裁判要旨

非法向公眾吸收存款的用途不影響非法吸收公眾存款罪的成立，但可作為酌定量刑情節(jié)。

■案情

  　　2005年9月以來，葉從速以經(jīng)營公司等名義，自己直接或通過他人介紹，以借款的形式、按高于銀行利率數(shù)倍乃至數(shù)十倍的利率，向丁明則、鄭飛熊、章駿、鄭華平、吳春琴等人吸收存款；其吸收來的資金，大量以比借進時更高的利率出借給陳彩標、陳彩軍、陳德馮等人。至案發(fā)時止，根據(jù)現(xiàn)存的借條統(tǒng)計，葉從速向23人借款48次，合計借款額1999.50萬元（其中有擔保人的借款為350萬元）；出借47人108次，出借款合計1184.6萬元（其中有擔保人的借款為258.6萬元）。

  　　葉從速在向他人借款及借款給他人的同期，曾投資經(jīng)營汽車租賃公司、保潔公司等，吸收的資金與投資經(jīng)營活動的資金混雜使用；期間亦曾以投資經(jīng)營公司名義而于2006年6月與9月向海游信用社貸得98.8萬元（尚未歸還）。

■裁判

  　　浙江省三門縣人民法院經(jīng)審理認為：非法吸收公眾存款犯罪在自然人作為犯罪主體時，其非法性在于不具備吸收公眾存款資格的自然人擅自吸收公眾存款從而擾亂了金融管理制度與秩序，而不在于所吸收款項的用途是否非法，所吸收之款項即便用于經(jīng)商也并不影響本罪的成立，但可以作為量刑的酌定情節(jié)予以考慮。被告人葉從速明知自己不具備吸收存款之資格，仍積極向公眾非法吸收了數(shù)額巨大的存款，其行為危害了金融管理秩序，構成非法吸收公眾存款罪。基于上述查明的事實，結合被告人系累犯但有立功表現(xiàn)情節(jié)，依照《中華人民共和國刑法》第一百七十六條第一款、第六十五條第一款、第六十八條第一款及第六十九條之規(guī)定，判決：被告人葉從速犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑六年，并處罰金30萬元。

  　　一審宣判后，被告人以“其借入款項用于投資公司合法經(jīng)營活動，不屬于非法吸收公眾存款”為由，提起上訴。浙江省臺州市中級人民法院二審維持原判。

■評析

  　　非法吸收公眾存款犯罪，在審判實踐中多以“商行”或“地下錢莊”（即明確以低息攬儲、高息放貸）吸收存款方式出現(xiàn)。隨著“地下錢莊”被不斷打擊，而經(jīng)濟的發(fā)展又確實需要民間融資來輔助解決資金問題，于是，一些經(jīng)濟實體直接向社會公眾高息吸收存款作為企業(yè)資金用于合法的經(jīng)營活動，一些個人也以謀取高額利息差為目的，假借企業(yè)經(jīng)營需要資金的幌子，行非法吸收公眾存款之實等現(xiàn)象因勢而生。由于對“不具備吸收公眾存款資格的人向公眾吸收的存款在用于合法經(jīng)營活動時，可否認定為非法吸收公眾存款犯罪的對象”這一問題把握不準，前幾年，公安機關基本上沒有把這類現(xiàn)象列為犯罪對象去查處，而只對因此而衍生的為索取高利貸而非法拘禁等犯罪予以查處。隨著金融危機的加劇，資金周轉更為不便，此類現(xiàn)象所蘊藏的社會危害性必然會逐漸暴露，對前述的問題把握，將嚴重影響到此類案件的偵查、起訴與判決。

  　　對本問題的解決，關鍵在于對非法吸收公眾存款罪的“非法性”的理解。刑法第一百七十六條第一款規(guī)定，非法吸收公眾存款罪，是指違反國家有關規(guī)定，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。我國商業(yè)銀行法對從事吸收公眾存款的主體的設立設置了嚴格的實質要件與嚴格的設立程序要件，兩者缺一不可；同時，商業(yè)銀行法作了明確的限制性規(guī)定，“未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務”。

  　　從上述刑法對非法吸收公眾存款罪的規(guī)定及商業(yè)銀行法對從事吸收公眾存款業(yè)務的條件規(guī)定可以看出，非法吸收公眾存款罪所要求的違法性可從三個層面理解：1.主體違法。從事吸收公眾存款的經(jīng)營主體必須是經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準設立的商業(yè)銀行業(yè)務機構，任何單位與個人未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準不得從事吸收公眾存款業(yè)務，這是構成本罪的根本性要素。未經(jīng)法定設立程序而擅自從事吸收公眾存款的自然人，不管所吸收的存款用途是否合法，均不影響行為違法性的構成。2.行為違法。即不具備吸收公眾存款資格者向公眾吸收了存款；或具備向公眾吸收存款資格者變相吸收公眾存款�！安痪邆湮�收公眾存款資格者向公眾吸收了存款”的違法性之成立是基于吸收公眾存款主體資格違法性而產(chǎn)生，是前者的延伸，因為主體前提違法，由違法主體去實施的行為當然違法。3.后果違法。國家對吸收公眾存款等金融業(yè)務實行嚴格的制度管理，專門出臺了銀行業(yè)監(jiān)督管理法、人民銀行法、商業(yè)銀行法等多部法律，以維護金融管理秩序，非法吸收公眾存款的結果必然導致對金融管理制度與秩序的破壞。

  　　非法吸收公眾存款罪作為行為犯，非法向社會公開吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款的法定行為一經(jīng)實施，即屬犯罪既遂，而不問所吸收資金的實際用途。資金的使用僅為量刑的酌定情節(jié)。

  　　結合本案，被告人葉從速屬未經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準吸收存款的商業(yè)銀行業(yè)務機構，其從事吸收公眾存款業(yè)務的主體違法；因其資格不合法，相應地，其吸收公眾存款的行為亦違法；其吸收公眾存款的結果破壞了金融管理制度與秩序，因而其行為后果亦違法。即便被告人向公眾吸收的款項用于合法的經(jīng)營伙同，仍不能否定其行為違法的本質。

  　　本案案號為：（2007）三刑初字第291號；（2008）臺刑二終字第96號

  　　案例編寫人：浙江省三門縣人民法院  葉維景