文 | 孫鵬，北京市朝陽區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會

丁女士2011年8月3日應(yīng)聘進入了一家專做嬰幼兒游泳的Y公司工作，崗位是游泳教練，雙方簽訂了勞動合同，合同期限從2011年8月3日開始至2014年9月2日止。入職當天，丁女士同Y公司簽訂了《培訓(xùn)協(xié)議書》，雙方約定由Y公司安排丁女士到英國參加“英國皇家游泳協(xié)會嬰幼兒游泳教練資格培訓(xùn)”，培訓(xùn)期間為2011年8月5日至2011年8月31日，Y公司為此花費了培訓(xùn)費40000元。雙方還約定丁女士在Y公司的剩余勞動合同期限為服務(wù)期限，如在服務(wù)期內(nèi)因丁女士原因出現(xiàn)勞動合同解除或者提前終止情形，丁女士須支付違約金。隨后，丁女士遠赴英國取經(jīng)，經(jīng)過一番學(xué)習，丁女士獲得了由國外相關(guān)部門頒發(fā)的“英國皇家游泳協(xié)會資格認證救生員”證書。培訓(xùn)結(jié)束后不久，丁女士的崗位調(diào)至為部門主管，薪資也稍有調(diào)高。

在合同履行期間，Y公司未為丁女士繳納社會保險，2012年7月，丁女士向Y公司郵寄送達了解除勞動合同通知書，解除理由是公司未依法繳納社會保險。Y公司于2013年4月14日向仲裁委提出仲裁請求：要求丁女士支付違反服務(wù)期約定的培訓(xùn)費違約金27777.78元。

庭審中，Y公司稱未給丁女士繳納社會保險的原因是丁女士主動放棄社會保險，且拒絕在入職時提供辦理社保所需材料，故認為公司沒有過錯，丁女士解除勞動關(guān)系屬于主動擅自離職，按照《培訓(xùn)協(xié)議書》的約定，應(yīng)支付培訓(xùn)費違約金。丁女士的答辯意見主要有三點：一、Y公司安排的“英國皇家游泳協(xié)會嬰幼兒游泳教練資格培訓(xùn)”屬于崗前培訓(xùn)，而非專項培訓(xùn)；二、“英國皇家游泳協(xié)會資格認證救生員”證書不是由國內(nèi)相關(guān)部門認證或頒發(fā)的，故培訓(xùn)也不應(yīng)被認定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)；三、丁女士單方解除勞動關(guān)系是因Y公司存在過錯在先，該解除做法符合法律規(guī)定，無需支付公司培訓(xùn)費違約金。

《勞動合同法》第二十二條規(guī)定“用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期”。這是用人單位可以與勞動者約定服務(wù)期的唯一情形，除此之外，無論用人單位為勞動者提供了多優(yōu)厚的條件，都不能與勞動者約定服務(wù)期。

那么專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)與崗前培訓(xùn)又該如何區(qū)分？一般地，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，通常需要單位為接受培訓(xùn)人員花費專項培訓(xùn)費用，旨在提高勞動者特定專業(yè)技術(shù)技能而提供的培訓(xùn)，這種培訓(xùn)主要針對特殊崗位和專門崗位的員工，培訓(xùn)內(nèi)容僅指專業(yè)技能及專業(yè)知識（其實這也算是一種單位“人力資本”的投資行為，目的是為了留住和培養(yǎng)人才以及提升企業(yè)的競爭力的措施）；而崗前培訓(xùn)則指的是用人單位對勞動者所進行的上崗前的適崗性培訓(xùn)（規(guī)章制度，流程操作等）、日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)和安全生產(chǎn)教育等培訓(xùn)，沒有涉及到專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的層面。由此得出，專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)和崗前培訓(xùn)相比，從培訓(xùn)內(nèi)容上來說，具有較強的專業(yè)性；從培訓(xùn)安排上來說，為接受培訓(xùn)人員付出了專項費用。這兩者相輔相成，缺一不可，是認定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的“構(gòu)成要件”。本案中，雖然丁女士主張公司的培訓(xùn)為崗前培訓(xùn)，并主張獲得的“英國皇家游泳協(xié)會資格認證救生員”證書不是由國內(nèi)相關(guān)部門認證或頒發(fā)的，不應(yīng)被認定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。但是筆者根據(jù)已查明的事實來看，丁女士一是接受了Y公司為其安排的專項花費，二是培訓(xùn)內(nèi)容與其專業(yè)業(yè)務(wù)素質(zhì)和技能相關(guān)，培訓(xùn)結(jié)果也系為了提高其專業(yè)性的工作崗位履職能力。關(guān)于資格證書，筆者認為該證書的出處與專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的認定沒有直接關(guān)系，我國法律尚且沒有對國外相關(guān)部門組織的專業(yè)培訓(xùn)做出否認性的規(guī)定，所以該證書的出處不應(yīng)作為認定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的考量因素。另外，丁女士培訓(xùn)歸國后，其崗位與薪資均有上調(diào)，亦體現(xiàn)了專業(yè)培訓(xùn)區(qū)別于一般崗前培訓(xùn)的“資本增值”屬性。綜上，筆者有充分的理由和依據(jù)認定丁女士接受的是專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，而非崗前培訓(xùn)。

服務(wù)期協(xié)議是在勞動關(guān)系建立的前提下獨立于勞動合同的合同。雖然服務(wù)期協(xié)議的解除并不導(dǎo)致勞動合同的解除，但勞動合同的解除卻必然導(dǎo)致服務(wù)期協(xié)議的解除。在《勞動合同法》第三十八條中規(guī)定了勞動者在具備相關(guān)法定事由時享有單方解除權(quán)，這就使得在勞動合同和服務(wù)期協(xié)議并存的情況下，勞動者的單方解除行為可能出現(xiàn)如下情形：勞動者依照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定解除勞動合同從而解除服務(wù)期協(xié)議。然而，依據(jù)《勞動合同法實施條例》第二十六條的規(guī)定，用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。結(jié)合上述兩條法律規(guī)定，其結(jié)果對丁女士來說，以未繳納社保為由單方解除勞動關(guān)系的事實如果成立，不僅勞動合同的解除不構(gòu)成違約，服務(wù)期協(xié)議的解除亦不構(gòu)成違約。而不論何種原因，未繳納社會保險的事實顯然已經(jīng)發(fā)生，丁女士解除勞動關(guān)系的行為符合《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情形，雙方在服務(wù)期協(xié)議中約定的勞動者解除勞動關(guān)系應(yīng)支付違約金的條款已然無效。所以，丁女士無須賠付Y公司違反服務(wù)期約定的培訓(xùn)費違約金。需要注意的是，若丁女士因個人原因辭職，雙方勞動合同的解除不會夠成違約，但是服務(wù)期協(xié)議的解除則構(gòu)成了違約，丁女士在此情況下應(yīng)支付相應(yīng)的培訓(xùn)費違約金。

值得一提的是，本案并非以裁決的形式畫上句號。庭審當天，筆者曾奮力組織過雙方調(diào)解，但是未果。之后，筆者又與雙方反復(fù)溝通，耐心交流，得知Y公司準備擴大公司經(jīng)營規(guī)模，聘用更多人員，而丁女士這邊也打算開辦一家新的游泳教練公司。這些看似無用的信息量，成為接下來“調(diào)解攻堅戰(zhàn)”的突破口，筆者經(jīng)過重新思考和布局，調(diào)整了調(diào)解策略，再一次從長遠角度和雙方悉心引導(dǎo)，分析利弊，講清利害，果然后續(xù)的調(diào)解工作如柳暗花明一般，再次打開局面，最終以丁女士支付Y公司半個月工資即5000元的調(diào)解結(jié)果順利收官。

（1）《勞動合同法》第二十二條：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。

（2）《勞動合同法實施條例》第十六條：勞動合同法第二十二條第二款規(guī)定的培訓(xùn)費用，包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用。

（3）《勞動合同法實施條例》第十七條：勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定。

（4）《勞動合同法實施條例》第二十六條：用人單位與勞動者約定了服務(wù)期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。

有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：

（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；

（五）勞動者被依法追究刑事責任的。

按照《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，舉個例子，用人單位招錄員工丁某，為其專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)花費總計為8萬元，約定服務(wù)期為4年，丁某干滿1年即辭職，按丁某為單位服務(wù)年限遞減的原則處理，應(yīng)償付單位培訓(xùn)費違約金=8萬元×未履行的服務(wù)年限3年/雙方合同約定的服務(wù)期限4年=6萬元。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十六條的規(guī)定，只要是用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費用，都能計入培訓(xùn)費。

發(fā)生勞動爭議時，用人單位應(yīng)就此做好三方面工作：

1、根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，用人單位負有對培訓(xùn)費用的舉證責任，因此關(guān)于培訓(xùn)費用的相關(guān)證據(jù)，用人單位在安排勞動者培訓(xùn)后應(yīng)及時對培訓(xùn)費用的相關(guān)支付憑證、發(fā)票留存整理，最好是在勞動者培訓(xùn)結(jié)束后，制作一張培訓(xùn)費花費清單交由勞動者簽字確認，這樣的好處是，在票據(jù)憑證本身存在瑕疵時（如有的不規(guī)范的企業(yè)開具的是收據(jù)而非發(fā)票），通過當事人的合意認可也能起到確認培訓(xùn)實際費用的作用。

2、根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，用人單位負有對培訓(xùn)內(nèi)容的舉證責任，用人單位應(yīng)證明培訓(xùn)內(nèi)容是專業(yè)知識或?qū)�業(yè)技能，而非一般的入職上崗培訓(xùn)，那么對于用人單位來說，在培訓(xùn)前期，對于培訓(xùn)的內(nèi)容，要和被培訓(xùn)勞動者詳細具體地說明，雙方可以采用簽署培訓(xùn)協(xié)議或者填寫培訓(xùn)內(nèi)容確認單的方式加以約定，但是，最后一定不要忘了要勞動者簽字確認。

3、為防范勞動糾紛風險，除了上述兩類證據(jù)材料必須掌握在手外，用人單位還可以搜集整理一些勞動者在培訓(xùn)過程中的其他書面材料，作為庭審時加強印證的佐證，比如培訓(xùn)報名表、培訓(xùn)期間的照片，附勞動者簽字的培訓(xùn)總結(jié)，或者培訓(xùn)證書等等。

按照《勞動合同法》第二十二條的規(guī)定，違約金的數(shù)額不能任由用人單位天馬行空地設(shè)定，應(yīng)該以用人單位支付的培訓(xùn)費為限，該費用就是賠償?shù)纳舷�，超過該上限另行約定違約金是沒有法律依據(jù)的，勞動者有權(quán)拒絕賠付。

如果用人單位為超過1人的勞動者安排了專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，每個勞動者的培訓(xùn)費用應(yīng)按照本人在總培訓(xùn)費用中所占的份額計算，如有單獨的項目費用，單獨計算，如為8人培訓(xùn)總花費8萬元，在每個人培訓(xùn)項目相同的情況下，每個人的培訓(xùn)費用就是8/8=1萬元。如果其中有一個人作為組長另行安排培訓(xùn)了一個項目，該項目花費2萬元，這個人的培訓(xùn)費合計就是1+2=3萬元。

根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十六條規(guī)定，培訓(xùn)費用包括用人單位為了對勞動者進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的差旅費以及因培訓(xùn)而產(chǎn)生的用于勞動者本人的其他直接費用。相比而言，勞動者的勞動報酬，是基于勞動合同約定產(chǎn)生的，而不是基于專項培訓(xùn)產(chǎn)生的，另外，接受專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)本身是為了提高勞動者的履職能力和業(yè)務(wù)技能，通過培訓(xùn)消耗了勞動者的時間和精力，換來的是單位的“資本增值”，所以培訓(xùn)也是一種間接的勞動，勞動者在專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)過程中獲得應(yīng)有的基本工資收入并無不妥。所以，用人單位要求勞動者返還培訓(xùn)期間的工資，是很難得到支持的。

其實這個問題是用人單位自行決策的事項，可以根據(jù)單位日常管理的特點來設(shè)定，《勞動合同法》本身對于培訓(xùn)費用的支付時間與支付條件沒有明確規(guī)定，所以，不管用人單位采用先由勞動者墊付、再由單位報銷還是單位預(yù)付培訓(xùn)費用，后由勞動者交票據(jù)和余款的方式，只要單位留存好簽字蓋章的憑證及票據(jù)，都是可行的。

現(xiàn)實中，一些行業(yè)的認證資格證書對單位來說是非�！坝欣�可圖”的，導(dǎo)致許多單位扣押勞動者的證書不予歸還，甚至出現(xiàn)出借資格證書的混亂現(xiàn)象，既擾亂了市場秩序又侵犯了勞動者的權(quán)益，根據(jù)《勞動合同法》第九條的規(guī)定，用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。用人單位雖然出錢為勞動者安排了培訓(xùn)，但是考試的主體是勞動者本人，更何況勞動者是靠自己的努力通過考試的，資格證書/證明應(yīng)為其本人所有，用人單位無權(quán)留存或扣押。但是，用人單位如果為了正當?shù)慕?jīng)營目的而使用，在取得勞動者同意的情況下，對借用用途，使用時間等加以書面約定，也是合法的變通之策。

根據(jù)勞動部辦公廳《關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》的規(guī)定，“用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用�！币虼耍瑥睦碚撋蟻碚f，用人單位在此情況下是不能要求勞動者賠付違約金的，但是不少單位對這條規(guī)定并不熟知，導(dǎo)致遇到此類問題束手無策，這里也不妨探討一下破解之策，作為單位的HR，可以在勞動者表達辭職意愿，簽署正式離職文件之前提前安排勞動者轉(zhuǎn)正，具體說，就是先辦轉(zhuǎn)正手續(xù)再批離職申請，中間注意明確好時間間隔，如此一來，也許結(jié)果就會柳暗花明了。