存單安全風險與歸責

　　 近年來，儲戶與銀行因存單安全引發(fā)的糾紛常見于報端和訴訟，特別是自動存取卡（ATM）電子業(yè)務在成為銀行新的效益增長點的同時，這種電子科技手段的便捷、廣泛運用，帶來了更大的安全風險，也成就了更多的糾紛。尤其各地法院對儲戶、銀行的舉證分配、適用法律、裁判結果亦不盡一致，影響了法律的統(tǒng)一性。有鑒于斯，筆者薈集了一些典型和疑難的案例，從中尋求歸責原理和歸責辦法，共商于同仁。
    
    一、存單糾紛類型
    
    1、掛失冒領
    【案例一】居住在北海市中山東路的黃老太，2001年1月16日至同年3月18日間，分別在北海市區(qū)內的中國銀行下屬的三個分理處存入一年定期存款共10萬元，并加設了密碼。 然而，當她2002年1月16日到銀行要求支付時被告知：存款已于2001年8、9月間被人掛失并把錢取走了。當時，一名持著“黃老太”身份證的女人來掛失，說是存單及密碼都遺失、遺忘了，銀行方為她辦理了掛失手續(xù)7天后，“黃老太”來將這三筆巨款取走。
    銀行方承認，他們在辦理該存單的掛失手續(xù)時，通過電話核對了掛失人的身份證資料，“著重核對了掛失人持有的身份證號碼、姓名與存款人的身份證號碼、姓名相一致，而沒有將假身份證拿到發(fā)證機構去核實。”但他們認為自己已經(jīng)盡到充分的謹慎和注意義務了，不應再承擔責任。
    【案例二】儲戶屠小姐發(fā)現(xiàn)自己在某行開戶的通存通兌活期儲蓄存折丟失，便于第二天上午9點去銀行掛失。經(jīng)電腦查詢，發(fā)現(xiàn)該存折在10分鐘前被他人在另一儲蓄所提取5000元。屠小姐隨即向公安部門報案，公安部門在查驗時發(fā)現(xiàn)了取款憑條上戶名中的“玖”字與原告姓名的“玫”字差異。屠小姐認為取款憑條上填寫的戶名與儲戶的姓名存在差異，銀行在未嚴格審查取款憑條的情況下將存款誤付他人，應當承擔責任。
    【案例三】儲戶王某在某行開設定期一本通存折，后發(fā)現(xiàn)存款被冒領。經(jīng)調查發(fā)現(xiàn)，冒領者是在了解王某的個人詳細資料后，偽造王某的身份證，并偽造其簽名，先辦理掛失，后提取存款。王某認為銀行在審查客戶資料時，未能發(fā)現(xiàn)身份證及簽名系仿造，應當負全部責任。
    
    2、掉包
    【案例四】許志超持有農業(yè)銀行株洲市分行銀聯(lián)卡，2004年11月8日到建設銀行ATM自動取款機上取款500元，取款退卡后，許志超將銀聯(lián)卡放入口袋離開。2小時后，許志超持卡在農業(yè)銀行柜臺取款，被告之其銀聯(lián)卡密碼不對。經(jīng)查詢，許志超現(xiàn)在持有的銀行卡不是其本人的銀行卡。許志超隨即向派出所報案，因派出所接待報案的工作人員已下班，許志超第二日報案后，發(fā)現(xiàn)其本人的銀聯(lián)卡“掉包”后，被他人當日在ATM自動取款機上四次取款4585元，在農業(yè)銀行株洲市分行城東分理處營業(yè)柜臺取款15600元。警員查詢錄象資料時，發(fā)現(xiàn)該建設銀行ATM自動取款機上的攝像頭被人用口香糖堵住，沒有11月8日的錄象資料。株洲市蘆凇區(qū)法院以農業(yè)銀行株洲市分行有義務提供安全、高效、保密的電腦監(jiān)管系統(tǒng)保證存取款的順利進行，許志超的銀聯(lián)卡被人“掉包”造成財產損失，農業(yè)銀行株洲市分行應承擔主要責任；建設銀行株洲市分行不能提供證據(jù)證實許志超是如何造成的，而且不能證明其沒有過錯，也應承擔主要責任。許志超對自己銀聯(lián)卡“掉包”既沒有發(fā)現(xiàn)，也講不清原因，亦有一定責任。判決農業(yè)銀行株洲市分行、建設銀行株洲市分行賠償許志超18172元。
    
    3、盜卡
    【案例五】在本溪市轉山社區(qū)犯罪嫌疑人的住所抓獲了吳某，并當場收繳建設銀行、工商銀行、農業(yè)銀行、中國銀行的信用卡10余張，存單7.8萬元和現(xiàn)金7000余元。經(jīng)審，吳某對自己盜竊網(wǎng)絡銀行卡號的犯罪事實供認不諱。據(jù)吳某交代，3年前他對網(wǎng)絡“黑客”技術著迷，開始編制惡意網(wǎng)頁。當用戶無意間點擊這個網(wǎng)頁時，如果本機沒有設置安全防火墻，就會陷入他設置的“木馬程序”中，隨即，用戶網(wǎng)上銀行賬號和相關資料就會通過網(wǎng)絡發(fā)給吳某。吳某利用盜竊來的賬號密碼，隨意支取卡內錢款，先在網(wǎng)上購買網(wǎng)絡游戲點卡，再折價出售游戲點卡，最終套取現(xiàn)金。
    【案例六】在上海發(fā)生的一起案件中，王某欲購便宜轎車，輕信了犯罪分子，主動透露了金穗借記卡的卡號和密碼作為自己的資信證明，后被犯罪分子制造偽卡取走。王某提出，事前其曾咨詢發(fā)卡銀行工作人員，工作人員答復他即使將卡號和密碼告訴別人，但借記卡和身份證不給他人，他人無法取走錢。王某認為銀行沒有提醒他該卡容易被偽造，且工作人員答復產生誤導，侵犯其知情權，要求銀行與犯罪分子共同承擔責任。法院認為，銀行對王某并沒有安全提示的法定義務，不構成對王某知情權的侵犯，王某所稱的工作人員答復，因沒有提供相應證據(jù)，不予采信。故銀行不需要承擔法律責任。
    【案例七】在廈門一起存款被冒領案例中，原告張某銀行卡內的6.5萬元在一商場ATM機上被非法轉賬取走，后經(jīng)警方認定該案系金融憑證詐騙案。張某將銀行告上法庭。一審法院認為，庭審中張某未提供相關證據(jù)以證明存款是被人用偽卡冒領的事實，只是陳述警方對案件的定性。張某作為該密碼唯一知情人，在沒有證據(jù)證明存款被他人用偽卡冒領情況下主張銀行方面賠償，不予支持。廈門市中院二審認為，銀行與張某之間存在儲蓄存款合同關系。從警方的情況說明及相關事實分析，可以推定張某對于其賬戶里的存款被領走并沒有過錯。銀行作為保管方，負有對儲戶存款謹慎保管的特別注意義務。由于存款處于保管方控制下，保管方對證據(jù)材料具有單方性隱蔽性，雙方發(fā)生糾紛時，應適用推定過錯的舉證責任分配原則。在未能證實存款人張某有過錯情況下，依據(jù)公平合理原則，銀行應當賠償張某現(xiàn)金存款65000元及相應利息，并撤銷原審法院判決。
    
    4、電子失密
    【案例八】在上海發(fā)生的另一起案件則較有典型意義，該案為《最高人民法院公報》采用，故用更多的篇幅加以介紹。原告顧某在被告交通銀行上海分行辦理了一張?zhí)�平洋借記�?該卡有“銀聯(lián)”聯(lián)網(wǎng)標識，可以在銀聯(lián)成員的其他商業(yè)銀行通用)。2003年5月，原告欲進中國銀行上海市南京東路支行的自助銀行，看到該自助銀行門禁上有一個裝置，上面有“進門前請先刷卡并輸入密碼”的提示語。原告按提示操作后，未能開門入內刷卡取款，隨后即離開。6月份原告發(fā)現(xiàn)其借記卡內的資金短少了10068元，經(jīng)警方調查，原來是犯罪分子在自助銀行門禁系統(tǒng)上安裝了盜碼器竊取了原告借記卡上的信息和密碼，然后復制成偽卡盜取了原告卡內的資金。犯罪分子被抓獲后，最終認定為金融憑證詐騙罪、信用卡詐騙罪分別被判刑。但追繳到的贓款僅有6000元。原告認為被告未能識破犯罪分子的欺騙手段，要求賠償損失。對此被告辯稱：保守密碼是保障存款安全的關鍵措施，原告借記卡上的信息和密碼是被盜取的。原告經(jīng)常使用自助銀行，應該有能力識別盜碼器。然而原告沒有警覺，以至犯罪得逞，說明原告沒有盡到注意保密的義務。盜碼器是安裝在自助銀行的門禁上的，持卡人接觸到的只是犯罪工具，還沒有接觸到銀行的門禁系統(tǒng)，沒有與銀行產生任何關系。且太平洋借記卡辦卡章程上規(guī)定了“凡是通過交易密碼發(fā)生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一免責條款。對原告卡內資金的短少，被告既不存在過錯也沒有違約，不應承擔任何責任。上海市第二中級人民法院認為：相對儲戶來講，商業(yè)銀行有條件了解自助銀行和ATM機的構造和工作原理，有機會及時掌握相關犯罪的情報，有能力改進和加強自助銀行和ATM機的功能�！吨腥A人民共和國商業(yè)銀行法》規(guī)定了商業(yè)銀行應當保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯�！吨腥A 人民共和國合同法》第六十條第二款規(guī)定：“當事人應當遵循誠實信用原則,根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。”商業(yè)銀行應當根據(jù)自助銀行和ATM機在被各種犯罪活動攻擊后暴露出來的弱點，隨時對其進行改進。在新的改進方法尚未出臺時，商業(yè)銀行還可以通過采取不斷巡查、明示使用自助銀行和ATM機時的注意事項、向儲戶通知犯罪手段、甚至是暫停使用等方法，來履行防范犯罪的義務。而原告對自助銀行的設施不具有專業(yè)知識，雖然注意到該自助銀行的門禁處多了一個新裝置，但在該自助銀行沒有操作規(guī)范、使用說明和風險提示的情況下，無法識別這個新裝置究竟是銀行對門禁系統(tǒng)的改進設施，還是犯罪分子的犯罪工具。原告發(fā)現(xiàn)資金短少后馬上報警。故原告對借記卡信息和密碼被泄露沒有過錯，不應承擔責任。由于商業(yè)銀行ATM機無法識別借記卡真?zhèn)�，以至ATM機向持偽卡的犯罪分子付款，此時，作為儲蓄合同憑證的真借記卡沒有用于交易。這是犯罪分子利用偽卡欺騙商業(yè)銀行，不能視作商業(yè)銀行與原告成就一筆交易。被告不具體分析失密的原因，不考慮儲戶是否存在過錯，一概以免責條款抗辯，無疑加重了儲戶責任，有違公平原則，抗辯理由難以成立。原告使用具有“銀聯(lián)”標識的太平洋借記卡進行跨行交易時，其他銀行是上海交行的代理行，與原告不存在直接的合同關系。故儲蓄合同糾紛還應當以發(fā)卡行上海交行為合同當事人。據(jù)此，法院支持了原告全部訴請。宣判后，雙方當事人均未上訴，一審判決發(fā)生法律效力。
    從上述案例，我們可以很自然地看到不僅儲戶與銀行在對待存單糾紛有認識的不同，就是法院對此也有不同的裁判理由和裁判結果，這就是歸責上的不同。  二、存單安全的風險
    欲分別儲戶或銀行的責任，必先考察存單安全風險，后找到存單安全的責任交集點。
    存單安全的風險，無論實踐、理論均有不同看法。某報針對冒領問題開展了討論，大多數(shù)人的意見也都認為銀行應承擔全部責任。在對冒領案件的司法實踐和理論探討中，人們往往根據(jù)無法證明儲戶的過錯而可以證明銀行的過錯，認定銀行應承擔違約賠償責任。有專家認為，“在存款被冒領問題上，是不能在銀行與儲戶之間做主次責任劃分的，因為在此問題上不需要考慮儲戶是否有過錯，而只需考慮銀行是否違規(guī)違約”。而銀行方面則認為，冒領案件的發(fā)生，證明了密碼確已失密，不論是如何失密的，責任在于儲戶而不是銀行，因為儲戶是密碼的唯一所有者。
    筆者認為，這一爭議的關鍵在于對存單的所有權風險認識上的差異。
    儲蓄是儲戶將自己的貨幣財產交由銀行保存，并從銀行獲取孳息的民事行為。與物的保存不同，所有權人將自己所有的標的物交由他人保存、保管，是將物的所有權與物的占有分離，占有不意味對物的所有。貨幣財產則不同，貨幣的所有權是以占有即持有為標志，誰持有誰所有，因此，一但儲戶將自己的貨幣財產交由銀行保存，該貨幣財產即屬于銀行所有，儲戶取得的存單作為財產憑證，本質上是一種財產的交付憑證，而不是所有憑證。也就是說，存單是儲戶要求銀行交付一定數(shù)額貨幣財產（本金和孳息）的憑證式合同。因此，從法理上講，應當樹立存款所有權屬于銀行的觀念。實踐中，有的銀行工作人員常常對銀行應該承擔冒領存款的損失感到不解。第三人騙取銀行存款實際是騙取了銀行的資金，受害的是銀行，而非儲戶。既然存款歸銀行所有，根據(jù)所有人應承擔所有物的風險的原理，自然銀行應承擔該風險。因此，銀行工作人員一定要改變這種認為存款屬于存款人所有的觀念，以保護自己財產的注意程度來保護存款安全。目前，司法實踐已慢慢傾向接受存款屬于銀行所有的觀點，銀行工作人員不能再以中國人民銀行的《支付結算辦法》第十七條為依據(jù)，以為只要盡了形式審查義務，銀行即不會有損失。
    明確了存款的所有權屬于銀行，是不是所有的安全風險都屬于銀行呢？銀行與儲戶之間的權利義務是不是發(fā)生了不平等的傾斜呢？
    在儲蓄關系中，表面上看，儲戶是將自己的貨幣財產交由銀行保存，并獲得孳息，而銀行不但有保管義務，還要承擔安全風險，還有繳付孳息的義務，銀行與儲戶之間的權利義務有嚴重的傾斜。其實不然，儲蓄關系的背后隱藏著這樣一條默認條款：銀行接受存款是一種謀利行為和經(jīng)營行為，即使用他人存款通過放貸獲取銀行巨大利潤，而以極其細微的孳息“分紅”儲戶。更大的利潤當然要承擔與之相適應的風險。也許在我國國家銀行體制下，這種風險并不明顯，但在西方私有銀行體制下，銀行放貸的經(jīng)營風險是巨大的，特別是在經(jīng)濟蕭條時期，銀行的破產倒閉導致儲戶存款的喪失尤其嚴重。這樣巨大的風險最終是由儲戶和銀行共同承受了。有基于此，故不能簡單地結論銀行與儲戶權利義務是不平等的。
    當然，儲蓄關系作為一種雙務合同關系，雖則存款的所有權屬于銀行，但我們在前面已經(jīng)論證了，存單儲蓄關系本質上是一種交付關系，交付關系不是所有權關系，而是債的關系。與之交付過程中的安全風險，也應當是雙務的。那么，在這一交付關系中，有哪些安全風險呢？哪些風險是儲戶單務的？哪些風險是雙務的呢？
    在論述存單風險之前，應明確存單是銀行向儲戶發(fā)放的儲戶繳付和領取貨幣財產的憑證式合同。因此，儲戶有①說明存單真實的義務，證明儲戶與銀行之間存在儲蓄關系；②說明存款額真實的義務，證明儲戶向銀行繳付貨幣財產的金額或余額。相應地，銀行也同樣有此二義務。只有在真實的儲蓄關系條件下，才可以論及存單的安全風險責任。
    1、存單記名的風險
    按照國務院《儲蓄管理條例》、國務院《個人存款賬戶實名制規(guī)定》、中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》、中國人民銀行《信用卡業(yè)務管理辦法》、中國人民銀行《支付結算辦法》，存單實行實名制，儲戶對持有的記名存單應與本人身份證件一致；在實名制儲蓄之前的存單，儲戶有證明該存單存款屬于自己的義務。
    2、存單的支取風險。
    約定支取方法：憑密碼支取、憑身份證支取、憑預留印章支取或憑密碼和身份證支��；沒有約定的，從誠實信用原則，應采用最大安全保證方法，即憑密碼和本人身份證支取。 對于自動存取銀行卡（ATM），由于采取機器識別方式，一般是密碼支取，其風險筆者在其后有專門論述。
    3、存單的掛失風險。
    存單約定的掛失辦法，一是存折掛失。一般存單約定采用的是本人身份證掛失，按國務院《儲蓄管理條例》第三十一條：“儲戶遺失存單、存折或者預留印鑒的印章的，必須立即持本人身份證明，并提供儲戶的姓名、開戶時間、儲蓄種類、金額、帳號及住址等有關情況，向其開戶的儲蓄機構書面申請掛失。在特殊情況下，儲戶可以用口頭或者函電形式申請掛失，但必須在五天內補辦書面申請掛失手續(xù)”。但是，該條款在實踐中明顯具有安全漏洞，其一，身份證偽造。由于銀行一般采用的是登記身份證辦法，在變更身份證照片的情形下，使用偽造的身份證容易掛失冒領。其二，在盜竊的的情形下，儲戶的姓名、開戶時間、儲蓄種類、金額、帳號及住址等情況在存折和身份證上均有記載，不能保證掛失的安全性。為此，建議銀行預留身份證復印件，否則，所謂“憑本人身份證掛失”留有不安全因素。二是密碼掛失。 中國銀行在存折中設有《客戶須知》。第二條規(guī)定：“為了存款安全，客戶開戶時可以選擇憑密碼支取存款的方式，并須牢記密碼，謹防泄露，一旦遺忘密碼，需按有關規(guī)定辦理密碼掛失手續(xù)”。密碼掛失應從上。三是口頭掛失和函電掛失。銀行對于口頭掛失和函電掛失的，應當在登記身份證號碼和密碼核實的情況下立即受理，停止支付。
    4、電子支付的風險
    近年來，銀行卡、電子商務作為業(yè)務創(chuàng)新的載體，融合銀行傳統(tǒng)的存款、信貸、結算、支付等業(yè)務，方便了消費者，使銀行卡、電子商務業(yè)務成為銀行新的效益增長點。與此同時，銀行卡使得銀行業(yè)務的很大一部分從傳統(tǒng)柜臺轉移到ATM機、電腦網(wǎng)絡，由銀行工作人員操作變?yōu)闄C器識別和操作，這種科技手段也帶來了更多的風險。由于電子設備是由銀行建設和設置安全識別方法，對電子支付的安全，按照誰建設誰負責、誰設置誰負責的原則，風險責任總體上說應當由銀行來承擔。如上述上海交通銀行電子門禁失密案件，銀行在建設電子網(wǎng)絡時，具有保證設施安全的風險責任。商業(yè)銀行應當根據(jù)自助銀行和ATM機在被各種犯罪活動攻擊后暴露出來的弱點，隨時對其進行改進。
    其次，電子安全的提示義務。在新的改進方法尚未出臺時，商業(yè)銀行還可以通過采取不斷巡查、明示使用自助銀行和ATM機時的注意事項、向儲戶通知犯罪手段、甚至是暫停使用等方法，來履行防范犯罪的義務。
    第三，電子安全防范義務。馬克思在談到鎖與竊賊時說，日益猖狂的犯罪使鎖的技術更加精密。電子安全技術的安全性能也是如此，沒有永遠的、一勞永逸的安全技術。這就要求我們把握：一是當前技術的普遍認知。由于技術的有限性、和不斷更新，在案發(fā)時，如果當時的技術在當時技術發(fā)展階段普遍認為足以保障運用，就不能超時代強化一方的責任，加重其義務。比如，我們不能網(wǎng)絡新型病毒就追究防火墻的安全責任、追究WINDOS系統(tǒng)的安全漏洞一樣。二是安全防范措施到不到位。包括安全操作程序告示、輔助安全設施（如敞開式ATM機、ATM攝像）、安全救濟辦法（如錄像資料）等等，要綜合考量。
    
    三、存單規(guī)章的效力等級
    目前，我國關于儲蓄業(yè)務所涉及的法律、法規(guī)和規(guī)章大致有：《中華人民共和國民法通則》；《中華人民共和國合同法》；國務院《儲蓄管理條例》；國務院《個人存款賬戶實名制規(guī)定》；最高人民法院《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》；最高人民法院《關于銀行工作人員未按規(guī)定辦理儲戶掛失造成儲戶損失銀行是否承擔民事責任的批復》；中國人民銀行《銀行卡業(yè)務管理辦法》；中國人民銀行《信用卡業(yè)務管理辦法》；中國人民銀行《支付結算辦法》中國人民銀行《關于執(zhí)行＜儲蓄管理條例＞的若干規(guī)定》；中國人民銀行《關于加強金融機構個人存取款業(yè)務管理的通知》；中國人民銀行《關于進一步加強大額現(xiàn)金支付管理的通知》等。
    上述規(guī)定中，效力層次最高的是《民法通則》和《合同法》，它們屬于國家法律的范疇；屬于第二效力層次的有：《儲蓄管理條例》和《個人存款賬戶實名制規(guī)定》，這些規(guī)定屬于行政法規(guī)的范疇；屬于第三效力層次的有：《關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》等司法解釋；根據(jù)《人民法院組織法》，最高人民法院享有對法律進行司法解釋的權力，因而在司法實踐中，各級人民法院經(jīng)常使用司法解釋對案件進行認定和裁判；屬于第四效力層次的有：人民銀行所頒布的部門規(guī)章，由于這些部門規(guī)章在效力上只能約束人民銀行所管理的金融機構，而不能約束社會公眾，因此部門規(guī)章在法院審理案件中只能參照適用。也就是說，人民法院視案件的情況既可以引用這些規(guī)章，也可以拒絕適用。在銀行的儲蓄業(yè)務中，更多更細的規(guī)定實際上是人民銀行所頒布的規(guī)章。這些規(guī)章中有的是為銀行免除責任的，有的規(guī)定了銀行應當承擔的義務和責任。在這些規(guī)定中我們需要注意的是，由于部門規(guī)章并不能夠約束社會公眾，因此為銀行免除責任的規(guī)定我們銀行不能當然認為依照執(zhí)行后，在民事責任上萬無一失；對于加重或者規(guī)定銀行義務的規(guī)章，往往被法院視為銀行業(yè)對社會公眾所作出的承諾，銀行應當遵守。
    最高人民法院于1997年12月11日作出了《關于審理存單糾紛案件若干問題的規(guī)定》，這是目前我國關于存單糾紛案件的一個較為系統(tǒng)的司法解釋。根據(jù)該規(guī)定第五條之規(guī)定，法院以存單的真實性和存款關系的真實性雙標準，來認定和處理存款糾紛。也就是說，即使存款人所持有的存單是真實的，但只要銀行可以舉證證明銀行與存款人之間不存在存款關系，人民法院也可以駁回存款人對銀行的起訴。這里有幾個問題須要注意：1、銀行對于存款人與銀行之間是否存在存款關系負有舉證責任。這個規(guī)定，是一把雙刃劍，其一、若銀行的證據(jù)可以證明不存在存款關系，人民法院將駁回存款人對銀行的起訴；其二、一旦銀行無法舉證，人民法院將依據(jù)存款人所提交的證據(jù)認定銀行與存款人之間存在真實存款關系；2、在銀行所舉的證據(jù)中，底單所記載的內容與存款人所持有的憑證不同，不能作為認定存款關系不成立的依據(jù)。
    
    四、存單安全的歸責
    1、過錯責任。民事責任的歸責，除法律有明確規(guī)定的無過錯責任、過錯推定責任外，實行過錯責任原則。存單安全責任的歸責，適用過錯責任原則。前面我們考察了存單安全的風險，是為了客觀、公正地分配儲戶和銀行的舉證責任，明確過錯。對于案例一、二、三，我們在安全風險的闡述中，明確了銀行掛失的安全漏洞，即身份證（照片）核實上，銀行的操作規(guī)程具有明顯得過失，應當承擔全部責任。如果銀行在預留儲戶身份證復印件的情況下，就能夠很好第識別真?zhèn)危�故他人偽造儲戶身份證、簽名的行為，不能夠抵消或者減輕銀行操作規(guī)程上的明顯過失。
    案例四銀行卡“掉包”案中，儲戶和銀行具有混合過錯，儲戶的過錯在于，在其發(fā)現(xiàn)“掉包”后，只向公安報案，沒有及時向農業(yè)銀行（需存單或辦卡合同有約定，如有的銀行只約定了本人身份證掛失）口頭或函電掛失，在此掛失之前的支付、冒領，銀行按約定可以不負責任。有認為儲戶對于本人銀行卡“掉包”有注意的義務，筆者以為不當，其一，從社會普遍認知看，銀行卡沒有記名，只有卡號（有持卡人簽名除外），要求持卡人記住卡號是不符合普遍的社會習慣。其二，仍然以普遍社會認知言，插卡查詢、交易后，ATM機退出的銀行卡每個人理所當然的認為是本人的銀行卡。此二種原由，不得在無約定的情況下，將注意義務加諸儲戶。銀行的過錯在于，安全防范設施不到位，其一是敞開式ATM取款機安全防范不足以保障儲戶的安全取款，其二是ATM機攝像頭被口香糖堵住沒有及時預警的安全設置，第三，沒有及時清除安全障礙。其中，前二項是事前安全風險，后一項是事后安全救濟風險。本案關鍵是儲戶密碼是如何失密的。如無證據(jù)證明儲戶自行泄密（但應有注意不失密義務），由于銀行的事前安全防范設施不足以保障儲戶安全取款，事后又無法達到救濟的責任，銀行應當承擔主要責任。比較本案儲戶的全部過錯責任和銀行的主要責任，筆者認為，儲戶不及時掛失的過錯大于銀行的安全防范過錯，儲戶應當承擔失款的主要責任。
    案例七廈門法院一、二審完全不同的判決中，二審法院適用過錯推定原則違反了法定歸責原則，是適用法律錯誤。且在適用過錯推定原則的同時，適用公平責任原則，更是違反了法律適用原則的不矛盾規(guī)定。
    2、格式條款的提示
    存單憑證式合同屬于格式條款，是司法實踐的共識。按照格式條款的處理原則，《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明”，即格式條款應當盡到提示義務，同時，格式條款還應結合《合同法》第40條、第53條的無效條款規(guī)定視情處理。
    3、公平責任原則
    在儲戶和銀行都沒有過錯的情形下，可否適用公平原則處理儲蓄存單案件，如上述法院就有適用的，但筆者以為不得在合同關系中適用公平原則，因為，公平原則是侵權行為的歸責原則，我國《民法通則》第132條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任”，明確了公平責任原則的基本含義和適用范圍。
    4、誠實信用原則
    誠實信用原則是合同法中的帝王條款，在合同法律適用上具有極大的廣泛性，對于法律或者合同沒有規(guī)定、約定的糾紛處理，本著衡平的司法精神，都可以適用，屬于法官的自由裁量范圍。在存單糾紛中，誠實信用原則的適用主要體現(xiàn)在兩個方面，一是安全風險義務的厘定和舉證責任分配上，如安全防范義務、救濟義務、社會普遍認知等等。二是責任歸究上，如雙方無過錯、責任大小的衡平等。（作者黃文 彭志強 ，本文轉自北大法律信息網(wǎng) ）