人行為并由行為人個(gè)人承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。這一點(diǎn)，學(xué)界和實(shí)務(wù)屆并無(wú)太大分歧。但是，民商事法律的這一理論創(chuàng)新和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，能否適用于刑事犯罪領(lǐng)域？其法律依據(jù)是什么？理論基礎(chǔ)又是什么呢？我們認(rèn)為，行為人的上述行為，應(yīng)當(dāng)屬于“盜用”“冒用”公司（單位）名義實(shí)施的犯罪行為。但是，這種理解和處理，仍然面臨一個(gè)不能回避的問(wèn)題：既然不具備法人資格的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或者分支機(jī)構(gòu)可以成為單位犯罪的主體，那么，形式上具備法人資格的公司、企業(yè)，其法定代表人以公司、企業(yè)名義行賄的行為反而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人行賄呢？這是我們?cè)谵k案過(guò)程中深感疑惑的問(wèn)題。

其二，其正常取得配送資格后，通過(guò)配送經(jīng)營(yíng)活動(dòng)取得的收益，是否屬于因行賄所得的違法所得并由行為人個(gè)人私分？我們認(rèn)為，雖然該公司取得配送資格并無(wú)違法或者不當(dāng)之處，其配送業(yè)務(wù)系依法進(jìn)行，但該公司成立的背景及其業(yè)務(wù)表明，其唯一的業(yè)務(wù)就是定向的配送。鑒于教育管理部門(mén)每年都會(huì)擇優(yōu)選取新的配送公司，因此，即使依法取得的配送資格和業(yè)務(wù)，也面臨著殘酷的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和淘汰規(guī)則，是否能保持相對(duì)壟斷的地位，以及后續(xù)能否成為配送單位，收貨學(xué)校及其相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)具有很大權(quán)重的推薦權(quán)和建議權(quán)。因此，羅某持續(xù)不斷的行賄行為，既可以被認(rèn)定為是對(duì)已然發(fā)生的配送業(yè)務(wù)對(duì)學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)的感謝，更是為獲得相對(duì)壟斷或更具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)地位的一種“投入”，因此，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定其所得為違法所得，且事實(shí)上該收入全部由學(xué)校直接支付至其個(gè)人銀行卡，從未進(jìn)入公司賬戶(hù)并反應(yīng)為公司的營(yíng)業(yè)收入或公司的資產(chǎn)負(fù)債表或者損益表。羅某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪，并依照刑法第389、第390條，以及“兩高”《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》之規(guī)定定罪處罰。

但是，我們?nèi)匀涣粲幸粋�(gè)問(wèn)題求教于同仁、大家：到底如何界定“違法所得”？其范圍可以延展到什么邊界？我們期待同仁們的研究成果。

蔡正華點(diǎn)評(píng):

大家好，聽(tīng)了伍律師的分享，不僅僅是站在一個(gè)律師的角度去做一些公益性的技巧的傳播，更是站在一個(gè)法律人的角度將法律的原則性向大家闡述。今天我們提到了這兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是收受財(cái)物后及時(shí)退還或上交的問(wèn)題，另一個(gè)是單位犯罪當(dāng)中的分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的問(wèn)題。

針對(duì)第一個(gè)問(wèn)題，我們作為律師都希望將我們當(dāng)事人積極退還或者上交財(cái)物的行為辯護(hù)成不構(gòu)成犯罪或者從相應(yīng)的犯罪的數(shù)額當(dāng)中扣除，但事實(shí)上法律是一個(gè)客觀存在，雖然我們可以根據(jù)主觀去解釋它，但客觀性是我們每個(gè)法律從業(yè)者必須遵循的界限。如果說(shuō)我們主觀上認(rèn)為這種及時(shí)退還或者上交財(cái)物的行為可以不以受賄罪論處，那我們?cè)诮邮墚?dāng)事人委托或者說(shuō)是給當(dāng)事人辯護(hù)的過(guò)程當(dāng)中，就有可能給出不恰當(dāng)?shù)脑手Z，甚至于在法庭上表現(xiàn)出不專(zhuān)業(yè)的一面。 所以對(duì)于索取賄賂的場(chǎng)景是肯定不能適用今天我們所說(shuō)的這個(gè)規(guī)定的。

我個(gè)人的觀點(diǎn)是贊成伍律師的說(shuō)法。我認(rèn)為只有沒(méi)有受賄故意情節(jié)的及時(shí)退還或者上交財(cái)物，才能夠適用相關(guān)意見(jiàn)的規(guī)定。 也正是從這個(gè)角度，我認(rèn)為相關(guān)意見(jiàn)中第一款：及時(shí)退還或者上交財(cái)物最后被不以受賄罪論處只是為了說(shuō)明客觀上雖然收受了他人的財(cái)物，但主觀上沒(méi)有受賄故意的行為不成立受賄罪。例如國(guó)家工作人員在客觀上利用職務(wù)上的便利收受他人財(cái)物，并且符合了為他人謀取利益要件的行為。我個(gè)人認(rèn)為主觀上具有受賄故意就已經(jīng)達(dá)到受賄罪的既遂，既然是既遂就不能反過(guò)來(lái)已特別的理由說(shuō)此行為不構(gòu)成受賄罪。

我們從意見(jiàn)的不構(gòu)成受賄罪的表述中可看出，并不是說(shuō)收受財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，雖然構(gòu)成犯罪，但不追究刑事責(zé)任，而是說(shuō)這種行為的本身并不符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。另外從刑法解釋學(xué)上來(lái)分析，我們對(duì)比兩高的意見(jiàn)和刑法三百九十條。從文字表述上來(lái)看，兩高的意見(jiàn)明確表示此行為“不是受賄”，而不是說(shuō)構(gòu)成受賄犯罪，但情節(jié)顯著輕微，不與犯罪論處或者是構(gòu)成犯罪但免予刑事處罰。正如一些人所認(rèn)為的收受請(qǐng)托人的財(cái)物時(shí)就具有受賄故意，因?yàn)橛辛丝陀^行為又有了受賄故意，所以他的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪。

刑法三百九十條規(guī)定，行賄人在被追訴前主動(dòng)交待行賄行為的，可以減輕處罰，或者免除處罰。這個(gè)規(guī)定既有法律的根據(jù)也有形勢(shì)政策的理由，有利于發(fā)現(xiàn)查處賄賂犯罪。行賄罪輕于受賄罪，這應(yīng)該是大家共同的認(rèn)識(shí)。既然在被追訴人主動(dòng)交代行賄行為的也只是可以減輕處罰或者免除處罰，而不是宣告其不是行賄，那么已經(jīng)構(gòu)成受賄罪的受賄者及時(shí)退還或者上交財(cái)物的行為，無(wú)論兩高的意見(jiàn)怎樣表述，都不可能宣告其不構(gòu)成受賄。

在現(xiàn)實(shí)生活中，我們?yōu)楸旧砣狈κ苜V故意，但客觀上已經(jīng)占有財(cái)物的受賄罪犯罪嫌疑人可做無(wú)罪辯護(hù)，這類(lèi)人包括以下幾種：第一種國(guó)家工作人員明確拒絕請(qǐng)托人給付的財(cái)物，但請(qǐng)托人強(qiáng)行的把這個(gè)財(cái)物留下，國(guó)家工作人員是事及時(shí)退還或者上交的；

第二種客觀上有了收受的行為或者占有了這個(gè)財(cái)物但主觀上缺乏受賄的故意，例如某國(guó)家工作人員生病躺在醫(yī)院，有人來(lái)探視時(shí)在病床上放下財(cái)物，因身體原因國(guó)家工作人員不便當(dāng)場(chǎng)返還，事后在病好后及時(shí)返還財(cái)物的行為也可辯作無(wú)罪。

第三種客觀有行為但主觀上缺乏故意不認(rèn)定。比如，請(qǐng)托人在國(guó)家工作人員不知情的情況之下暗地里將財(cái)物放在他的場(chǎng)所，國(guó)家工作人員發(fā)現(xiàn)后及時(shí)退還。

第四種是主觀上認(rèn)為收受的只是廉價(jià)的物品，但在事后發(fā)現(xiàn)該價(jià)值之后及時(shí)上交或退還。

那么文中所提到的“及時(shí)”有沒(méi)有一個(gè)明確的時(shí)間規(guī)定。我認(rèn)為意見(jiàn)所規(guī)定的情形僅限于國(guó)家工作人員沒(méi)有受賄故意的情形，所以只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷及時(shí)與否，不可能有明確的時(shí)間。且本人也不提倡設(shè)定這樣的時(shí)間，因?yàn)檫@樣就會(huì)給行為人一個(gè)等待觀察期，去考慮是否上交、返還財(cái)物。

現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中可能完成了收受財(cái)物后就占有財(cái)物的行為，但是卻不具有受賄故意的情形是挺多的，以上只是我在辦案過(guò)程中遇見(jiàn)過(guò)的四種。

我的點(diǎn)評(píng)主要就講這個(gè)問(wèn)題，第二個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得伍律師分析的相當(dāng)透徹。大家把握住一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在單位犯罪這個(gè)問(wèn)題上，最主要的考察的點(diǎn)是能不能通過(guò)你自己的意志做出決策？另外一個(gè)更重要的點(diǎn)是能不能依靠自己的財(cái)產(chǎn)去承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任？ 因?yàn)槿绻�你不斷地辯護(hù)他能構(gòu)成單位犯罪，但偵查機(jī)關(guān)怎么考查單位都沒(méi)有獨(dú)立的報(bào)表沒(méi)有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)核算，他沒(méi)有自己的錢(qián)去承擔(dān)刑事責(zé)任，如果判他單位犯罪那司法機(jī)關(guān)怎樣處理。所以我覺(jué)得這一點(diǎn)把握住了，辯護(hù)的時(shí)候遇到問(wèn)題總能迎刃而解！