2005年4月22月，鐘某與劉某簽訂了《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，劉某將上海市靜安區(qū)的一套房屋（建筑面積：249.44m2）及四個車位出售給鐘某，轉(zhuǎn)讓價格為580萬元，鐘某簽約當天支付了174萬元人民幣。因該房屋原已抵押給中國工商銀行，劉某始終不予清償其抵押貸款，導致合同無法繼續(xù)履行。鐘某向上海仲裁委員會申請繼續(xù)履行合同，后經(jīng)調(diào)解解除合同，劉某償還174萬元及相關費用給鐘某。劉某一直未履行還款義務，鐘某于2006年1月向上海市靜安區(qū)人民法院申請執(zhí)行。

　　「案件分析」

　　現(xiàn)在向銀行抵押的房屋越來越多，這些抵押的房屋是否可以查封、是否可以執(zhí)行呢？這在實踐中存在不同的理解，本人針對上述案例著重進行探討。

　　一、鐘某是否可以向法院申請查封劉某的房屋

　　答案是肯定的，《民事訴訟法》第92條的規(guī)定：“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定。”在實踐中，只要申請人提供擔保，法院通常都會予以裁定保全。

　　二、鐘某是否可以申請執(zhí)行劉某的房屋

　　因為劉某的房屋抵押給了中國工商銀行，而且每個月都按約還款，沒有違約的情況，那么作為一般債權(quán)人的鐘某是否可以向法院申請拍賣該房屋呢？

　　《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》第40條的規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)。”根據(jù)該規(guī)定，鐘某完全有權(quán)要求拍賣或變賣該房屋。是否需要征得銀行同意呢？法律沒有規(guī)定，但必須通知抵押權(quán)人，因為《擔保法》第49條得規(guī)定：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。”

　　根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第六條的規(guī)定：“對被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。”本案中的房屋是否屬于劉某生活所必需的居住房屋呢？筆者認為不是，根據(jù)案情調(diào)查知道：劉某并不居住在該房屋，該房屋是其弟弟與弟媳居住，劉某是香港人，但長期居住在上海，而且該房屋有249.44m2且有4個車位，在上海也是豪華住宅，所以法院完全可以拍賣該房屋。

　　法院根據(jù)《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》拍賣劉某的房屋，所得價款先清償銀行的貸款，然后清償鐘某的債權(quán)。奚正輝