一、鑒定程序的啟動

    司法鑒定是鑒定的一種形式，除此以外，鑒定還包括自行鑒定、行政鑒定等。最高人民法院2001年11月16日發(fā)布的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，將司法鑒定界定為：“在訴訟過程中為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識的人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動�！睆纳鲜鲆�(guī)定中可以看出，鑒定程序的啟動主體包括兩種，一是人民法院，二是當事人及其他訴訟參與人。但是具體到工程造價的司法鑒定，筆者認為，應以當事人申請為原則，嚴格限制人民法院依職權提起。這是因為無論在理論上，還是審判實踐中，鑒定結論都被視為一種重要的證據(jù)，我國《民事訴訟法》第六十三條也把鑒定結論明確規(guī)定為證據(jù)的一種形式，因此，申請鑒定屬于當事人舉證責任的范疇。而《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果�！贬槍θ嗣穹ㄔ赫{(diào)查收集證據(jù)的范圍，《證據(jù)規(guī)定》第十五條進一步規(guī)定：“《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的‘人民法院認為審理案件需要的證據(jù)’，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實； （二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項�！�

    從上述規(guī)定中，我們不難看出，工程造價司法鑒定程序的啟動應主要依據(jù)當事人的申請，在特殊情況下才能由人民法院依職權委托。根據(jù)審判實踐中出現(xiàn)的不同情形，我們可以進行進一步的分析。

    1、人民法院依職權委托鑒定的情形

    一般而言，工程價款爭議主要是平等主體的建設單位和施工單位之間實體權利義務之爭，但在特殊情況下，也可能涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益，此時，如果當事人不提出鑒定申請，人民法院就應該依職權啟動鑒定程序。

    根據(jù)建設工程施工合同糾紛案件的特點，借鑒《中華人民共和國招標投標法》的相關規(guī)定，前述“特殊情況”主要是指對以下工程價款發(fā)生的爭議：（一）大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的工程建設項目；（二）全部或者主要使用國有資金投資或者國家融資的工程建設項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的工程建設項目。 

     2、施工單位申請鑒定的情形

    在建設工程施工合同糾紛案件中，作為原告追索工程欠款的施工單位負有向法庭提供證據(jù)證明其主張的責任。但當其提供了施工資料、結算報告以后，其舉證責任是否完成，實踐中存有爭議。有人認為，施工單位墊付了大量的建設費用，完成了工程項目，建設單位在竣工驗收后，就負有與其結算工程款的法定義務。當施工單位提供了施工資料和結算報告以后，其舉證責任已經(jīng)完成，如果建設單位對結算報告持有異議，應由其申請司法鑒定。

筆者認為，上述觀點欠妥，因為舉證責任的分配涉及訴訟雙方當事人爭議事實由誰提供證據(jù)加以證明，關系到當事人不能舉證、舉證不充分時所承擔的法律后果等問題，因此，舉證責任的分配必須有明確的法律依據(jù)和充分的法理基礎。

    《證據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實負有舉證責任，施工單位向建設單位追索工程欠款，就負有向法庭提供證據(jù)證明欠款事實的責任。由于其提供的結算報告系依據(jù)施工資料單方作出，而施工資料的專業(yè)性極強，使僅具有一般社會理性和認知能力的法官無法對該事實作出準確認定，此時，法官必須求助于具有專門知識的鑒定人才能發(fā)現(xiàn)事實之真相，而司法鑒定就是揭示當事人舉證材料與待證事實之間聯(lián)系的有效手段。因此，從舉證責任的角度來說，施工單位僅提供施工資料，應視為其舉證不充分，申請鑒定是施工單位繼續(xù)履行舉證責任、證明自己訴訟主張的一項義務。

    如果施工單位不申請工程造價鑒定，或者是申請鑒定后拒絕交納鑒定費用，或者拒不提供相關施工材料，致使人民法院對雙方爭議的工程價款無法通過鑒定結論予以認定的，人民法院應當根據(jù)舉證責任的分配原則、“高度蓋然性”的證明標準，對施工單位作出不利判決。

    3、建設單位申請鑒定的情形

    在審判實踐中，建設單位申請鑒定的情形主要有二種：

    一是在雙方對工程造價存有爭議的情況下，建設單位主動提出鑒定申請。

如前所述，對工程造價的舉證責任在于施工單位，但在有些情況下，施工單位未提出鑒定申請，而建設單位出于確定工程價款、明確雙方權利義務關系之目的提出了鑒定申請，這時人民法院亦應準許。

    二是施工單位提供了自行委托得出的鑒定結論，建設單位提出重新鑒定的申請。

    施工單位在起訴前，為了增加其證據(jù)的證明力，有時自行委托有關部門先行鑒定，并以此作為訴訟依據(jù)。按照《證據(jù)規(guī)定》第二十八條規(guī)定：“ 一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許�！贝藭r，建設單位可以對自行鑒定的鑒定人資格、鑒定依據(jù)、鑒定程序的真實性、合法性、科學性、公正性進行質(zhì)疑，如果能夠證明鑒定結論具有不可采性，并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。

    需要說明的是，如果建設單位證明了鑒定結論具有不可采性，但未申請重新鑒定的，舉證不充分的法律責任仍應由施工單位承擔。

    二、鑒定資料的提供

    鑒定程序啟動后，鑒定資料的提供就至為關鍵。根據(jù)建設部的規(guī)定，工程價款可分為四部分：一是直接費，即直接成本，包括定額直接費、其他直接費、現(xiàn)場管理費和材料價差。其中，定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構使用費三部分。二是間接費，即間接成本或稱企業(yè)管理費，包括管理人員工資、勞動保護費等十多項。三是利潤，由發(fā)包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金，包括營業(yè)稅、城市建筑稅、教育費附加三種。工程造價構成的復雜性，使得作為鑒定依據(jù)的施工資料更加繁雜，加之施工過程中簽單的不規(guī)范，個別案件甚至出現(xiàn)了上千份施工資料、數(shù)百個爭議問題的情況�！蹲C據(jù)規(guī)定》的施行，給鑒定資料的提供帶來了一系列新問題。

    1、舉證期限的確定

    《證據(jù)規(guī)定》比較全面地規(guī)定了舉證時限制度。所謂舉證時限，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔證據(jù)失權的法律后果。該制度的確立，是《證據(jù)規(guī)定》對民事訴訟法新的詮釋，是對我國過去實行的證據(jù)隨時提出主義的重大突破。

    勿庸置疑，舉證時限制度既有利于當事人訴訟權利的公平保護，防止證據(jù)突襲，防止當事人濫用訴訟權利損害對方當事人的利益，又有利于提高訴訟效率，防止訴訟拖延。但我們也應看到，舉證時限制度增加了舉證義務人舉證的難度和強度，這在工程造價鑒定資料的舉證方面表現(xiàn)尤甚。在施工單位不了解對方抗辯主張的情況下，要求其將案件中可能出現(xiàn)的數(shù)百個爭議問題涉及的所有證據(jù)提供完整，是非常困難的。因此，有人甚至主張鑒定資料可以不受舉證時限的限制，但這顯然違背了《證據(jù)規(guī)定》的宗旨。

    為了有效解決上述矛盾，筆者認為，可以采取以下二種措施：一是適當確定舉證期限，《證據(jù)規(guī)定》規(guī)定了人民法院指定的舉證期限不得少于三十日，審判實踐中可以根據(jù)案件難易程度適當延長，涉及工程造價鑒定的案件，舉證期限一般以六十日為宜。二是充分利用證據(jù)交換制度和釋明權的行使，引導和協(xié)助雙方當事人履行舉證義務。

    2、證據(jù)交換制度

    民事訴訟中的證據(jù)交換，是指開庭審理之前，雙方當事人及其訴訟代理人在指定時間和地點互相交換各自持有的、證明各自訴訟主張的證據(jù)，以整理、固定爭點和證據(jù)的訴訟活動。《證據(jù)規(guī)定》第三十七條中明確將證據(jù)交換作為一項制度加以規(guī)定：“經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)�！� 可見，證據(jù)交換的啟動有兩種情形：一是由當事人申請，人民法院決定；二是人民法院根據(jù)案件具體情況自行確定，其決定權在于法院。

    筆者認為，鑒于工程造價鑒定具有資料多、爭點多的特點，出于固定證據(jù)、明確爭點、便于案件審理的目的，人民法院應以組織證據(jù)交換為原則。

問題在于，對證據(jù)交換的時間應作何要求？《證據(jù)規(guī)定》第三十八條規(guī)定：“人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。”筆者認為，對上述規(guī)定不應作機械理解，在當事人已經(jīng)提出鑒定申請的情況下，人民法院可以在舉證期限屆滿前，組織雙方當事人就鑒定資料進行證據(jù)交換。理由如下：

    首先，雖然《證據(jù)規(guī)定》第三十二條規(guī)定“被告應當在答辯期屆滿前提出答辯”，但這僅是一種倡導性規(guī)定，強調(diào)了答辯人的答辯義務，但沒有確立答辯失權制度。在實踐中，作為被告的建設單位往往拒不履行這一義務，在此情況下，由于爭點不明確，原告的舉證缺乏針對性，經(jīng)常是該提供的證據(jù)沒有提供，對方不持異議的事實卻提供了大量證據(jù)。如果證據(jù)交換時舉證期限已經(jīng)屆滿，當事人就無法補充鑒定資料，而這也將直接影響工程造價鑒定的正常進行。

    其次，在答辯期限屆滿后、舉證期限屆滿前對鑒定資料進行首次證據(jù)交換，在實踐中具有可行性。

    將證據(jù)交換的時間確定在舉證期限屆滿后的主要原因，是防止出現(xiàn)“無證可換”的尷尬情況，因為舉證期限屆滿前，雙方當事人的舉證行為尚未完成。但這種擔心是多余的，從實踐中看，原告起訴前往往進行了充分的證據(jù)準備，而被告經(jīng)過答辯期后，其抗辯理由亦已成熟，此時進行首次證據(jù)交換，有助于當事人彼此了解對方的觀點和證據(jù)，從而有針對性地進行下一步的舉證，為司法鑒定提供盡可能完整的施工資料。

    最后，在舉證期限屆滿前，組織雙方當事人就鑒定資料進行證據(jù)交換，可以保證人民法院更有效地行使釋明權。

    所謂釋明權，是指法院為救濟當事人在舉證和質(zhì)證過程中存在的能力上的不足或缺陷，通過發(fā)問、指導等方式以澄清或落實當事人所主張的某些事實，以引導和協(xié)助當事人對案件的主要事實和主要證據(jù)進行有效和積極辯論的權利，釋明權現(xiàn)已演變?yōu)榉ㄔ簩Ξ斒氯怂�承擔的一種義務。

    《證據(jù)規(guī)定》第三條規(guī)定：“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內(nèi)積極、全面、正確、誠實地完成舉證.”審判實踐中，很多法院都是以送達格式化的舉證通知書的形式履行這一義務，對于那些案情復雜、專業(yè)化較強的案件的當事人而言，這種原則性的舉證指導作用甚微，釋明權的行使流于形式。

    鑒于工程造價鑒定的復雜性和專業(yè)性，為了實現(xiàn)釋明權的設立宗旨，筆者認為，人民法院應該在舉證期限屆滿前，在鑒定人的協(xié)助下，對雙方當事人提供鑒定資料進行具體、詳細的指導，使得當事人能夠根據(jù)鑒定范圍和鑒定人的要求有針對性地提供施工資料。而這無疑需要一定的場合，舉證期限屆滿前的證據(jù)交換恰恰提供了一個合適的平臺。

對于當事人在舉證期限屆滿時才提出鑒定申請的，人民法院可以適當延長舉證期限，然后通過上述方式保證當事人能夠盡可能完整地提供鑒定資料。

    三、鑒定結論的審查與采信

    由于法官在建筑領域只具有一般人的普通學識和經(jīng)驗，對工程造價這種專門性問題難以識別或認定，而鑒定結論對待證事實產(chǎn)生的證明力是其他證據(jù)種類無法替代的，實踐中有些法官往往習慣性地將工程造價鑒定報告視為優(yōu)于其他證據(jù)的一種證據(jù)形式，不經(jīng)審查判斷，無條件地將其作為確認工程價款的根據(jù)。

    筆者認為，這種做法顯然是不妥當?shù)�，因為所謂專家鑒定，實際上就是那些具有專門知識、技能、經(jīng)驗以及受過專門訓練的人對某些問題所作出的陳述。如果把對專門性事實的認定權轉(zhuǎn)移給鑒定人，將會形成審判權讓渡，從而損害法官對事實的獨立判斷權。因此，鑒定結論作為一種法定證據(jù)，并不享有當然的證明力，其證明力的大小與強弱必須經(jīng)過人民法院的審查認定。   

    《證據(jù)規(guī)定》對鑒定結論的審查認定作出了明確規(guī)定，第二十七條規(guī)定：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據(jù)不足的；（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定�！� 第七十一條規(guī)定：“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。”

    具體到工程造價鑒定結論，應著重審查鑒定單位是否具備與訴爭工程相符的《工程造價咨詢單位資質(zhì)證書》，鑒定人是否具有造價工程師注冊證書或?qū)�業(yè)技術職稱，鑒定結論是否符合鑒定委托的范圍，鑒定依據(jù)的施工資料是否具有真實性、合法性，鑒定人是否具有應當回避的情形，鑒定結論是否符合專業(yè)技術規(guī)則，鑒定結論是否隨意否定了當事人對定額標準和取費標準的約定等等。鑒于工程造價鑒定工作量較大、鑒定費用高昂，對于存有瑕疵的鑒定結論應盡量進行補充鑒定，避免重新鑒定。

    按照直接言詞原則的要求，鑒定人應當象證人一樣，親自出庭對其鑒定結論作出說明并接受訴辯雙方的質(zhì)詢�！蹲C據(jù)規(guī)定》第五十九條規(guī)定：“鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢�！� 第六十一條 規(guī)定：“當事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明�！�…具有專門知識的人員可以對鑒定人進行詢問�！� 

    由于工程造價鑒定的專業(yè)性較強，鑒定人出庭接受質(zhì)詢具有特別重要的意義。鑒定人出庭，可以全面回答施工單位和建設單位提出的問題，充分說明鑒定依據(jù)和鑒定過程。同時，為了彌補當事人及其訴訟代理人專業(yè)知識的不足，人民法院還應準許當事人聘請專家輔助人，并對專家輔助人的身份從寬審查。通過當事人及其訴訟代理人、專家輔助人對鑒定人的質(zhì)詢，人民法院可以對鑒定報告的證明力作出判斷，以決定直接予以采信，還是進行補充鑒定甚至重新鑒定