物業(yè)管理合同是服務(wù)合同不是委托合同

 1998年10月該花園竣工，發(fā)展商成立了一家子公司進(jìn)行物業(yè)管理，后該花園成立了業(yè)主委員會，雙方于2001年2月18日簽訂了為期三年的《物業(yè)管理委托合同》，約定管理服務(wù)費多層住宅按0.60元/M2收取，帶電梯的小高層1.45元/M2，商鋪1.60元/M2。 按深圳市當(dāng)時收費水平來講是較低的。2002年2月28日管理處在花園內(nèi)貼出通知，將管理服務(wù)費提高到多層住宅0.85元/M2，小高層2.10元/M2，商鋪2.20元/M2。一石激起千層浪，業(yè)主紛紛反對。4月13日召開業(yè)主大會，罷免了業(yè)主委員會的全體成員。新的業(yè)主委員會成立后，7月份通過招標(biāo)聘用了一家新的甲級資質(zhì)物業(yè)管理公司。于是出現(xiàn)了本文前一幕。 事情并沒有結(jié)束。7月18日，原物業(yè)公司就向深圳仲裁委員會提出仲裁申請，請求繼續(xù)履行2001年2月18日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》，支付管理費300萬元。被申請人是業(yè)主委員會。本案進(jìn)行了庭審，尚未裁決。雙方爭議的焦點就是：2001年2月18日簽訂的《物業(yè)管理委托合同》是服務(wù)合同，還是委托合同。 該合同雖然名稱上使用了“委托”二字，內(nèi)容上也包含了“委托”成分，確立了業(yè)主委員會將該花園委托給原物業(yè)公司管理的行為，但從實質(zhì)上看并不是委托合同。 委托合同是《合同法》直接規(guī)定的十五種有名合同類型之一�！逗贤�法》規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。它具有以下特征：1、委托合同的標(biāo)的是處理事務(wù)的行為，該行為既可以是法律行為（委托進(jìn)行買賣、租賃等），也可以是具有經(jīng)濟(jì)意義的行為（清理財產(chǎn)、整理帳簿等），還可以是單純的事實行為。2、委托合同的訂立以雙方當(dāng)事人相互信任為基礎(chǔ)。沒有當(dāng)事人雙方相互信任和自愿，委托合同關(guān)系不可能建立。從而，當(dāng)事人雙方均享有任意終止權(quán)，可任意終止合同。這一點，使委托合同具有了區(qū)別于其它任何合同的本質(zhì)特征�！逗贤�法》第四百一十條就明確規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。”3、委托合同是典型的提供勞務(wù)合同，受托人在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)為委托人辦理事務(wù)，因而辦理事務(wù)所需要的費用要由委托人承擔(dān)。如聘請律師的《委托代理合同》。4、委托合同當(dāng)事人意見表示一致時，合同即告成立，無須以物的交付或當(dāng)事人的履行行為作為合同成立的要件，是諾成合同、不要式合同。5、委托合同可以有償，也可以無償，依法律規(guī)定或當(dāng)事人之間的約定來確定。 而物業(yè)管理是指物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，通過對房屋及與之相配套的設(shè)備、設(shè)施和相關(guān)場地進(jìn)行專業(yè)化維修、養(yǎng)護(hù)、管理，以及維護(hù)相關(guān)區(qū)域內(nèi)環(huán)境衛(wèi)生和公共秩序，為業(yè)主提供服務(wù)的活動。 物業(yè)管理的本質(zhì)是“服務(wù)”，物業(yè)管理企業(yè)提供“服務(wù)”這種產(chǎn)品，業(yè)主或非業(yè)主使用人享受和使用“服務(wù)”，這種“服務(wù)”的形式是多樣的，既包括有形的管理、修繕、服務(wù)，也包括無形的環(huán)境、氣氛、形象，從而使物業(yè)發(fā)揮最大的使用和收益的功能，達(dá)到物業(yè)保值和增值的目的，改善人民群眾的生活和工作環(huán)境。
物業(yè)管理產(chǎn)生與發(fā)展的理論基礎(chǔ)是現(xiàn)代民法物權(quán)中明定的一項基本的不動產(chǎn)所有權(quán)形式——建筑物區(qū)分所有權(quán)，又稱“區(qū)分所有”，該制度自19世紀(jì)初至20世紀(jì)中葉，已為英美法系與大陸法系的各國民事立法所普遍確立，其淵源可謂久遠(yuǎn)。它是以現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)進(jìn)步所帶來的房地產(chǎn)利用、使用方式以及人們生活方式的轉(zhuǎn)變?yōu)閮?nèi)在動力的。迄今，建筑物區(qū)分所有權(quán)制度在促使人類最大限度地利用有限的土地資源，解決人類自身的居住、生活、生產(chǎn)等問題上發(fā)揮了重大功用。因此，構(gòu)建在這種建筑物區(qū)分所有權(quán)制度上的物業(yè)管理合同有著兩大特征：第一是作為物業(yè)管理合同主體的特殊性。本文側(cè)重從業(yè)主委員會一方分析。業(yè)主，作為房屋的所有權(quán)人，在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成業(yè)主大會，是代表和維護(hù)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主在物業(yè)管理活動中的合法權(quán)益的自治組織，業(yè)主大會才有權(quán)選聘或解聘物業(yè)管理企業(yè)。業(yè)主委員會是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，與業(yè)主大會選聘的物業(yè)管理企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同�，F(xiàn)行法律只要求業(yè)主委員會在成立后向主管部門備案，它沒有資金、財產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)、甚至辦公場所（有的業(yè)主委員會有），無法取得法人或非法人社會團(tuán)體資格，只能是“管理團(tuán)體”，在法律地位上是民法通則中的“其他組織”。因此，物業(yè)管理合同的主體應(yīng)該歸屬為“全體業(yè)主”。其次是作為物業(yè)管理合同標(biāo)的和內(nèi)容的特殊性。依據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，物業(yè)管理的實質(zhì)是區(qū)分所有建筑物的管理，所管理的對象主要是區(qū)分所有建筑物，根據(jù)縱、橫分割的方式不同通常有三種類型：縱割式、橫割式和縱橫（混合）分割式。同時，由于物業(yè)管理的特殊性，物業(yè)管理合同的標(biāo)的還包括：物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的公共秩序、環(huán)境、氣氛、形象、業(yè)主作為集專有權(quán)人、共有權(quán)人、管理團(tuán)體成員三重身份于一體的行為等等。因此，它與買賣合同標(biāo)的有形性相區(qū)分。 由于物業(yè)管理合同的特殊性，結(jié)合二十年物業(yè)管理活動的理論與實踐，本文認(rèn)為物業(yè)管理合同與委托合同有如下區(qū)別： 一、 物業(yè)管理合同雙方當(dāng)事人不能隨時隨意解除合同，如果一方要在合同期限內(nèi)解除合同，必須依據(jù)合同的具體約定協(xié)商一致，或者由法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁決，特別是業(yè)主委員會一方，必須業(yè)主大會決議并取得特別授權(quán)。委托合同則由法律明文規(guī)定雙方都具有隨時解除合同的權(quán)利，并依據(jù)《合同法》第九十四條第（五）款：“法律規(guī)定的其他情形”的規(guī)定，將其解除合同的主張通知對方即可，無須征得對方的同意。在實踐中，物業(yè)管理行業(yè)普遍認(rèn)為，如果認(rèn)為物業(yè)管理合同是委托合同，將給物業(yè)管理行業(yè)帶來一種災(zāi)難。試想，業(yè)主委員會作為委托人只要對物業(yè)管理公司（直接的對象是“管理處”）的“信任”有所動搖，不問客觀上是否有理由，可以隨時、任意地行使解除權(quán)，將是什么后果？特別是現(xiàn)行法律規(guī)定業(yè)主委員會成員不少于5人即可，是不是可能造成少數(shù)幾個人的“個人意志”極度膨脹，從而造成“權(quán)利濫用”？這樣物業(yè)管理公司還有什么安全感可言？還可能對小區(qū)改造投入嗎？勢必造成物業(yè)管理企業(yè)短期行為。從根本上也會造成對全體業(yè)主利益得不到保障。 二、委托合同以處理委托人事務(wù)為目的。物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是事務(wù)，而是一種專業(yè)化、技術(shù)化的綜合性有償服務(wù)。特別是現(xiàn)代建筑新技術(shù)、機(jī)電等設(shè)備設(shè)施智能化、網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展，物業(yè)管理向“服務(wù)集成商”的轉(zhuǎn)變，作為業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會不可能親自處理，或者沒有能力處理。 三、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。需要變更委托人指示的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意�！� 即受托人應(yīng)對委托人盡忠實義務(wù)。第四百條和第四百零一條還規(guī)定了受托人的“親自處理”和“報告”義務(wù)。物業(yè)管理是獨立自主地開展物業(yè)管理服務(wù)活動，特別是物業(yè)管理經(jīng)營化發(fā)展的趨勢，企業(yè)的自主經(jīng)營范圍擴(kuò)大，其活動不可能按照業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會的指示進(jìn)行，業(yè)主、業(yè)主大會及業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有指揮權(quán)，更不能干涉。
四、《合同法》第四百條規(guī)定“經(jīng)委托人同意，受托人可以轉(zhuǎn)委托。”而物業(yè)管理企業(yè)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專項服務(wù)業(yè)務(wù)另行委托，但不得將整項服務(wù)業(yè)務(wù)委托他人。《合同法》第四百零八條規(guī)定“委托人經(jīng)受受托人同意，可以在受托人之外委托第三人處理委托事務(wù)�！蓖瑫r，第四百零九條規(guī)定還可以兩個以上的受托人共同處理委托事務(wù)。而一個物業(yè)管理區(qū)域的業(yè)主大會，應(yīng)當(dāng)委托一個物業(yè)管理企業(yè)實施物業(yè)管理。 五、受托人在委托合同范圍內(nèi)活動產(chǎn)生的法律后果概由委托人承擔(dān)，受托人在辦理委托事務(wù)中所得到的一切利益，包括金錢、物品、所得收益及權(quán)利等都應(yīng)及時轉(zhuǎn)交給委托人。而物業(yè)管理則不同，所得收益、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任都應(yīng)由物業(yè)管理合同明確規(guī)定，雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)。 六、受托人以委托人的費用辦理委托事務(wù)，法律規(guī)定委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費用及其利息。受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報酬。而現(xiàn)在通行的物業(yè)管理一般實行酬金制和包干制兩種。酬金制按物業(yè)管理成本的8~15%提取，包干制按物業(yè)管理合同由業(yè)主或使用人按月交納固定金額的物業(yè)管理服務(wù)費，如本文案例中的收取方式。 七、委托合同可以是有償?shù)�，也可以是無償?shù)�，公民之間基于親友關(guān)系建立的委托合同，或者單純是事實行為，大多數(shù)是無償合同；物業(yè)管理合同必須是有償?shù)摹?
從上述分析可以看出，物業(yè)管理合同與委托合同有著明顯的本質(zhì)差別，兩者在法律性質(zhì)上是有區(qū)別的。劉顏