可口可樂收購匯源的消息一傳出立刻引起全民關注和熱議，而緊接著發(fā)生的錢衛(wèi)清律師“封口門”事件卻讓人們嗅到了了一股法律的硝煙味，一個企業(yè)并購的戰(zhàn)場轉為人們探討律師職業(yè)操守的舞臺，和君創(chuàng)業(yè)一連3封給可口可樂和大成律師事務所的律師函把“封口門”事件推向高潮。
法制網(wǎng)記者 吳曉鋒
可口可樂斥資24億美元收購匯源66%的股份的消息一發(fā)布，媒體和專家便忙碌起來。
9月5日，大成律師事務所的高級合伙人錢衛(wèi)清律師作為法律專家應某網(wǎng)站邀請，在直播的訪談現(xiàn)場談可口可樂并購匯源，表示“不看好”這次并購。他稱：“從反壟斷法來講，并購一事欲通過審查障礙還是很大的。另一方面，民族感情這一關是很難跨越，民意的反映可能會直接或間接地影響相關部門的決策�？傊�，從法律、市場及民意幾方面來看，并購成功都不是很容易的事�！�
但直播一結束，錢衛(wèi)清又馬上宣布撤回在網(wǎng)絡上的言論，通知網(wǎng)站不能發(fā)布。很快，錢衛(wèi)清的言論被隱去了。
疑惑中，有“知情人士”揭開了謎底：原來錢衛(wèi)清“撤回”言論的行為，竟是由于可口可樂的“封口”。大成律師所的其他律師承接了可口可樂方面的委托，擔任收購匯源案件的法律顧問，所以錢在網(wǎng)站的發(fā)言受到了可口可樂的強烈抗議。
事隔三四日，網(wǎng)站發(fā)布了錢衛(wèi)清的澄清，稱“得知了可口可樂系大成律師事務所的客戶”之后，有義務撤回他“個人的言論”。
可口可樂作出回應：“可口可樂公司從未要求或影響任何機構和個人發(fā)表他們的意見和言論�？煽诳蓸繁Ａ魧Σ回撠熑沃{言追訴的權利。”
一家叫做和君創(chuàng)業(yè)的管理咨詢公司卻偏偏不依不撓，委托上海小城律師事務所向可口可樂公司發(fā)出律師函抗議。
“和君創(chuàng)業(yè)對可口可樂公司運用自身的經(jīng)濟實力，侵害和君創(chuàng)業(yè)的合法權益，及剝奪錢衛(wèi)清律師作為個人發(fā)表不同意見的言論自由，表示強烈不滿�！焙途齽�(chuàng)業(yè)總裁李肅公開譴責。
和君創(chuàng)業(yè)向可口可樂三“逼宮”
為什么說可口可樂的“封口”，侵害了和君創(chuàng)業(yè)的合法權益呢？原來，錢衛(wèi)清是和君創(chuàng)業(yè)的法律顧問，并與和君創(chuàng)業(yè)就社會公益事業(yè)提供義務服務達成了長期服務協(xié)議，特別是在中國民營企業(yè)的權益保護、國家經(jīng)濟安全、反壟斷領域的合作，已有三年之久。
去網(wǎng)站做訪談的時候李肅出差在內(nèi)蒙古，接受采訪前，李肅與錢衛(wèi)清溝通過，由錢衛(wèi)清代表雙方表達基本觀點�！胺饪陂T”事件發(fā)生后，和君創(chuàng)業(yè)收到錢衛(wèi)清與其解除合作關系的要求，稱今后不再參與任何涉及可口可樂公司壟斷式并購與保護國家經(jīng)濟安全的相關公益活動。
于是2008年9月9日，和君創(chuàng)業(yè)委托上海小城律師事務所向可口可樂公司發(fā)出律師函，表達了三點意見和要求：
第一、和君創(chuàng)業(yè)對錢衛(wèi)清律師的委托與可口可樂公司對大成律師事務所其他律師的委托不存在沖突，希望可口可樂公司答復同意兩項委托并存。
第二、錢衛(wèi)清律師在網(wǎng)站發(fā)表的言論代表其本人及和君創(chuàng)業(yè)共同研究的成果，希望可口可樂公司致電大成律師事務所與網(wǎng)站恢復錢衛(wèi)清律師在2008年9月5日發(fā)表的所有言論的刊載。
第三、錢衛(wèi)清律師作為法律專業(yè)人士承擔著參與對反壟斷法研究、討論的社會責任，希望可口可樂公司公開表態(tài)同意錢衛(wèi)清律師繼續(xù)其研究活動，并自由發(fā)表其個人言論。
2008年9月12日，針對可口可樂公司“保留對不負責任謠言追訴的權利”的聲明，上海小城律師事務所再次函告可口可樂公司，希望盡快正面回應上述三點要求，否則，和君創(chuàng)業(yè)為了維護自身權利和公民的權利，將保留對侵權者追究法律責任的權利。
“這是可口可樂公司對受害當事人施加壓力，我只能理解為這是侵權行為的繼續(xù)和深化。”李肅表示。
9月17日，和君創(chuàng)業(yè)委托上海小城律師事務所發(fā)出第三封律師函，向可口可樂公司和大成律師所“逼宮”。
和君創(chuàng)業(yè)表示，如果可口可樂公司和大成律師所不予答復，視同默認，和君創(chuàng)業(yè)將從2008年9月22日起恢復與錢衛(wèi)清律師的合作，繼續(xù)委托錢衛(wèi)清律師作為顧問，提供反壟斷等社會公益活動方面的法律服務。
截至記者發(fā)稿，可口可樂公司和大成律師所還未對此做出回應。
利益沖突凸現(xiàn)法律職業(yè)道德問題
“這段時間我也在思考這個事件引發(fā)出來的關于法律職業(yè)的一些問題�！狈饪谑录闹鹘清X衛(wèi)清在接受本報記者采訪時首先拋出了這一話題。
利益沖突的范圍怎么界定，是讓錢衛(wèi)清困惑的事情。律師法和律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范都沒有明確規(guī)定，如果是訴訟倒比較容易判斷，不在同一案件中為雙方當事人代理，而非訟就很難判斷了。一個律師以專家身份去評判討論某個事件，可能會影響到所里其他律師代理的委托人的利益，那么這是否就屬于利益沖突和回避的范圍呢？如果這個評判本身又是公益活動，是理論探索，而不是獲利行為，那么這是否又構成利益沖突？
錢衛(wèi)清充滿疑問，但表示自己是“出于嚴格的角度，盡力避免”。
中國政法大學法學院律師法學教研室主任王進喜教授對錢衛(wèi)清在利益沖突時的“閉口”表示贊同。王進喜認為，利益沖突是法律職業(yè)的中心道德問題。利益沖突規(guī)則是律師在職業(yè)活動中應當遵守的極其重要的行為規(guī)則。這一規(guī)則明確地確定了律師必須認可的其他利益。同時，利益沖突規(guī)則的適用并不能僅僅從單個律師的角度出發(fā)，還要考慮到利益沖突規(guī)則對于整個律師事務所的影響問題。特別是在律師事務所規(guī)模日益擴大的的情況下，這個問題更加復雜化。
因此，王進喜認為錢衛(wèi)清“不針對可口可樂收購匯源這一具體案件發(fā)表評論，更有助于維護其所在律師事務所的委托人的利益，更有利于維護律師與委托人之間的信任關系。他呈現(xiàn)給世人的，是一個負責任的律師形象”。
中國律師雜志社原總編輯、團中央青少年犯罪研究會副秘書長劉桂明則從“封口門”事件再次重申其一貫的立場——即把當事人利益放在首位。他說能夠理解部分網(wǎng)友的“民族大義”，但其他人也應理解律師維護當事人利益的立場。當事人利益在律師面前是最高最重的，這個當事人包括個人和整個團隊的當事人。
那么，錢衛(wèi)清作為和君創(chuàng)業(yè)的法律顧問，并與和君創(chuàng)業(yè)就社會公益事業(yè)提供義務服務達成了長期服務協(xié)議，其“閉口”行為又是否損害了和君創(chuàng)業(yè)的利益呢？
劉桂明認為錢衛(wèi)清“撤回”自己的言論并沒有損害和君創(chuàng)業(yè)的利益，因為他是“撤回”而不是“否認”，錢衛(wèi)清并沒有否認自己當初的觀點，而且他們分布共同研究成果的行為已經(jīng)完成。
如何解決利益沖突的矛盾呢？王進喜介紹現(xiàn)行律師法對此規(guī)定的很簡單，僅在第39條規(guī)定：“律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，不得代理與本人或者其近親屬有利益沖突的法律事務�！薄堵蓭焾�(zhí)業(yè)行為規(guī)范》盡管對利益沖突問題作了一些規(guī)定，但是仍很簡陋，特別是對于律師事務所內(nèi)某個律師的利益沖突對其他律師的影響問題沒有作出明確規(guī)定。王進喜認為律師事務所本身是受委托者，其成員應當遵守律師事務所所受利益沖突的規(guī)定。
由于現(xiàn)行的規(guī)則在這些問題上沒有明確規(guī)定，或者規(guī)定不具有可操作性，實踐中許多律師事務所從基本原理出發(fā)，制定了自己更為詳細、更為科學的利益沖突規(guī)則。
但是，如果像可口可樂事件沒有原被告，如果一方的活動是公益性質(zhì)呢？錢衛(wèi)清表示，這也是大成律師所正在思考的問題�！胺饪陂T”事件的副產(chǎn)品將是把律師所利益沖突規(guī)則的制定，提升到一個更高的層次。
利益沖突正在“壟斷”律師
大成律師事務所是全國規(guī)模最大的律師事務所之一，擁有五百多名律師，分布在全國各大中城市，可口可樂成為大成律師事務所的客戶，就意味著中國有五百多名律師將像錢衛(wèi)清律師一樣閉口。這讓人不得不感到害怕：如果“利益沖突”條款就可以實現(xiàn)封口的話，財大氣粗的強勢群體是否可以以此“壟斷”稀缺的法律資源和話語權。
曾幾何時，“壟斷”律師事務所的行為悄悄出現(xiàn)了：企業(yè)巨頭通過與國內(nèi)大型律師事務所達成合作，合法、安全而有效地實現(xiàn)了壟斷“法律專業(yè)服務”的目的；政府通過與當?shù)赜杏绊懙穆蓭熓聞账炗喎深檰柡贤�，致使“民告官”的行政訴訟沒有律師代理……“律師也能被壟斷”？人們?yōu)槿鮿萑后w的救濟渠道被靜悄悄的、隱蔽的、合法的、有效地剝奪而憂慮。
中國青年政治學院副教授周澤尤其擔心話語權的壟斷。他認為，如果一旦依據(jù)與律師所的“利益沖突”條款就可以實現(xiàn)封口的話，那“封口”的范圍會擴展到法學專家，因為法學專家多數(shù)都是兼職律師。
“封口門”事件中錢衛(wèi)清律師無傷大雅地選擇了“閉口”。但有人提出，如果事情真的發(fā)展到了“壟斷”律師的那一天，我們需要一位律師作為可口可樂公司的對手的時候，公眾能夠要求這位律師界鼎鼎大名的人物必須冒著違法、違約的風險、放棄他三十年法律人的榮譽，跳出來做民族英雄嗎？
“這要看聘請律師的目的，如果是善意的目的，代理是有效的；如果是為了壟斷，就不能認定他是出于代理的目的，就可以不適用利益沖突規(guī)則。利益沖突并非完全排除律師的話語權和獨立性，錢律師不針對可口可樂收購匯源這一具體案件發(fā)表評論，符合律師職業(yè)的基本要求，但是這并不妨礙他通過就一般性的法律問題發(fā)表評論等方式，宣傳法治，服務社會�！睂τ诶鏇_突與“壟斷”與律師獨立性的關系，王進喜有非常明確的見解。
何時對“利益沖突”與律師的獨立性作出法律規(guī)定？律師是否可以被壟斷？此難題值得各界認真探討。
對民族品牌的保護應遵循市場規(guī)則，更要有寬廣的法律思維。從法律角度講，對民族品牌的保護不是體現(xiàn)在外資收購民族品牌企業(yè)股份那一刻，它是一個持續(xù)的過程，在這一過程中有許多法律制度可資援用
對待匯源果汁被收購案應有更廣的法律思維
仇京榮
據(jù)媒體報道，可口可樂已于日前將收購匯源的相關申請材料遞交到商務部，以備反壟斷審查。
可口可樂即將收購匯源果汁的消息9月3日一公布，立即引起了國內(nèi)同行和社會公眾強烈反應。短短10天左右，有46.2萬人次參與了某網(wǎng)站關于“可口可樂收購匯源案”的調(diào)查，反對者的比例高達79.4%。而此時，國外商界人士也高度關注該收購案的命運。中國歐盟商會主席伍德克接受媒體專訪稱：“我們關注這個要約收購是否能夠完全充分地依照商業(yè)原則以及法律規(guī)定來處理，還是受民族情緒的主導。”
那么，在涉及到可口可樂收購匯源果汁的反壟斷審查時，國內(nèi)民意與法律規(guī)則如何平衡，值得認真思考。
首先，必須明確法律與民意并不是對立的，而是相關聯(lián)的。法律是由立法機關制定最高層次的具有強制執(zhí)行力的民意，那種將民意與法律對立起來的思維是非理性的。當然，如果多數(shù)民意(注意不僅僅是個別媒體或民調(diào)機構的統(tǒng)計)認為某部法律不合民意需要修訂或廢止，應當通過法定程序完成，而不能用“民意”綁架法律。
其次，對可口可樂收購匯源果汁的反壟斷審查應依照反壟斷法標準實施。我國反壟斷法的主旨是保護市場公平競爭、預防和制止妨礙公平競爭的壟斷行為。同時對關系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)給予特殊保護。就可口可樂收購匯源果汁而言，匯源果汁的股權顯然不屬于特殊保護的范圍，那種要求從國家經(jīng)濟安全角度審查的主張，或有同業(yè)者尋求公權力庇護以躲避競爭的嫌疑。
根據(jù)反壟斷法和《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》的規(guī)定以及可口可樂和匯源果汁的營業(yè)額，對可口可樂收購匯源果汁需要申報審查并無爭議。但是否構成反壟斷法規(guī)定的“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，則關乎能否通過審查的關鍵。
反壟斷法規(guī)定與具有排除、限制競爭效果相關的因素包括：(1)參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；(2)相關市場的市場集中度；(3)經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；(4)經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響；(5)經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；(6)影響市場競爭的其他因素。在可口可樂收購匯源果汁審查中，目前最不確定也是專業(yè)人士最為關注的是市場份額的計算問題。
根據(jù)國內(nèi)同行的說法，可口可樂公司占據(jù)著果汁市場9.7%的市場份額，而匯源果汁則占據(jù)了果汁市場56.8%的份額(一些媒體披露的數(shù)據(jù)與此有差異，可能因統(tǒng)計年份、口徑不同，但懸殊不太大)，一旦并購案被通過，可口可樂占據(jù)超過60%的市場份額；而可口可樂方面則表示，根據(jù)飲料市場調(diào)查公司英國加納地亞公司2008年中國飲料市場年報顯示，可口可樂與匯源合并后所占的市場份額低于20%。一個講的是“果汁市場”的占有率，另一個講的是“飲料市場”的占有率，兩者適用的是不同標準。
我國目前尚無相關市場的劃分標準的法律規(guī)范或案例，國外一般是通過具體案例確定，主要從競爭產(chǎn)品的物理特征、價格、用途等因素考慮。歐共體法院在1978年審理的“聯(lián)合商標公司案”中認為香蕉的柔軟度、特殊氣味及易于消化的特性與其他水果不一樣，因此構成一個獨立的市場。參照該案例的劃分原則，應該說汽水飲料與果汁飲料應分屬于不同的市場。至于是否還要細分純果汁市場和中濃度果汁市場，取決于審查者的態(tài)度，但從物理特征和用途因素考慮必要性不大。如此，可口可樂收購匯源果汁后，其中國市場分額超過50%應該不會有太大的爭議，而且審查者很容易調(diào)查清楚。
就可口可樂收購匯源果汁后市場份額及其對市場的控制力而言，認定收購“具有或者可能具有排除、限制競爭效果”而予以禁止應該具有法律依據(jù)。當然，如果可口可樂能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益，也可能獲得附限制條件的通過。
需要特別說明的是，如果可口可樂收購匯源果汁被禁止，并非“民意”的壓力所致，而是嚴格依法辦事的結果；如果可口可樂收購匯源果汁通過審查，也非國際商業(yè)巨頭的壓力，而是因其競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響或者符合社會公共利益。
再次，對民族品牌的保護應遵循市場規(guī)則，更要有寬廣的法律思維。從法律角度講，對民族品牌的保護不是體現(xiàn)在外資收購民族品牌企業(yè)股份那一刻，它是一個持續(xù)的過程，在這一過程中有許多法律制度可資援用。比如，我國企業(yè)法律制度對企業(yè)名稱權的保護；商標法律制度中的馳名商標保護制度；專利法律制度中對專利權的保護；原產(chǎn)地產(chǎn)品保護制度對原產(chǎn)地產(chǎn)品的保護。以及競爭法律制度中對假冒他人的注冊商標；擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示；經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議；經(jīng)營者濫用市場支配地位；濫用行政權力排除、限制競爭等行為的預防和制止等等，在不同領域內(nèi)對民族品牌培育、保護起著重要作用。
人們切不可忽視上述列舉以及未列舉的各種法律制度對民族品牌的培育、保護作用。對待可口可樂收購匯源果汁案，國人盡可以持一個開放的胸懷。市場經(jīng)濟拒絕封閉，要求開放、流通和競爭，這其中就包括資本的流動。近現(xiàn)代中國曾產(chǎn)生過許許多多民族品牌，也不乏百年老店，但是那些消亡的民族品牌主要不是外資的收購，而是自身逐漸喪失競爭力所致。因此，對民族品牌的最有效的保護，不是閉關自守靠政府將外資拒之門外，而是要依靠一個公平競爭的環(huán)境，只有在公平競爭中，我們的民族品牌才能最終做強做大。
