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| 律師在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中取證應(yīng)注意的問題 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外www.coinwram.com
時間：2009/1/23 23:10:00 |
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件中，最為重要的問題就是對行為人被控“侵權(quán)行為”的認(rèn)定。對行為人“侵權(quán)行為”的認(rèn)定，是行為人承擔(dān)民事責(zé)任與否、承擔(dān)何種民事責(zé)任的重要依據(jù)。但由于知識產(chǎn)權(quán)的特殊性,使得侵權(quán)證據(jù)極難獲得或者即便取得卻被認(rèn)定為無效,無法作為定案的有效證據(jù)。因此本文就實踐中律師在取證過程中應(yīng)請注意的問題進(jìn)行總結(jié)闡述。
一、取證方法
1、自行取證和委托律師調(diào)查取證。因當(dāng)事人較為了解自身權(quán)利及產(chǎn)品特點、技術(shù)特征及行業(yè)所涉及的范圍，所以自行取證目標(biāo)性較強(qiáng)。而律師調(diào)查取證則要比當(dāng)事人調(diào)查取證更專業(yè)，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛。因此建議兩種基本方法應(yīng)相互結(jié)合，相互補(bǔ)充。
2、申請公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全。《民事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“人民法院對經(jīng)過公證證明的法律行為、法律事實和文書，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。但是，有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外�！惫C證據(jù)具有推定為真的效果。公證機(jī)關(guān)對證據(jù)進(jìn)行保全的效果與法院依職權(quán)所進(jìn)行的保全效果是相同的。因此，當(dāng)事人如能在訴前充分運用公證機(jī)關(guān)收集、保全證據(jù)，應(yīng)是一個做好訴前準(zhǔn)備的有效措施。
3、申請法院進(jìn)行訴前證據(jù)保全及訴訟中申請法院調(diào)取證據(jù)。申請法院調(diào)取的證據(jù)通常分為三類：第一，保全被控侵權(quán)產(chǎn)品；第二，調(diào)查被控侵權(quán)單位的財務(wù)賬冊，以便確定賠償額；第三，調(diào)取被控侵權(quán)人存在侵權(quán)的證據(jù)。法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權(quán)產(chǎn)品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征的方式，對易于調(diào)取的書籍、商標(biāo)實物等采用扣押、提取等手法，而對于被控侵權(quán)人的財務(wù)賬冊往往采取對財務(wù)辦公室突然查封的方法，責(zé)令其交出帳冊。
4、申請行政機(jī)關(guān)調(diào)查取證。從事管理工作的部門在查處案件的過程中，可以根據(jù)需要依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)�？梢圆殚啞�(fù)制與案件有關(guān)的合同、帳冊等有關(guān)文件；詢問當(dāng)事人和證人；采用測量、拍照、攝像等方式進(jìn)行現(xiàn)場勘驗。涉嫌侵犯制造方法專利權(quán)的，管理部門可以要求被調(diào)查人進(jìn)行現(xiàn)場演示。涉及產(chǎn)品專利的，可以從涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品中抽取樣品。
5、申請海關(guān)調(diào)查取證。根據(jù)二OO四年三月一日起施行的《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可請求海關(guān)實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人如發(fā)現(xiàn)侵權(quán)嫌疑貨物即將進(jìn)出口的，可以向貨物進(jìn)出境地海關(guān)提出扣留侵權(quán)嫌疑貨物的申請，借助海關(guān)對被扣留的侵權(quán)嫌疑貨物是否侵犯知識產(chǎn)權(quán)所進(jìn)行的調(diào)查及認(rèn)定來保留相關(guān)證據(jù)。
6、利用偵查機(jī)關(guān)調(diào)查相關(guān)材料作為證據(jù)。二OO四年十二月二十二日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，進(jìn)一步明確并適當(dāng)降低了知識產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)，這就擴(kuò)大了偵查機(jī)關(guān)的辦案范圍。所以，在偵查機(jī)關(guān)辦理涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件過程中也可調(diào)查出許多對訴訟有利的證據(jù)。
二、取證應(yīng)注意的問題
1、收集證據(jù)的主體、取證過程及內(nèi)容應(yīng)合法。
當(dāng)事人自行或者委托他人以定購、現(xiàn)場交易等方式購買侵權(quán)復(fù)制品而取得的實物、發(fā)票等，可以作為證據(jù)使用。公證人員在未向涉嫌侵權(quán)的一方當(dāng)事人表明身份的情況下，如實對另一方當(dāng)事人按照前款規(guī)定的方式取得的證據(jù)和取證過程出具的公證書，應(yīng)當(dāng)作為證據(jù)使用，但有相反證據(jù)的除外。目前“陷阱取證”方式并未被法律所明確禁止，但它有違誠實信用原則，一旦獲得支持，將對正常的市場交易程序造成破壞，危及市場信用的建立。故法院已在北大方正公司和紅樓計算機(jī)研究所訴北京高術(shù)天力公司、北京高術(shù)科技公司軟件著作權(quán)侵權(quán)案中對此不予認(rèn)可。
2、注意證據(jù)之間的關(guān)聯(lián)性以及證明與被告的關(guān)聯(lián)性。
重點是確定侵權(quán)行為與被告的關(guān)聯(lián)性，就是判斷被控侵權(quán)行為系被告所為。原告的證明標(biāo)準(zhǔn)必須達(dá)到即便被告否認(rèn)該行為是其所為時，仍能夠排除其他合理懷疑的因素的程度，否則原告的主張不能成立。例如，原告據(jù)侵權(quán)產(chǎn)品上印有被告的廠名即認(rèn)為該侵權(quán)產(chǎn)品是由被告生產(chǎn)，而被告對這一事實予以否認(rèn)。原告應(yīng)能夠再提供購買該新產(chǎn)品時被告所出具的發(fā)票，則關(guān)聯(lián)性可得到證實。
3、注意證據(jù)的客觀性。只有客觀真實的證據(jù)才有證明力。
自行取證時，應(yīng)注意對取得的證據(jù)不能隨意刪截，即使其中有與案件無關(guān)的部分也應(yīng)保留原樣，否則證據(jù)將喪失客觀性，證明力大大減弱。
公證取證時，在保全內(nèi)容方面應(yīng)盡可能的全面，如在計算機(jī)軟件保全中應(yīng)包括源程序、目標(biāo)代碼程序、技術(shù)說明書、開發(fā)文檔等，并可將運行環(huán)境也一并保全。在保全方式上盡可能多種取證形式共用，如在將某個頁面打印或存儲在磁盤上時，公證員同時記錄取證的全過程（包括網(wǎng)絡(luò)連接及網(wǎng)址等），還可同時用攝像機(jī)對取證過程全程攝像。特別注意，應(yīng)將通過公證取得的證據(jù)放在公證處封存保管，并且由法院到公證處提取證據(jù)。
三、取證的主要內(nèi)容
在侵犯專利權(quán)案件中原告應(yīng)當(dāng)調(diào)取的證據(jù)主要包括：（1）被告生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品，即侵權(quán)行為的直接證據(jù)。對該產(chǎn)品的取得方式和過程最好進(jìn)行公證，并將侵權(quán)產(chǎn)品交由公證處封存?zhèn)洳�。�?）如因客觀原因不能取得被控侵權(quán)產(chǎn)品，則可以先取得可向法庭提供諸如被告在報刊上刊登的銷售其產(chǎn)品的廣告，與他人簽訂的買賣合同等間接證據(jù)，再通過法院保全措施獲得侵權(quán)的直接證據(jù)。（3）查找被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售和使用者明知該產(chǎn)品是侵權(quán)產(chǎn)品而仍然進(jìn)行銷售和使用的證據(jù)。（4）原告應(yīng)就被控侵權(quán)產(chǎn)品與原告專利權(quán)利要求書進(jìn)行的對比，說明其技術(shù)特征如何落入了原告專利的保護(hù)范圍，從而構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。最好為書證、鑒定結(jié)論、視聽資料等客觀證據(jù)，而不是證人證言。因為證人證言受主觀因素較大且對技術(shù)問題向法庭難以口頭講清楚。提交該組證據(jù)的目的在于證明被告實施了侵犯原告專利權(quán)的行為，是判令被告承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任的事實依據(jù)。
在侵犯商標(biāo)權(quán)案件中原告應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)主要包括：（1）被告生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品（外包裝、產(chǎn)品說明）。（2）銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)票、買賣合同、視聽資料等。需要注意的是，在侵犯商標(biāo)權(quán)案件中，由于商標(biāo)的保護(hù)范圍不僅包括構(gòu)成該商標(biāo)的文字、圖形，也包括文字的發(fā)音、字形、圖形的含義等，故在原告不能獲得被控侵權(quán)產(chǎn)品時，銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)票、合同也可以作為直接證據(jù)使用。（3）企業(yè)目前使用的網(wǎng)頁、企業(yè)產(chǎn)品廣告、企業(yè)名片等。提交該組證據(jù)的目的在于確認(rèn)被告以何種形式侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及侵權(quán)行為發(fā)生的范圍等。
在侵犯著作權(quán)案件中原告應(yīng)當(dāng)提交的證據(jù)主要包括：（1）被控侵權(quán)作品、復(fù)制品，包括書籍、報刊、宣傳畫冊、掛歷。（2）載有侵權(quán)作品的其他載體，如網(wǎng)頁、戶外廣告、向公眾散發(fā)的印刷品、載有侵權(quán)作品的其他有形產(chǎn)品、商品說明書等。同時原告在提交上述證據(jù)時應(yīng)當(dāng)說明該侵權(quán)作品是以何種形式侵犯原告著作權(quán)的，如復(fù)制、抄襲、未經(jīng)許可改編等。提交該組證據(jù)的目的在于證明被告開始實施侵權(quán)行為的時間、侵權(quán)行為的方式、實施侵權(quán)行為所達(dá)到的程度（如侵權(quán)出版物的發(fā)行量、印刷次數(shù)）等。
四、專利侵權(quán)訴訟中被告取證時應(yīng)注意“舉證責(zé)任倒置”的原則
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。法律根據(jù)當(dāng)事人對證據(jù)的接近程度和取得證據(jù)的難易程度對該類案件特別規(guī)定了舉證責(zé)任倒置。
五、知識產(chǎn)權(quán)的訴前證據(jù)保全
《關(guān)于訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》《關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》及《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定了在專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)侵權(quán)案件中，均可以申請訴前證據(jù)保全�？梢�，申請訴前證據(jù)保全在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中是大量存在的。保全實施后，當(dāng)事人或利害關(guān)系人應(yīng)在法定時間段里提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應(yīng)當(dāng)予以解除，或者將有關(guān)證據(jù)予以銷毀或發(fā)還，同時申請人還將對造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
在訴前證據(jù)保全的過程中，特別是計算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件中，如從計算機(jī)上保全證據(jù)應(yīng)注意：（1）從計算機(jī)上保全證據(jù)時，法院應(yīng)先向被申請人了解與該計算機(jī)連接的出戶網(wǎng)線及局域網(wǎng)其他計算機(jī)臺數(shù)，以便切斷該計算機(jī)與其他計算機(jī)的連接或同時停止使用，防止計算機(jī)遠(yuǎn)程控制及修改。（2）在保全證據(jù)時，雙方當(dāng)事人最好均到場，由法官操作或雙方均無異議人進(jìn)行保全操作。（3）所保全的證據(jù)應(yīng)儲存在法院器材上或當(dāng)事人提供的經(jīng)雙方檢查無內(nèi)容的器材上。（4）保全的證據(jù)載體應(yīng)由法官當(dāng)場封存。（5）將上述全過程記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽章。（6）在可能的情況下最好將上述過程同時進(jìn)行全程攝像。
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