課題組組長：黃國濱
課題組成員：中院：李樺　鄭萍　黃培芳　尤冰寧　葉勁雄　
湖里法院：魏巍　張南日　
思明法院：戴衛(wèi)真　
集美法院：蘇敏昌

自《中華人民共和國公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）頒布實(shí)施以來，廈門市兩級(jí)法院在審理各類與公司法有關(guān)案件的過程中積累了相當(dāng)多的經(jīng)驗(yàn)，但也在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)《公司法》本身以及《公司法》與相關(guān)制度的銜接上還存在不少問題。本文針對(duì)審判實(shí)踐中遇到的較為突出和集中的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題展開研討，尋找審判實(shí)務(wù)中解決這些問題的法律途徑，并對(duì)《公司法》的修訂提出合理化建議。

關(guān)于股東資格的認(rèn)定

在公司法案件審理中，如在有限責(zé)任公司股東權(quán)確認(rèn)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、股東權(quán)糾紛以及債權(quán)人追究股東瑕疵出資責(zé)任的訴訟中，經(jīng)常涉及到股東資格的認(rèn)定問題，然而由于我國公司法律制度不夠完善，如何認(rèn)定公司股東資格至今尚無定論，加之我國公司的設(shè)立和運(yùn)作極不規(guī)范，審判實(shí)踐中認(rèn)定的難度較大，各地做法不一，給處理這類糾紛造成了一定的混亂，亟待統(tǒng)一。

一、認(rèn)定有限責(zé)任公司股東身份的幾個(gè)不同依據(jù)。

（一）繳納出資與股東資格的認(rèn)定

在我國理論界，有觀點(diǎn)認(rèn)為，股東是指公司資本的出資人或股份的持有人，股東因其出資而取得股東身份從而形成與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，人們通常會(huì)把支付一定金額的貨幣作為確認(rèn)股東身份的依據(jù)。

但我們認(rèn)為，僅以出資認(rèn)定股東身份的做法，并不符合我國立法規(guī)定，且與法理不符。首先，并不是任何向公司（設(shè)立中公司）投入資金的人都可以成為有限責(zé)任公司股東。在投資人出資后，可能存在諸多阻礙其成為股東的事由，如投資人在公司成立前撤回出資、公司因各種原因最終未能成立等；其次，根據(jù)我國現(xiàn)行立法，股東出資瑕疵并不必然否定其股東資格，只會(huì)導(dǎo)致相應(yīng)的法律責(zé)任。我國《公司法》第25條規(guī)定，未依章程規(guī)定出資的股東應(yīng)當(dāng)對(duì)已足額出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任；第28條規(guī)定，出資評(píng)估不實(shí)、虛假出資的股東應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)差額補(bǔ)交責(zé)任，公司設(shè)立時(shí)的其他股東對(duì)其承擔(dān)連帶責(zé)任。而行政法規(guī)中，也僅僅規(guī)定對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本、虛假出資、抽逃出資的股東可由工商行政管理部門給予罰款、責(zé)令改正，只有虛報(bào)注冊(cè)資本情節(jié)嚴(yán)重者才可能撤消公司登記、吊銷營業(yè)執(zhí)照。第三，這種觀點(diǎn)的缺陷在于，至少?zèng)]有考慮到因繼承、合并、贈(zèng)予等原因無償繼受取得股東資格的狀況，因上述情形繼受股東資格時(shí)，取得股東資格勿需繼受人本人出資；也沒有考慮增資取得中，基于優(yōu)先購買權(quán)而向原股東增資不會(huì)產(chǎn)生股東資格取得的問題。

（二）設(shè)立協(xié)議和章程記載與股東資格的認(rèn)定

需要指出，如果對(duì)于相同的法律事項(xiàng)，設(shè)立協(xié)議與公司章程有不同的規(guī)定，無疑設(shè)立協(xié)議應(yīng)讓位于公司章程，自然失效。如果設(shè)立協(xié)議中有公司章程未涉及但又屬公司存續(xù)或解散之后可能會(huì)遇到的事項(xiàng)，相應(yīng)的條款可繼續(xù)有效，但效力只應(yīng)限于簽約的發(fā)起人。股東或投資者間的關(guān)系和利益沖突，在公司成立之前，是由發(fā)起人協(xié)議調(diào)整，而在公司成立之后，則由公司章程和公司法調(diào)整。

有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以股東姓名或名稱必須記載于公司章程作為判定股東身份的依據(jù)。但我們并不認(rèn)同這個(gè)觀點(diǎn)。雖然公司章程是公司內(nèi)部自治規(guī)約，合法成立的公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事和經(jīng)理具有約束力，但章程記載并非股東資格取得的必要條件。公司章程只是確定發(fā)起人股東資格的必要形式要件之一，并非確定發(fā)起人股東資格的充分要件。

（三）工商登記應(yīng)否成為確認(rèn)股東資格的必經(jīng)程序

按照我國《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，公司成立必須由工商行政管理部門登記。在我國學(xué)者的論述中，公司登記與股東資格的取得，常常被視為對(duì)應(yīng)關(guān)系。有人認(rèn)為：我國法律對(duì)股東資格的認(rèn)定只以公司登記為準(zhǔn)，即一旦簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照，出資人即取得股東資格。

我們認(rèn)為，我國《公司法》在有限責(zé)任公司的設(shè)立條件中并未明確將投資人姓名或者名稱作為設(shè)立有限責(zé)任公司的必備條件，而只是要求股東（或發(fā)起人）的人數(shù)和出資符合法律的要求。因此，這種登記事項(xiàng)并無設(shè)權(quán)性效果。如果將工商登記作為取得股東資格的設(shè)權(quán)程序，那么確認(rèn)股東資格糾紛就應(yīng)當(dāng)視為行政訴訟，而非民事訴訟；或者即便視為民事訴訟，被告也應(yīng)當(dāng)是工商登記機(jī)關(guān)，而非其他主體。因此，可以得出結(jié)論，工商登記可以被視為證明股東資格并對(duì)抗第三人的表面證據(jù)，但不具有股東資格創(chuàng)設(shè)性效果。

（四）股東名冊(cè)對(duì)股東資格認(rèn)定的作用

有限責(zé)任公司的股東名冊(cè)，是指公司的記載股東及其股份而設(shè)置帳簿。是公司必備的文件之一。

盡管我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)，記載股東的姓名或名稱、住所、出資額、出資證明書編號(hào)等內(nèi)容，但公司法對(duì)股東名冊(cè)的效力未作規(guī)定，在我國審判實(shí)踐中，也并不重視股東名冊(cè)對(duì)股東資格的證據(jù)功能。股東名冊(cè)與股東資格之間是何關(guān)系？股東名冊(cè)是否視為證明記名股東股東資格的表面證據(jù)，是否是股東行使股東權(quán)的準(zhǔn)據(jù)？股東名冊(cè)上的股東和實(shí)際股東不同，應(yīng)否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照股東名冊(cè)認(rèn)定股東資格？我們認(rèn)為，股東名冊(cè)主要具有三項(xiàng)功能：第一，對(duì)抗公司的功能，公司根據(jù)股東名冊(cè)來認(rèn)知股東，記名股東憑股東名冊(cè)記載向公司主張股東權(quán)，股權(quán)轉(zhuǎn)讓必須變更股東名冊(cè)；第二，公示功能，即股東名冊(cè)附帶地使股份受讓人及外部人員認(rèn)知誰是股東的功能。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法實(shí)踐中對(duì)股東名冊(cè)認(rèn)定股東資格的證據(jù)效力予以充分重視。

（五）出資證明書與股東資格的認(rèn)定

出資證明書是表現(xiàn)有限責(zé)任公司股東地位或者股東權(quán)益的一種要式證券。具有以下特征：第一，出資證明書為非股權(quán)證券。第二，出資證明書為要式證券。第三，出資證明書為有限責(zé)任公司所特有。第四，出資證明書是有限責(zé)任公司成立后簽發(fā)的證明股東權(quán)益的憑證。按照《公司法》第三十條的規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照下列情形向股東簽發(fā)出資證明書：第一，有限責(zé)任公司向股東簽發(fā)出資證明書必須于公司成立后才能進(jìn)行。第二，出資證明書所載事項(xiàng)必須符合《公司法》的規(guī)定。第三，公司的出資證明書必須加蓋公司的印章。公司的出資證明書沒有加蓋公司的印章不具有法律效力，即不受法律的保護(hù)。

我們認(rèn)為，出資證明書是投資人取得有限公司股份的物權(quán)性憑證，是持有人對(duì)股份擁有物權(quán)性權(quán)利的的憑證�！豆�司法》之所以規(guī)定出資證明書加蓋公司印章，一方筆者認(rèn)為，《公司法》之所以規(guī)定出資證明書加蓋公司印章，一方面表明股東已經(jīng)向公司繳納了出資，公司的股東權(quán)益一旦被侵犯即受法律的保護(hù)；另一方面也證明公司收到了股東所繳納的財(cái)產(chǎn)，這就要求公司必須履行自己的義務(wù)即保證公司的股東的權(quán)益。

二、立法建議與審判對(duì)策

首先，立法上必須完善股東資格取得制度。法律應(yīng)對(duì)股東的資格取得問題進(jìn)行明確規(guī)定，特別是要規(guī)定有限責(zé)任公司股東名冊(cè)應(yīng)在工商行政管理部門備案。如果公司不編制股東名冊(cè)或者在名冊(cè)中作虛假記載，公司負(fù)責(zé)人將受到處罰。除發(fā)起人股東外，其他股東資格的認(rèn)定應(yīng)以經(jīng)過工商備案的股東名冊(cè)作為認(rèn)定依據(jù)。并規(guī)定對(duì)因股東資格瑕疵造成的善意第三人損失，具有主觀過錯(cuò)而不具備股東資格的人及有限責(zé)任公司、有限公司的全體股東應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

其次，在目前公司法規(guī)定不完善的情況下，可以參照下列原則對(duì)股東資格進(jìn)行認(rèn)定：

1、確定在工商行政管理部門備案的公司章程作為認(rèn)定有限責(zé)任公司發(fā)起人股東資格的主要依據(jù)。有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)，章程上記載為股東，但未出資也未享受股東權(quán)利、義務(wù)的，或未出資而享受股東權(quán)利、義務(wù)的，均應(yīng)責(zé)成其按照公司章程確定的權(quán)利、義務(wù)履行，必須補(bǔ)繳股份對(duì)價(jià)，并按銀行同期存款利率支付利息。

2、出資證明書不能作為認(rèn)定股東資格的依據(jù)，但持有出資證明書，可以認(rèn)為其是出資額的合法所有人，對(duì)持有出資證明書而未在公司股東名冊(cè)上備案的，除有證據(jù)證明其應(yīng)自行承擔(dān)不備案責(zé)任外，有限責(zé)任公司及其所有股東應(yīng)對(duì)持有人承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。

3、有出資行為的，應(yīng)結(jié)合其是否在公司章程中簽字或?qū)嶋H行使了股東權(quán)利、履行了股東義務(wù)進(jìn)行股東資格認(rèn)定，不能一慨而論。

4、證明股東資格的各種表面證據(jù)相互之間存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持股東名冊(cè)優(yōu)先的原則處理。至于該名冊(cè)取得過程的瑕疵，應(yīng)由其他法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，不能因此而否定股東資格。

關(guān)于股東出資的法律問題

一、      股東出資的存在問題

（一）股東抽逃出資�！豆�司法》第三十四條規(guī)定：“股東在公司登記后，不得抽回出資”，但是據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，《公司法》實(shí)施后，仍有不少股東采用各種手段抽逃出資、損害債權(quán)人及公司的利益，引發(fā)債權(quán)人與公司之間、股東之間、股東與高級(jí)管理人員之間的糾紛不斷。我國現(xiàn)行《公司法》僅規(guī)定了股東抽逃出資的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，主要著眼于抽逃出資對(duì)社會(huì)秩序的影響，從行政責(zé)任和刑事責(zé)任方面強(qiáng)調(diào)出資者對(duì)國家應(yīng)付的責(zé)任，既沒有規(guī)定抽逃出資者對(duì)其他股東與債權(quán)人的民事責(zé)任，也沒有規(guī)定其他股東和債權(quán)人的追償程序，因此現(xiàn)行《公司法》在責(zé)任體系上存在明顯的不足。一些法院在審理該類案件時(shí)的通行做法是讓債權(quán)人運(yùn)用代位求償權(quán)來追究抽逃出資者的責(zé)任，其根據(jù)是最高人民法院《關(guān)于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第300條的規(guī)定，“被執(zhí)行人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行認(rèn)的申請(qǐng)，通知該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行債務(wù)。該第三人對(duì)債務(wù)沒有異議但又在通知指定的期限內(nèi)部履行的，法院可以強(qiáng)制執(zhí)行”。但仔細(xì)分析后，我們認(rèn)為，上述做法并不能完全解決問題，原因在于該規(guī)定是執(zhí)行程序的規(guī)定，即案件已經(jīng)進(jìn)入執(zhí)行程序，發(fā)現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足清償，而又有到期債權(quán)時(shí)，方可適用。但這樣未經(jīng)審判程序，直接由執(zhí)行員在執(zhí)行階段通知第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人履行義務(wù)，變相剝奪了第三人答辯、抗辯等權(quán)利，不符合民事訴訟的宗旨。同時(shí)考慮到保護(hù)第三人的合法利益，人民法院只能對(duì)“債務(wù)沒有異議擔(dān)又在通知指定的期限內(nèi)不履行的”第三人采取強(qiáng)制措施，而第三人一旦提出異議，人民法院則不能強(qiáng)制執(zhí)行。由于第三人大多數(shù)要提出異議，因此這一規(guī)定在審判實(shí)踐中的意義并不大。除了債權(quán)人外，誠實(shí)股東因部分股東抽逃出資的行為所受到的損害也缺乏法律的有效保護(hù)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有資產(chǎn)收益、選擇管理者、重大決策等權(quán)利，因此可以在股東大會(huì)上根據(jù)其所持股份來行使權(quán)利，一旦發(fā)現(xiàn)有股東抽逃出資，可以通過股東大會(huì)做出決議，但股東大會(huì)的決議至少需要半數(shù)出席的表決權(quán)方能通過，這時(shí)的中小股東對(duì)大股東抽逃出資的行為無可奈何�，F(xiàn)行公司法只是規(guī)定“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟”，但卻沒有規(guī)定股東大會(huì)、董事會(huì)拒不做出有關(guān)決議損害股東合法權(quán)益的救濟(jì)方法。同時(shí)，由于股東不能象公司債權(quán)人一樣起訴公司，因此不可能進(jìn)入執(zhí)行程序，所以“司法解釋”第300條的規(guī)定也不能保護(hù)其他誠實(shí)股東的利益。

（二）股東瑕疵出資。我國多數(shù)公司在設(shè)立時(shí)都存在股東瑕疵出資的情況，主要有以下幾種情形： 1、股東以不屬于自己的財(cái)產(chǎn)出資； 2、公司成立后發(fā)現(xiàn)作價(jià)出資的實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程或驗(yàn)資報(bào)告所定價(jià)額；3、以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資的股東，未在一段合理的時(shí)間內(nèi)辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)；4、其他股東未按照協(xié)議約定或公司章程規(guī)定履行全部出資義務(wù)或出資的手續(xù)不符合公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記事項(xiàng)規(guī)定的等情形。我國公司法對(duì)股東的出資違約責(zé)任和差額填補(bǔ)責(zé)任作了規(guī)定，但與其它國家相應(yīng)規(guī)定相比，我國法律規(guī)定顯然過于簡(jiǎn)單，缺乏操作性，在體系上也存在著較大的漏洞。表現(xiàn)在：首先，在適用范圍方面，它僅適用于有限責(zé)任公司的場(chǎng)合，而對(duì)于股份有限公司是否也適用，則無明確的規(guī)定。其次，在股東出資違約責(zé)任方面，它只規(guī)定了對(duì)股東承擔(dān)的違約責(zé)任，而未規(guī)定有對(duì)公司承擔(dān)的違約責(zé)任。而這兩種責(zé)任是有所區(qū)分的。再次是在資本充實(shí)責(zé)任方面，從公司法第28條的規(guī)定看，只有有限責(zé)任公司股東的差額填補(bǔ)責(zé)任，并且只適用于現(xiàn)物出資場(chǎng)合，對(duì)于現(xiàn)金出資則沒有相應(yīng)的規(guī)定。

   （三）返還出資的主體。關(guān)于返還非法出資問題，我國法律如《刑法》等已經(jīng)有明確的規(guī)定。返還合法出資有兩種情形：1、公司不能成立，出資人有權(quán)要求返還出資；2、公司成立雖能成立，但出資人因某些原因沒有成為股東，則該出資人有權(quán)要求返還出資。但我國《公司法》對(duì)設(shè)立有限責(zé)任公司過程中的返還主體未作出明確的規(guī)定。目前法院的主要做法有：1、在公司不能成立的情況下，法院一般判令發(fā)起人承擔(dān)還款責(zé)任，主要的分歧點(diǎn)在于挑選哪個(gè)發(fā)起人來承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中，作為投資者的原告一般會(huì)選擇償債能力較強(qiáng)的發(fā)起人作為原告，但有的法院在認(rèn)定返還主體時(shí)，更加注重的是實(shí)際取得該部分資金控制權(quán)的主體，。例如， 某一審法院在判決書中認(rèn)為返還出資的主體應(yīng)該是實(shí)際使用臨時(shí)帳戶的甲發(fā)起人，并判令該甲發(fā)起人償還原告所認(rèn)繳的股款，后二審法院撤銷了一審判決，判令另一個(gè)乙發(fā)起人（該發(fā)起人提供了一個(gè)帳戶作為為設(shè)立公司而設(shè)立的臨時(shí)帳戶）承當(dāng)還款責(zé)任（因原告將所認(rèn)繳的資金匯入了該發(fā)起人所提供的帳戶）。2、公司成立，但出資人未成為股東。有的法院在一判決中認(rèn)為返還主體應(yīng)該是實(shí)際收取該資金的發(fā)起人有的法院認(rèn)為這種做法并不妥當(dāng)。因?yàn)槟嘲l(fā)起人負(fù)責(zé)收取各發(fā)起人的出資，一般是依據(jù)發(fā)起協(xié)議或經(jīng)過其他發(fā)起人的同意，從性質(zhì)上看，是一種代理行為，其法律后果應(yīng)該歸于設(shè)立中公司，不應(yīng)由該發(fā)起人個(gè)人來承擔(dān)返還責(zé)任。

二、司法對(duì)策和立法建議

（一）抽逃出資。1.建立刺破公司面紗制度，就具體法律關(guān)系中的特定實(shí)施否認(rèn)股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司股東對(duì)債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)。該制度有利于保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。但是，為防止債權(quán)人濫用該制度，給公司及其股東帶來不必要的損害，法院在使用該制度時(shí)，應(yīng)該對(duì)此類訴訟設(shè)立嚴(yán)格的條件：第一，公司已經(jīng)取得了獨(dú)立的人格；第二，責(zé)任主體是抽逃公司資本的股東；第三，存在股東抽逃出資，損害債權(quán)人、第三人利益或公共利益的行為，且抽逃行為和損害結(jié)果之間有因果聯(lián)系；第四，適用相關(guān)的實(shí)體法已難以救濟(jì)股東的抽逃行為給當(dāng)事人帶來的損害。若債權(quán)人的起訴符合以上條件，抽逃出資股東應(yīng)該對(duì)債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充無限責(zé)任。2、建立股東派生訴訟制度，在公司怠于行使訴權(quán)時(shí)，賦予符合法定條件的股東以自己名義為公司向侵害人提起訴訟的權(quán)利。3、確立抽逃出資行為的舉證責(zé)任。我們認(rèn)為，對(duì)于債權(quán)人或小股東來說舉證，由他們證明股東如何抽逃了其出資是非常困難的、也是不公平的。因此，根據(jù)公正原則，只要債權(quán)人提供了一定的初步證據(jù)，法院就應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置的原則，由被訴股東來證明其沒有抽逃出資的行為。如該被訴股東不能證明其與公司之間的資金流動(dòng)是合理的，則可認(rèn)定其有抽逃出資的行為。

（二）瑕疵出資。在司法實(shí)踐中，針對(duì)股東的瑕疵出資行為，法院可以追究瑕疵出資股東以下幾種責(zé)任：1、出資違約責(zé)任。概括起來有如下幾種：第一種是行使失權(quán)程序。第二種是行使追繳出資權(quán)。第三種是損害賠償。第四種是利息罰則。2、發(fā)起人的資本充實(shí)責(zé)任。其一，認(rèn)購擔(dān)保責(zé)任，即設(shè)立股份有限公司而發(fā)行股份時(shí)，其發(fā)行股份未被認(rèn)購或認(rèn)購后又取消的，由發(fā)起人共同認(rèn)購。其二，繳納擔(dān)保責(zé)任。3、差額填補(bǔ)責(zé)任，也稱價(jià)格補(bǔ)足責(zé)任。履行差額填補(bǔ)責(zé)任的發(fā)起人可向出資不實(shí)的股東行使求償權(quán)。4、損害賠償。發(fā)起人不僅要對(duì)股份認(rèn)購、股款繳納承擔(dān)保證責(zé)任，而且還要對(duì)因出資不實(shí)給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這種損害賠償責(zé)任實(shí)際上是一種代為賠償責(zé)任。由于履行后三種責(zé)任的公司發(fā)起人并不能因此而當(dāng)然取得履行責(zé)任部分的股權(quán)，而只能事后向違反出資義務(wù)的股東行使求償權(quán)，為避免代行出資者的求償權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，可以借鑒日本公司法的規(guī)定，賦予代行出資者如下選擇權(quán)：要求違反出資義務(wù)的股東償付所代交的出資；或者要求其按章程所定價(jià)額或股票發(fā)行價(jià)格轉(zhuǎn)讓股權(quán)，但該項(xiàng)選擇權(quán)應(yīng)在一定期間行使。

（三）返還出資的主體�？梢苑謨煞N情況來處理返還關(guān)系，確定返還主體：第一，公司未成立時(shí)，處理發(fā)起人之間的返還出資的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)盡量按照發(fā)起人協(xié)議確定各方的權(quán)利義務(wù)，必要的時(shí)候可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)協(xié)議條款作必要的擴(kuò)張解釋。發(fā)起人在簽訂發(fā)起人協(xié)議時(shí)，可以專門訂立返還股金的條款，約定在公司無法設(shè)立時(shí)，由誰負(fù)責(zé)返還股金，法院可根據(jù)該條款確立發(fā)起人之間的權(quán)利義務(wù)。返還主體應(yīng)為設(shè)立中公司掌管銀行帳戶的發(fā)起人或?qū)嶋H占有實(shí)物等非貨幣出資的發(fā)起人。第二，針對(duì)公司已經(jīng)成立，但出資人未成為股東的情形，我們傾向認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由公司返還留存于其資產(chǎn)上的出資人的財(cái)產(chǎn)，余額部分由業(yè)已成為公司股東的所有發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。理由如下：1、就公司而言，其得到該非股東出資人的財(cái)產(chǎn)沒有法律上的原因，屬于不當(dāng)?shù)美�，�?yīng)當(dāng)返還。公司是獨(dú)立的法人，其人格是獨(dú)立的，發(fā)起人之間的糾紛和公司無法律上的關(guān)系。2、所有發(fā)起人為設(shè)立公司而簽訂發(fā)起人協(xié)議，目的是為了成為股東，若是因?yàn)椴僮魃系脑�因使某發(fā)起不能成為股東，其他發(fā)起人理應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任。

關(guān)于少數(shù)股東權(quán)益的法律保護(hù)

股東平等是現(xiàn)代公司法的基本原則之一。根據(jù)這一原則，在決定公司事務(wù)時(shí)，持多數(shù)股份的股東便較持少數(shù)股份的股東擁有更多的發(fā)言權(quán)。如果“多數(shù)股東”濫用這和優(yōu)勢(shì)地位，便會(huì)通過控制股東大會(huì)或董事會(huì)等途徑，在處理公司業(yè)務(wù)時(shí)，直接或間接地為自己謀取私利，甚至損害公司以及少數(shù)股東的利益。

一、      侵害少數(shù)股東權(quán)益的表現(xiàn)形式及存在問題

（一）表現(xiàn)形式。多數(shù)股東對(duì)少數(shù)股東的侵害常見以下一些手段：1、違反法律或章程故意拖延或拒發(fā)股息；2、不合理地向董事及高級(jí)管理人員支付高額報(bào)酬和提供高福利待遇；3、利用公司的資金為多數(shù)股東提供優(yōu)惠貸款或高價(jià)租用其財(cái)產(chǎn)；4、利用公司對(duì)多數(shù)股東控股的其他公司提供貸款優(yōu)惠或免除債務(wù)；5、惡意增加公司資本，迫使少數(shù)股東因無力認(rèn)購新股而使其持股比例進(jìn)一步降低；6、操縱公司股票價(jià)格，迫使少數(shù)股東低價(jià)出售所持股票；7、在董事或管理人員非法經(jīng)營、違反職責(zé)而損害公司利益時(shí)，無理拒絕以公司名義對(duì)他們進(jìn)行追究；8、違反法律或章程的規(guī)定，為少數(shù)股東參加股東大會(huì)附加不合理的條件；9、無理拒絕向少數(shù)股東提供或隱瞞有關(guān)公司經(jīng)營狀況、資產(chǎn)情況以及其他必要的信息和資料；10、利用“不斷發(fā)展惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出去然后再恢復(fù)公司原狀；11、利用因其職務(wù)所獲得的內(nèi)部信息為自己謀取私利。

（二）立法不足與審判難題。現(xiàn)行《公司法》第111條規(guī)定：“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法利益的，股東有權(quán)向人民法院提起訴�！钡�該條款存在如下問題：1.該條款對(duì)如何界定“違法決議”在具體司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。2.該條款沒有對(duì)有權(quán)提起訴訟的股東的資格、提起訴訟的時(shí)效等事項(xiàng)做出規(guī)定，在實(shí)踐中可能造成個(gè)別股東惡意濫用訴權(quán)的現(xiàn)象；3.該條款僅規(guī)定股東有權(quán)要求法院“停止”該違法行為和侵害行為，而未規(guī)定股東有權(quán)就該行為給公司或股東造成的損害要求贈(zèng)償。4.該條款及《公司法》中的其他條款均未規(guī)定股東派生訴訟或代表訴訟制度，而我國民訴法亦無相應(yīng)的規(guī)定，使司法實(shí)踐中，少數(shù)股東的這一權(quán)利難以得到切實(shí)的保護(hù)。另外，公司法中關(guān)于少數(shù)股東權(quán)利保護(hù)的規(guī)定一方面為少數(shù)股東提供一個(gè)機(jī)會(huì)保護(hù)自己和公司的權(quán)利，但另一方面這也可能被個(gè)別股東混入，當(dāng)作一種向公司管理人員施壓，以謀取個(gè)人利益，甚至為公司競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手服務(wù)的手段。公司管理人員或多數(shù)股東往往因擔(dān)心公司形象受損或訴訟費(fèi)用高昂而不得不做出妥協(xié)，會(huì)產(chǎn)生“訴訟敲詐”或訴訟投機(jī)現(xiàn)象。同時(shí)，實(shí)踐如何在少數(shù)股東利益保護(hù)和防止法院過分干預(yù)公司內(nèi)部事務(wù)的問題上，往往較難權(quán)衡。

二、立法建議

（一）對(duì)于少數(shù)股東提起的直接訴訟可參照英美法的做法，直接在公司法中規(guī)定股東之間互有忠實(shí)義務(wù)，由于多數(shù)股東利用其優(yōu)勢(shì)地位對(duì)少數(shù)股東進(jìn)行壓迫時(shí)，少數(shù)股東可直接對(duì)多數(shù)股東提起訴訟，請(qǐng)求法院對(duì)侵害行為進(jìn)行干預(yù)，也可以請(qǐng)求撤消股東會(huì)、董事會(huì)決議或確認(rèn)決議無效。還可以請(qǐng)求解散公司或?qū)�公司進(jìn)行業(yè)務(wù)審計(jì)。

（二）建立股東派生訴訟制度。但應(yīng)注意：第一，《公司法》應(yīng)當(dāng)對(duì)原告主體資格進(jìn)行限定，設(shè)定股東提起代表訴訟的資格，包括對(duì)持股時(shí)間的限制，應(yīng)當(dāng)要求股東在整個(gè)代表訴訟程序的始末均具備股東身份。第二，應(yīng)當(dāng)設(shè)立派生訴訟和前置程序，即要求股東在提起派生訴訟前，應(yīng)“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”，即須首先請(qǐng)求公司監(jiān)事會(huì)或董事會(huì)以公司的名義對(duì)侵害人提起訴訟，如果董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)拒絕起訴，或在一定期限內(nèi)拒絕提起訴訟，股東方可向法院提起派生訴訟。第三，訴訟費(fèi)用分擔(dān)。由于派生訴訟涉及的案情復(fù)雜，耗時(shí)曠日持久，訴訟標(biāo)的巨大。作為原告如果勝訴，利益均歸公司，如果敗訴其不僅要承擔(dān)訴訟費(fèi)用，公司還可因其訴訟失敗遭受的損失對(duì)其求償。原告往往因?yàn)楦哳~的律師費(fèi)和訴訟費(fèi)而無力訴訟�？蓪�(duì)此進(jìn)行法律授助，或判令公司對(duì)原告股東的費(fèi)用進(jìn)行合理的補(bǔ)償。被告亦可能因?yàn)樵V訟花費(fèi)大量的精力、財(cái)力并在勝訴時(shí)因原告無力償還而得不到補(bǔ)償�？山�立被告有權(quán)請(qǐng)求法院在訴訟開始之前，要求原告股東為被告因訴訟付出的費(fèi)用提供擔(dān)保。第四，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)派生訴訟中公司的地位。股東提起派生訴訟后，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)將訴訟告知公司。公司在派生訴訟中的地位，則取決于公司的意思表示。若公司明確表示同意以公司的名義提起訴訟，則公司在訴訟中應(yīng)列為原告。但代表訴訟制度決定了，正常情況下公司是不同意起訴的，因此公司一般不會(huì)作為原告。若公司不同意起訴，此時(shí)應(yīng)將公司列為名義上的被告，但與真正的被告不同，不承擔(dān)實(shí)體上的責(zé)任。

關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的法律問題

股權(quán)轉(zhuǎn)讓是旨在發(fā)生股權(quán)變動(dòng)效果而依當(dāng)事人意思自治原則和一定程序，股東把自己的全部或部分股份讓與他人，受讓人取得股權(quán)而成為公司股東的民事行為。近幾年，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件呈上升趨勢(shì)，而我國《公司法》等相關(guān)法律對(duì)此規(guī)定的比較原則，又沒有關(guān)于這方面的司法解釋。

　　一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力審查

　　審判實(shí)務(wù)中，對(duì)涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的案件，我們著重從以下幾方面進(jìn)行審查：

　　1、出讓人方面。出讓人要符合條件，其只能是股東或股東的清算主體，而特殊主體的轉(zhuǎn)讓行為在法律上有限制性的規(guī)定。如發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理持有的公司股份，在任職期間不得轉(zhuǎn)讓；在上市公司收購中，收購人對(duì)所持有的被收購的公司的股票，在收購行為完成后的6個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓等。2、受讓人方面。 對(duì)受讓人也應(yīng)審查其是否符合法律規(guī)定，如公司不得受讓自己公司的股份，除非是為了減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合并；中國自然人原則上不得受讓中外合資、合作經(jīng)營企業(yè)的出資。我國公司法沒有對(duì)子公司受讓母公司股份加以限制，但母子公司相互持股會(huì)導(dǎo)致資本虛增，危害債權(quán)人利益。3、標(biāo)的方面。對(duì)標(biāo)的的審查，要注意股權(quán)的某一權(quán)能，如股利、紅利分配請(qǐng)求權(quán)、表決權(quán)可否單獨(dú)分離轉(zhuǎn)讓？股權(quán)雖然包含多種權(quán)利，但它具有整體性，股權(quán)的客體是股份，誰擁有股份，誰就擁有完整的股權(quán)。如果特定股份上擁有兩個(gè)或兩個(gè)以上的權(quán)利人，勢(shì)必會(huì)造成權(quán)利的沖突，引發(fā)更多的糾紛和矛盾，所以，我國公司法應(yīng)嚴(yán)禁股權(quán)權(quán)能的分離轉(zhuǎn)讓。 4、對(duì)價(jià)方面。在轉(zhuǎn)讓是否必須有償?shù)膯栴}上，我國法律、行政法規(guī)并沒有明確規(guī)定，所以應(yīng)允許股權(quán)的無償轉(zhuǎn)讓。有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓以有償為常態(tài)，但也有例外情況。在股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓的情況下，利益受到損害威脅的是出讓人的債權(quán)人。所以，在允許股權(quán)無償轉(zhuǎn)讓的情況下，應(yīng)賦與出讓人的債權(quán)人以廢罷訴權(quán)，以達(dá)到權(quán)利的平衡。有人認(rèn)為，撤銷權(quán)行使事由是對(duì)“財(cái)產(chǎn)”的無償轉(zhuǎn)讓，而非“權(quán)利”，無償轉(zhuǎn)讓股權(quán)不能行使撤銷權(quán)。對(duì)此應(yīng)使用擴(kuò)張解釋，將股權(quán)作為責(zé)任財(cái)產(chǎn)看待。對(duì)于以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，如受讓人明知的，債權(quán)人有權(quán)撤銷；股權(quán)置換是為了達(dá)到公司之間相互持股的目的，其實(shí)質(zhì)是股權(quán)的互易，是以股權(quán)作為對(duì)價(jià)的一種特殊類型的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定；對(duì)股份的價(jià)值評(píng)估是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的重要一環(huán)，特別是在涉及國家股和國有法人股轉(zhuǎn)讓時(shí)，必須進(jìn)行股份價(jià)值評(píng)估，并經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)確認(rèn)，否則，股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效�！　�

二、股權(quán)取得的審查

　　將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與股權(quán)的取得區(qū)分開來，決不是承認(rèn)股權(quán)取得的獨(dú)立性和無因性，而是將股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有效作為受讓人取得股權(quán)的前提。對(duì)股權(quán)取得方式的審查，因公司類型的不同而有所不同：有限責(zé)任公司 ：在審理有限責(zé)任公司股權(quán)確權(quán)糾紛，法院不應(yīng)只審查股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，還應(yīng)審查公司與股東的意思。關(guān)于股東優(yōu)先購買權(quán)問題，應(yīng)屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓侵權(quán)糾紛。法律沒有規(guī)定優(yōu)先購買權(quán)行使的時(shí)間，但一般認(rèn)為在股東會(huì)作出決議前均可提出。關(guān)于部分行使優(yōu)先購買權(quán)的問題，也就是股東只要求對(duì)出讓人出讓的部分股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)。公司法規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，并沒有禁止部分行使，法無禁止即可為。作為股權(quán)客體的出資是可以部分轉(zhuǎn)讓的，可以一部分對(duì)外轉(zhuǎn)讓，一部分對(duì)內(nèi)轉(zhuǎn)讓。

三、股權(quán)集于一人身上的協(xié)議

（一）股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的認(rèn)定

實(shí)踐中，公司股東通過簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，使得股權(quán)集于一人身上的情形并不鮮見，有的法院認(rèn)為，股權(quán)集于一人的行為違反了《公司法》關(guān)于公司設(shè)立要件的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效。我們認(rèn)為，雖然公司法對(duì)于設(shè)立有限責(zé)任公司一般有最低股東人數(shù)要求，但是并不能就此得出上述的出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效的結(jié)論。首先，依據(jù)我國合同法，合同只有在違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)才無效。公司法的這一條規(guī)定從文義上來說，僅僅是要求設(shè)立有限責(zé)任公司時(shí)必須有二個(gè)以上股東，并沒有明文禁止在公司成立以后出現(xiàn)只有一個(gè)股東的情形。而且，即使全部出資均轉(zhuǎn)讓給一個(gè)人，并非必然導(dǎo)致產(chǎn)生一人公司的結(jié)果。該受讓人可以將出資再轉(zhuǎn)讓給其他人，或者公司可以吸納新的投資者，甚至于受讓人可能會(huì)對(duì)公司進(jìn)行清算、解散。再次，否認(rèn)該類協(xié)議的法律效力，在相當(dāng)程度上只能導(dǎo)致規(guī)避法律現(xiàn)象的出現(xiàn)。因?yàn)�，否認(rèn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力的主要依據(jù)無非是否定一人公司，其實(shí)探究一人公司的法理與實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)一人公司合法化是一個(gè)日益普遍的現(xiàn)象。最后，按照《公司法》第三十五條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東之間可以自由轉(zhuǎn)讓其全部或者部分出資。股東向股東之外的人轉(zhuǎn)讓出資的，只要符合該條的要求，原則上也是可以自由轉(zhuǎn)讓的。

      需要說明的是，公司設(shè)立無效不同于一般無效民事行為的認(rèn)定，后者是自始無效，而前者僅表明已失去了繼續(xù)存在的依據(jù)，其法律后果是公司被撤銷，并經(jīng)清算和辦理注銷登記后，才能最終消滅公司的法人資格。公司設(shè)立無效的認(rèn)定不能影響公司在此之前所從事的正當(dāng)交易活動(dòng)，任何人亦不得以無效為由對(duì)抗此前與該公司進(jìn)行交易的第三人。正是公司成立后所產(chǎn)生的社會(huì)法律關(guān)系的復(fù)雜性和涉及利益的廣泛性，要求對(duì)公司設(shè)立無效的認(rèn)定需持謹(jǐn)慎和寬容的態(tài)度

因此，對(duì)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致有限責(zé)任公司股權(quán)全部歸于一人，當(dāng)事人主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效的，一般不應(yīng)予支持，可告知其通過申請(qǐng)工商登記部門注銷公司或責(zé)令其變更企業(yè)形式來解決。

（二）通過對(duì)“一人公司”制度的完善來最終解決股權(quán)集中于一人身上的問題。首先，在立法上應(yīng)當(dāng)明示一人公司之性質(zhì)，使他人知悉潛在的交易風(fēng)險(xiǎn)并作出理性的選擇，保證交易安全。其次，完善一人公司股東的主體資格。建議在我國現(xiàn)有國情下，一個(gè)有限責(zé)任公司不得以另一個(gè)由一人組成的有限責(zé)任公司為其單獨(dú)股東。 第三，完善資本制度。應(yīng)當(dāng)明確最低資本金，強(qiáng)化資本充實(shí)義務(wù)，貫徹資本三原則并規(guī)定違反之法律后果。 第四，建立有效的監(jiān)督機(jī)制。建立符合我國一人公司情況的會(huì)計(jì)檢查制度。最后，建立完善的公司人格否認(rèn)制度至關(guān)重要。在判斷一人公司是否存在法人格之濫用情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮如下幾個(gè)要素：（1）一人股東全部或大部分控制公司的經(jīng)營權(quán)、決策權(quán)人事權(quán)等；（2）一人股東與公司之業(yè)務(wù)、財(cái)產(chǎn)、場(chǎng)所、會(huì)計(jì)記錄等相互混同；（3）公司資本顯著不足，根本無力負(fù)擔(dān)公司經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和公司債務(wù)（4）詐欺。

公司清算的法律問題

公司清算，按其原因可分為三類:一是“普通清算”，即當(dāng)遇章程規(guī)定企業(yè)營業(yè)期滿，或者章程規(guī)定其他解散事由出現(xiàn)和投資人決議解散時(shí)，由公司自行組織的清算；二是“特別清算”，指公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的,由主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)組織的清算；三是“破產(chǎn)清算”，指公司因經(jīng)營管理不善,不能清償?shù)狡趥鶆?wù),根據(jù)債權(quán)人或債務(wù)人的申請(qǐng),由法院依法宣布破產(chǎn)并負(fù)責(zé)組織清算組進(jìn)行的清算。實(shí)踐中，清算義務(wù)人未盡清算義務(wù)或不正確履行清算義務(wù)的現(xiàn)象非常普遍。公司清算中存在的種種問題，已對(duì)我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成嚴(yán)重沖擊，也影響著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，應(yīng)引起高度重視。

一、      我國公司清算法律制度存在的立法疏漏和審判實(shí)務(wù)問題。

主要有以下幾種情況：

1、現(xiàn)行企業(yè)清算法律制度已明顯不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

2、現(xiàn)行各法律之間互有重復(fù),內(nèi)存矛盾,引起使用上的混亂。我國的企業(yè)清算法,除適用于國有企業(yè)的《企業(yè)破產(chǎn)法》外,其余關(guān)于企業(yè)清算的法律規(guī)定均分散在各類企業(yè)法或部門法中。

3、現(xiàn)行企業(yè)清算法律制度尚有許多空白。比如破產(chǎn)宣布的國際效力問題,即我國法院的破產(chǎn)宣布對(duì)債務(wù)人在國外的財(cái)產(chǎn)以及外國法院的破產(chǎn)宣布對(duì)債務(wù)人在我國的財(cái)產(chǎn)是否具有法律效力,破產(chǎn)清算法中未作規(guī)定。非法人企業(yè)清算的組織與實(shí)施問題也未涉及。

4、清算程序是法人終止的必經(jīng)程序的規(guī)定不完善。法人不經(jīng)清算，不以自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任，就不能消滅是法人制度的通理。我國法律雖然對(duì)不經(jīng)清算，法人不得終止有明確規(guī)定，但因法條間用語的模糊以及不周延，導(dǎo)致不同的認(rèn)識(shí)。如依據(jù)《民法通則》和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）的規(guī)定，可以得出結(jié)論：當(dāng)企業(yè)法人終止原因出現(xiàn)時(shí)，在法人存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算，以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任后，再辦理注銷登記，才能使企業(yè)法人終止，法人生命才能最終完結(jié)。我們可以認(rèn)為，我國相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)企業(yè)不經(jīng)清算則不得終止是有明確規(guī)定的。然而，在《民法通則》第40條中又規(guī)定，企業(yè)法人“終止”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算。《意見》第５９條規(guī)定：法人解散或被撤銷的，應(yīng)當(dāng)由其主管機(jī)關(guān)組成的清算組負(fù)責(zé)對(duì)“終止的企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)”進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和清償。《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第59條還規(guī)定：“企業(yè)法人被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)收繳其公章，并將注銷登記情況告之其開戶銀行，其債權(quán)、債務(wù)由主管部門或清算組織進(jìn)行清理�！庇纱�，通過這些規(guī)定我們又可以認(rèn)為，企業(yè)法人在其存續(xù)期間未進(jìn)行清算，尚未履行獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的義務(wù)，即可以先注銷登記消滅其法人資格。至此，我們可以看到《民法通則》及其相關(guān)法律、法規(guī)在企業(yè)法人終止事由出現(xiàn)后，是否必須先清算繼而進(jìn)行注銷登記消滅其法人資格的規(guī)定是矛盾的。而在企業(yè)行政管理法規(guī)中，更是明確了企業(yè)法人不經(jīng)清算就可以注銷登記使法人消滅的規(guī)定。這些矛盾和缺陷導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的不同認(rèn)識(shí)和不同做法。

5、企業(yè)登記機(jī)關(guān)吊銷法人營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致法人終止后，清算程序如何開展，缺乏相應(yīng)規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院頒布的《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《登記條例》）第30條的規(guī)定，企業(yè)法人有虛假注冊(cè)登記，超出核準(zhǔn)登記范圍的違法經(jīng)營，不按規(guī)定報(bào)送年檢報(bào)告、辦理年檢的，以及其它違反工商行政管理法規(guī)規(guī)定的情況時(shí)，工商行政管理部門可依法吊銷營業(yè)執(zhí)照。又依據(jù)有關(guān)規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照的，工商行政管理部門不負(fù)責(zé)清算。審判實(shí)踐中，法院將被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)法人列為被告后，面對(duì)的通常是一個(gè)既未經(jīng)過清算程序，又無人進(jìn)行清算的企業(yè)，債權(quán)人的權(quán)益無法得到保障。

6、清算義務(wù)的履行，缺乏相應(yīng)的法律責(zé)任作保障。對(duì)負(fù)有清算義務(wù)的主體拒不履行清算義務(wù)，應(yīng)負(fù)何種民事法律責(zé)任，沒有法律規(guī)定。正是由于法律、法規(guī)在清算義務(wù)上存在著疏漏及其矛盾，因而導(dǎo)致審判實(shí)踐中不同法院甚至同一法院的不同法官，在處理此類糾紛過程中存在著不同的解決辦法。執(zhí)法的不統(tǒng)一，不僅嚴(yán)重地影響了對(duì)前述相關(guān)主體合法權(quán)益的保護(hù)，而且也嚴(yán)重影響了司法形象和法律權(quán)威。

7、有限責(zé)任公司在股東未履行清算義務(wù)前被公司登記機(jī)關(guān)注銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照的，股東應(yīng)對(duì)公司存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)何種責(zé)任？股東的清算義務(wù)應(yīng)發(fā)生于公司被注銷或吊銷之前，審判實(shí)踐中，有限責(zé)任公司常常因種種原因，在股東未履行清算義務(wù)前，即被公司登記機(jī)關(guān)注銷或吊銷營業(yè)執(zhí)照。此時(shí)，股東應(yīng)對(duì)公司存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)何種責(zé)任，我國現(xiàn)行法律對(duì)此尚無明文規(guī)定，不同法院、不同法官之間存在不同的處理方法�，F(xiàn)行的關(guān)于股東承擔(dān)責(zé)任的主流判決將本應(yīng)前置的清算義務(wù)不適當(dāng)?shù)睾笾昧�，即在公司未�?jīng)清算而被注銷的情況下，對(duì)公司存續(xù)期間的債權(quán)、債務(wù)糾紛，判決股東繼續(xù)承擔(dān)清理責(zé)任。

二、立法建議和審判對(duì)策。

（一）制定統(tǒng)一的清算法，構(gòu)建統(tǒng)一的清算法律體系。公司清算與公司類型沒有邏輯關(guān)系,故不應(yīng)按照公司類型來制定企業(yè)清算法。另，破產(chǎn)清算與特別清算、普通清算有所區(qū)別,但可求同存異。三類清算存在統(tǒng)一的基礎(chǔ),對(duì)不同的方面可以通過特別條款予以規(guī)定。因此，應(yīng)盡快制定一部統(tǒng)一的《企業(yè)清算法》或稱《公司清算法》,構(gòu)建統(tǒng)一的清算法律體系。

（二）正確分析與界定有限責(zé)任公司股東清算義務(wù)與清償責(zé)任的轉(zhuǎn)換。對(duì)有限責(zé)任公司股東應(yīng)為清理義務(wù)而不為時(shí)，能否適用公司法人人格否認(rèn)制度之法理，判令其承擔(dān)賠償責(zé)任？我們認(rèn)為，依據(jù)現(xiàn)行有關(guān)司法解釋的規(guī)定，股東在公司設(shè)立或運(yùn)營過程中有投資不到位或抽逃資金的情況發(fā)生時(shí)，要承擔(dān)賠償責(zé)任，清算也應(yīng)如此。對(duì)債權(quán)人而言，清算是債權(quán)人通過非訴方式實(shí)現(xiàn)債權(quán)的最后一道保障。在公司未經(jīng)清算即予注銷的情況下，本應(yīng)作為清償債務(wù)的原公司責(zé)任財(cái)產(chǎn)便轉(zhuǎn)由股東占有，其性質(zhì)與投資不實(shí)、抽逃資金等一樣，同屬侵害債權(quán)人利益，危害交易安全的行為，在處理原則及方式上兩者應(yīng)當(dāng)具有一致性，即在股東占有原公司財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)返還責(zé)任或賠償責(zé)任。當(dāng)然，司法實(shí)務(wù)中關(guān)于股東如何承擔(dān)清償責(zé)任又有兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)追究清理人的侵權(quán)責(zé)任，由清理人負(fù)責(zé)清償被撤銷企業(yè)所欠債務(wù)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)清理人應(yīng)對(duì)被撤銷企業(yè)債務(wù)承擔(dān)直接的清償責(zé)任。傾向于第一種觀點(diǎn)，因?yàn)�，讓股東承擔(dān)全部清償責(zé)任顯然違反公司法的有限責(zé)任原則，只要股東能夠提供可信證據(jù)比如財(cái)務(wù)賬冊(cè)等，表明其公司的實(shí)際經(jīng)營狀況，對(duì)社會(huì)、對(duì)債權(quán)人有了一個(gè)明確的交待，那么經(jīng)營的正常風(fēng)險(xiǎn)就不應(yīng)當(dāng)由股東個(gè)人獨(dú)自承擔(dān)，當(dāng)然，在目前，股東惡意逃債比較嚴(yán)重的情況下，在司法實(shí)踐中，當(dāng)有限責(zé)任公司出現(xiàn)終止的事由或被吊銷營業(yè)執(zhí)照后一段合理的期限內(nèi)，股東不為清算義務(wù)的，人民法院可推定其自愿放棄有限責(zé)任保護(hù)原則，由股東承擔(dān)完全的賠償責(zé)任。

（三）審判實(shí)務(wù)中幾種情形的處理

1、有限責(zé)任公司營業(yè)執(zhí)照吊銷后，股東沒有進(jìn)行清算的法律責(zé)任。依據(jù)有關(guān)法規(guī)，有限責(zé)任公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照，其法人資格消滅，善后事宜均由股東負(fù)責(zé)處理，亦即股東為其清算責(zé)任人。股東拒絕履行清算義務(wù)，致資產(chǎn)流失，債權(quán)無法追索的，應(yīng)考慮讓股東承擔(dān)清償責(zé)任。

2、有限責(zé)任公司被注銷，該公司法人財(cái)產(chǎn)不明，帳目不清，無法清算的，有關(guān)清算義務(wù)人即股東的法律責(zé)任。由于在經(jīng)營過程中，公司財(cái)務(wù)制度操作不規(guī)范，致使相關(guān)債權(quán)、債務(wù)無法查清，而且，有的股東為了得到不當(dāng)利益，故意銷毀或隱瞞相關(guān)財(cái)務(wù)帳冊(cè)，更加重了人民法院審查其責(zé)任財(cái)產(chǎn)的困難。在這種情況下，就應(yīng)積極運(yùn)用舉證責(zé)任分配規(guī)則及推定證據(jù)規(guī)則，首先由股東證明其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，若不能有效舉證，則推定股東占有公司財(cái)產(chǎn)等于或大于公司債務(wù)。由其向債權(quán)人承擔(dān)全部清償責(zé)任。

3、有限責(zé)任公司股東出具虛假清算報(bào)告或證明，使企業(yè)法人注銷，股東應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任。依據(jù)《企業(yè)法人登記條例》、《公司登記條例》以及國家工商管理局《關(guān)于企業(yè)登記管理若干問題的執(zhí)行意見》的規(guī)定，投資人在其設(shè)立的企業(yè)消滅時(shí)，應(yīng)組織清算。因此，有限責(zé)任公司申請(qǐng)注銷的前提是清算義務(wù)人出具債權(quán)、債務(wù)已清理完畢的證明或者有關(guān)清算報(bào)告。如果股東虛構(gòu)上述文件，使有限責(zé)任公司未經(jīng)清算而注銷，應(yīng)視為股東自愿放棄了有限責(zé)任的保護(hù)。如若債權(quán)人訴訟公司清償債務(wù)的，可在變更股東做為被告后，讓股東直接承擔(dān)清償?shù)呢?zé)任。

4、清算義務(wù)人進(jìn)行了清算，但未按法定程序進(jìn)行，遺漏了債權(quán)人從而使部分債權(quán)人未能得到受償?shù)呢?zé)任。此種情況可依照《最高人民法院全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中規(guī)定的“有關(guān)未按法定程序?qū)ζ髽I(yè)進(jìn)行清算而擅自處分企業(yè)財(cái)產(chǎn)，致使部分債權(quán)人的利益未得到保護(hù)，債權(quán)人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)起訴的，由擅自處分破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)或接收該企業(yè)財(cái)產(chǎn)的單位負(fù)責(zé)在債權(quán)人如果參加破產(chǎn)清償可以得到的份額內(nèi)進(jìn)行清償”的原則進(jìn)行處理，即由股東向應(yīng)受償?shù)膫鶛?quán)人按其應(yīng)得到的份額比例進(jìn)行清償。