一、建設(shè)工程對相鄰房屋損害責(zé)任主體的認定
在建設(shè)工程對相鄰房屋造成損害賠償案件中，原告往往把建設(shè)單位作為唯一責(zé)任主體而列為被告，法院也大都簡單地把建設(shè)單位認定為唯一的被告，被告如以自己不是侵權(quán)行為的直接實施者抗辯，均難以被采納。目前司法實踐中一般都認為建設(shè)單位是建設(shè)工程的組織者、所有人和受益人，勘察、設(shè)計、施工以及行政審批行為等均為其服務(wù)，系內(nèi)部法律關(guān)系，不構(gòu)成相對于受害人而言的外部侵權(quán)關(guān)系，不應(yīng)直接面對受害人承擔(dān)責(zé)任。對此，筆者不敢茍同。上述觀點操作上雖然有簡便易行、審理及時的特點。但對于建設(shè)單位來說并不公平。上海某著名住宅小區(qū)曾發(fā)生過這樣一個案例：
某開發(fā)商在取得某建設(shè)地塊的開發(fā)經(jīng)營權(quán)以后，即委托有關(guān)設(shè)計單位根據(jù)有關(guān)城市規(guī)劃管理部門核定的地塊用途和建筑密度、容積率等規(guī)劃參數(shù)進行設(shè)計。設(shè)計方案出來以后，經(jīng)市建設(shè)工程招投標辦公室組織有關(guān)專家進行評審，并以記名表決方式對該方案進行評定通過以后，再由設(shè)計單位進行擴初設(shè)計。規(guī)劃管理部門在根據(jù)該設(shè)計方案繪制的總平面設(shè)計圖和施工圖上蓋章認可，并核發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。隨后，開發(fā)商即委托施工單位進行施工，施工過程中，在其中一幢12層C型高層居住建筑結(jié)構(gòu)臨屆封頂時，北側(cè)多層居住建筑居民主張相鄰權(quán)，就南側(cè)在建建設(shè)工程與其多層建筑間距不符合有關(guān)規(guī)定，造成對其通風(fēng)、采光等問題提出異議。經(jīng)建設(shè)單位會同有關(guān)測繪單位實地測量，發(fā)現(xiàn)在建南面C型高層與北側(cè)居民多層住宅間距最小處20.8米，不符合《上海市城市規(guī)劃管理技術(shù)規(guī)定》第29條第一款第二項第一目關(guān)于高層居住建筑與其北側(cè)多層居住建筑的間距不小于高層建筑高度的0.3倍，且其最小值為24米的規(guī)定。糾紛雙方在確認這一不爭事實之后，無法自行達成調(diào)解協(xié)議。北側(cè)居民即以該工程的建設(shè)單位為被告提起民事訴訟，請求損害賠償；以當(dāng)?shù)貐^(qū)規(guī)劃管理局為被告，請求撤銷該建設(shè)工程規(guī)劃許可證而提起行政訴訟。建設(shè)單位和規(guī)劃局接到訴狀副本以后，經(jīng)過調(diào)查分析，發(fā)現(xiàn)設(shè)計單位沒有按常規(guī)在設(shè)計圖紙上標明建設(shè)區(qū)域內(nèi)C型高層與北側(cè)多層住宅的相鄰間距。僅以C型高層建筑物座標位置形式而不是以兩建筑物之間間距形式確定新建建筑物位置。施工單位在開工灰線定位中，完全按照設(shè)計圖紙所標座標定位，無差錯現(xiàn)象。另外，對照北側(cè)多層住宅樓建造時的設(shè)計圖紙，發(fā)現(xiàn)該樓在施工定位中向南偏移幾十公分。C型建筑座標位置系從其他已有座標和建筑推定而來，存在明顯的積累誤差。這些情況證明造成新建C型高層與北側(cè)居民樓相鄰關(guān)系處理失當(dāng)?shù)脑蛳翟O(shè)計問題而非實際建造時施工單位違章移位所致，同時亦證明北側(cè)居民樓建房時違章移位，原建設(shè)、施工單位亦有過錯。再者，有關(guān)規(guī)劃管理部門在設(shè)計總平面圖紙上未明確標明間距尺寸，且按座標位置與相鄰房屋間距不足24米之情況下，批準該總平面設(shè)計，其行政批準行為亦有失當(dāng)之處。該新建建筑物已對北側(cè)相鄰居民的合法權(quán)益構(gòu)成侵害，應(yīng)予賠償。但把賠償義務(wù)主體簡單地歸責(zé)于建設(shè)單位一家很不公平，因為根據(jù)民法原理，有過錯責(zé)任的單位理應(yīng)對由于該過錯所引起的他人財產(chǎn)受害承擔(dān)賠償責(zé)任。在上述案例中，建設(shè)單位依法將建設(shè)工程設(shè)計委托給有資質(zhì)的設(shè)計單位按有關(guān)設(shè)計規(guī)范進行專業(yè)設(shè)計，只是由于設(shè)計單位的過錯造成與相鄰房屋關(guān)系處理不當(dāng)，這種錯誤設(shè)計顯然不是建設(shè)單位要求的結(jié)果。在設(shè)計成果交付時，建設(shè)單位由于不具備設(shè)計方面的專業(yè)知識，根本不可能發(fā)現(xiàn)這一錯誤，故建設(shè)單位并無過錯。施工單位按圖施工，亦無過錯。設(shè)計單位違規(guī)設(shè)計，設(shè)計圖紙本身已構(gòu)成對相鄰房屋的侵害，有明顯過錯。城市規(guī)劃管理部門的職責(zé)是進行規(guī)劃管理，負有審核設(shè)計圖紙是否符合規(guī)劃要求的法定職責(zé)，但其在審核該設(shè)計圖紙時，應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)而未發(fā)現(xiàn)這一設(shè)計錯誤亦有過錯。上述有過錯的單位在因其過錯而致的相鄰房屋損害中，應(yīng)當(dāng)一并成為負有賠償義務(wù)的責(zé)任主體。由于相鄰關(guān)系的復(fù)雜性及房屋建設(shè)工程建造時主體參與的多樣性，在建設(shè)工程的各個階段和過程中均可能發(fā)生侵權(quán)行為。在相鄰房屋損害事實發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)認真分析損害原因，尋找并認定責(zé)任人，這樣既有利于法律的正確實施，也有利于在宏觀上加強房屋建設(shè)工程參與主體的社會責(zé)任感、危機感，防止或減少損害事故的發(fā)生。
二、建設(shè)單位在相鄰房屋損害中的責(zé)任及性質(zhì)
如上所述，建設(shè)工程對相鄰房屋損害賠償責(zé)任主體應(yīng)當(dāng)包括有過錯的建設(shè)工程參與主體，但建設(shè)單位本身不管其有無過錯，是否應(yīng)當(dāng)一并成為賠償責(zé)任主體，這亦是實踐中爭議較大和困擾著執(zhí)法機關(guān)的焦點之一。圍繞這一焦點，目前存在著以下幾種觀點：
1、適用我國民法侵權(quán)行為過錯責(zé)任歸責(zé)原則，建設(shè)單位如無過錯，其不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；
2、考慮到這類案件中受害人舉證困難，且損害的原因應(yīng)當(dāng)在建設(shè)單位所能了解和可能控制的范圍之內(nèi)，對建設(shè)單位可適用嚴格責(zé)任，即適用過錯推定原則，受害人只要能證明其所受的損害系由建房所致，即使不知損害究竟是由建房過程中何單位所致，即可推定建設(shè)單位有過錯，向建設(shè)單位請求賠償，除非建設(shè)單位就其過錯問題作出反證，證明自己沒有過錯，侵害行為系其他單位所為，才可免除責(zé)任。這樣做有利于督促、教育建設(shè)單位預(yù)防損害的發(fā)生。我國民法通則規(guī)定的各種特殊侵權(quán)行為責(zé)任，大多為過錯推定責(zé)任。建設(shè)工程侵害相鄰房屋所致?lián)p害雖然沒有包括在法定的特殊侵權(quán)行為范圍內(nèi)，但從現(xiàn)代社會侵權(quán)歸責(zé)客觀化的需要來看，司法實踐在法律滯后的情況下，有必要將其納入其中，以保護受害人合法權(quán)益；
3、適用公平責(zé)任原則。由于建設(shè)單位是整個工程的組織者、所有人、受益人，故即使其證明其沒有過錯，根據(jù)公平責(zé)任原則，其也應(yīng)當(dāng)分擔(dān)民事責(zé)任，給受害人一定的補償。我國民法通則第130條規(guī)定“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”，這一規(guī)定在建設(shè)工程所致相鄰房屋損害賠償中應(yīng)當(dāng)適用于建設(shè)單位，以有利于民事糾紛的合理解決，避免矛盾激化和促進社會的安定團結(jié)；
4、適用無過失責(zé)任原則。認為建設(shè)單位既進行開發(fā)建設(shè)就理應(yīng)盡謹慎防止義務(wù)，如未盡注意義務(wù)對相鄰房屋不幸造成損害的，便可構(gòu)成賠償責(zé)任，而不需要考慮其有無過失。這種做法可以避免無辜的受害人自己承擔(dān)損失，給社會帶來穩(wěn)定。在建設(shè)工程領(lǐng)域我國已有保險公司推出和實行工程保險之情況下，建設(shè)單位已具備通過社會救濟轉(zhuǎn)移賠償人負擔(dān)之有效途徑，無過失責(zé)任對于建設(shè)單位無大礙，而對于受害人卻受益非淺。
筆者認為：上述觀點均從建設(shè)單位侵權(quán)角度來分析其的賠償責(zé)任主體問題。而未著眼于受益人請求性質(zhì)。在現(xiàn)代物權(quán)立法上，當(dāng)事人基于物權(quán)可產(chǎn)生物權(quán)請求權(quán)，而相鄰關(guān)系為物權(quán)的延伸和限制，相鄰房屋受害人基于相鄰關(guān)系而對于相鄰人所為的請求，可以是物權(quán)請求權(quán)。物權(quán)請求的目的在于排除現(xiàn)實或?qū)砜赡馨l(fā)生的他人對于物權(quán)圓滿狀態(tài)之侵害，而不管這種侵害是正在發(fā)生的現(xiàn)實還是可能發(fā)生的未來，只要有侵害發(fā)生或可能發(fā)生之情況，相鄰關(guān)系物權(quán)人便可請求。從這一角度出發(fā)，由于建設(shè)單位是相鄰關(guān)系的主體，故無論其是否有違法行為、有無故意、過失，以及是否有實際損害行為的發(fā)生，其均可構(gòu)成相鄰物權(quán)請求權(quán)的對象。梁慧星先生主持擬定的《中國物權(quán)法草稿建議稿》第135條損害鄰地地基或工作物危險的預(yù)防義務(wù)中明確：“土地所有人或使用人挖掘土地或進行建筑時，不得因此使鄰地的地基動搖或發(fā)生危險，或使鄰地的建筑物或其他工作物受其損害。前款情形，鄰地所有人或使用人可以請求土地所有人或使用人停止施工、除去危險或采取其他必要的措施；造成損害的，并可請求損害賠償。”上述條款中，鄰地所有人或使用人請求防免和損害賠償?shù)臋?quán)利，系以不動產(chǎn)相鄰關(guān)系為基礎(chǔ)，因此，建設(shè)單位作為相鄰關(guān)系的主體對因工程建設(shè)造成相鄰房屋損壞的，不論其主觀上是否有故意或過失，均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
值得注意的是，因建設(shè)工程所致相鄰房屋損壞往往同時發(fā)生物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)的結(jié)合，建設(shè)單位無過錯，系物權(quán)請求權(quán)的對象。而建設(shè)工程的其他參與主體之行為具有違法性，并且主觀上有過錯，客觀上造成了損害的后果，因果關(guān)系明確清晰，其行為便符合我國侵權(quán)損害賠償?shù)囊�，系損害賠償。如在高層建筑建造時，建設(shè)單位事先請了高級專家擬訂基坑工程設(shè)計及圍護結(jié)構(gòu)方案，按該方案實施不會對周邊房屋造成損壞，但由于后來設(shè)計單位設(shè)計不當(dāng)，或施工單位執(zhí)行不力，造成周圍相鄰房屋損壞。這種情況對建設(shè)單位而言，并不增加其的賠償責(zé)任，但對受害人而言，則是增加了請求損害賠償?shù)膶ο�，因此受害人有�?quán)同時向建設(shè)單位和有侵權(quán)行為的該建設(shè)工程其他參與主體行使權(quán)利。由此，便又發(fā)生建設(shè)單位和其他侵權(quán)主體對受害人承擔(dān)的是連帶賠償責(zé)任還是一般過錯賠償責(zé)任的問題。如果建設(shè)單位本身存在侵權(quán)行為，且在侵權(quán)時與其他侵權(quán)責(zé)任主體在侵權(quán)時有意思聯(lián)絡(luò)或?qū)λ麄兯斐傻墓餐瑩p害結(jié)果應(yīng)當(dāng)預(yù)見、認識，但因為疏忽大意和不注意而致?lián)p害后果發(fā)生，這種情況便構(gòu)成我國民法通則第130條規(guī)定的：“兩人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任�！比绻缟纤觯ㄔO(shè)單位本身沒有侵權(quán)行為，僅因受害人基于相鄰權(quán)而對其擁有物權(quán)請求權(quán)，則建設(shè)單位與其他侵權(quán)主體對外均有義務(wù)向受害人負全部賠償責(zé)任，但這并不是連帶責(zé)任，而是基于不同原因?qū)ν獬袚?dān)的賠償責(zé)任。受害人有權(quán)在建設(shè)單位與其他侵權(quán)主體之間選擇責(zé)任主體，請求責(zé)任人全部賠償。建設(shè)單位與其他侵權(quán)主體在內(nèi)部關(guān)系上，互相之間并不構(gòu)成連帶責(zé)任。建設(shè)單位在對外賠償以后，享有追償請求權(quán)，可向其他有過錯的侵權(quán)單位追償。其他侵權(quán)單位由于是導(dǎo)致相鄰房屋受損的最終責(zé)任人，因此，其如對外承擔(dān)了賠償責(zé)任之后，不能反過來向建設(shè)單位追償。如果受害人同時向建設(shè)單位和其他參與建設(shè)的侵權(quán)主體同時行使賠償請求權(quán)，而建設(shè)單位本身又無過錯，在這種情況下，筆者認為建設(shè)單位承擔(dān)的是補充賠償責(zé)任，即在有過錯的其他侵權(quán)主體作為第一順序賠償義務(wù)人不能履行或沒有能力履行賠償之前提下，由建設(shè)單位承擔(dān)第二順序賠償義務(wù)，建設(shè)單位履行后取得追償請求權(quán)。
三、責(zé)任人對相鄰房屋損壞承擔(dān)民事責(zé)任的方式
我國民法通則第134條規(guī)定了承擔(dān)民事責(zé)任的10種方式，即：
1、停止侵害；
2、排除妨礙；
3、消除危險；
4、返還財產(chǎn)；
5、恢復(fù)原狀；
6、修理、重作、更換；
7、賠償損失；
8、支付違約金；
9、消防影響，恢復(fù)名譽；
10、賠禮道歉。
上述10種民事責(zé)任方式中，除4、6、8、9、10以外，其他各種方式均可適用于相鄰房屋損壞。實踐中，當(dāng)事人往往容易就第1、2、3種責(zé)任方式達成一致意見，惟對于5、7這兩種方式難以達成一致意見，在處理時，矛盾焦點往往集中在是適用恢復(fù)原狀，還是賠償損失的民事責(zé)任上。我國民法通則第117條第二款規(guī)定：“損壞國家的，集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。”因此，相鄰房屋被損的民事責(zé)任主要在恢復(fù)原狀和折價賠償兩者之間進行選擇或者并用。從理論上說，恢復(fù)原狀和折價賠償這兩種民事責(zé)任方式遵循的都是受害人損失多少，賠償多少的原則，責(zé)任效果應(yīng)該等同，且不管采用何種責(zé)任形式，折成的貨幣價值量也應(yīng)該是等同的，只是表現(xiàn)形式不同而已。但在司法實踐中，不同的責(zé)任形式卻會導(dǎo)致完全不同的賠償量。筆者曾承辦過同一建設(shè)工程對相鄰兩個不同主體的房屋造成損壞的賠償案件，因訴訟標的不同，該兩起案件分別由不同審級的法院受理。兩個法院的判決，一是判令被告限期修復(fù)、恢復(fù)原狀；一是判令承擔(dān)對受損房屋進行糾偏、損壞的修復(fù)費用。前者為履行一定的修復(fù)行為，后者為金錢給付。兩個不同的判決在法律上均有依據(jù)，但前者判決以后，當(dāng)事人雙方均服判息訟；后者判決以后，被告建設(shè)單位提起上訴，究其原因主要是：
1、被告作為建設(shè)方，均有較雄厚的工程技術(shù)力量，有能力對被損房屋進行修復(fù)，修復(fù)過程僅化費成本費用，且并非經(jīng)營活動，無經(jīng)營性稅金。判令金錢給付，則在修復(fù)費用審價中，除成本費用外，另加上行業(yè)利潤和經(jīng)營性稅金，費用較高。
2、恢復(fù)原狀，只要根據(jù)被損房屋原設(shè)計標準和該房屋當(dāng)時竣工驗收時的資料，確定被損房屋損壞前的原狀作為修復(fù)標準即可，具體采用何種修復(fù)方案不是判決依據(jù)。而如果直接判決金錢給付，則必然要涉及到審價，審價機構(gòu)又必須要有糾偏、修復(fù)方案和具體設(shè)計圖紙才能進行，否則無從審價。但糾偏、修復(fù)方案往往涉及到十分復(fù)雜的技術(shù)問題，且對這些技術(shù)問題，不通過最終的修復(fù)實踐很難判斷孰優(yōu)孰劣，審理中很難把握，操作難度大。
3、同一被損房屋，往往有多個糾偏、修復(fù)方案，每個方案實施費用往往十分懸殊。以最常見的高層建筑樁基工程引起周邊房屋地基松動、損壞，房屋傾斜開裂的糾偏、修復(fù)方案為例，不外乎兩種方法，其一是采用掏土法，使房屋部分下沉達到糾正傾斜的目的；其二是采用頂升法，采用對房屋進行局部頂升工作，以達到糾偏目的。這兩種方案中，后者費用是前者的數(shù)倍。另外，即使在同一方案中，由于使用材料的不同，費用也相差數(shù)倍，如對損壞地基的補樁，采用混凝土樁還是鋼管樁，價格也可以相差幾倍之多。
4、有的被損房屋，原來就有缺陷，如房屋老化超齡，多層建筑地基在建造時使用現(xiàn)已禁止的粉噴樁等，而糾偏設(shè)計單位設(shè)計時，則依據(jù)的是現(xiàn)行設(shè)計標準，且由于怕負責(zé)，安全系數(shù)設(shè)計時又考慮過高，故按此設(shè)計做出的糾偏方案，等于是新建地基標準，甚至超出，大大好于房屋被損壞前的原狀。
5、有的修復(fù)費用明顯超出了原房屋損壞部分的價值，如有的設(shè)計單位用“滿堂布”鋼管樁修復(fù)損壞地基，鋼管樁重量超出了上部建筑重量，修復(fù)費用甚至比房屋的重置價還高。
針對上述情況，筆者意見對于簡單的房屋損壞，宜采用限期恢復(fù)原狀的民事責(zé)任方式判令被告履行，以減少訴訟成本和糾偏、修復(fù)方案設(shè)計、審價中的水份，有利于及時解決糾紛，審結(jié)案件。對于復(fù)雜的房屋損壞，首先應(yīng)確定原房屋被損前的原狀，然后根據(jù)恢復(fù)原狀的要求，進行糾偏、修復(fù)設(shè)計方案的招投標，從中擇優(yōu)選取，或請權(quán)威的、技術(shù)力量雄厚、聲譽較好的設(shè)計單位會同原、被告指定的技術(shù)專家進行糾偏、修復(fù)方案設(shè)計，判決被告按該方案履行修復(fù)義務(wù)，修復(fù)質(zhì)量的控制可明確由受害人請監(jiān)理單位進行，費用由被告承擔(dān)。修復(fù)中對超出原狀部分的差價，由原告酌情適當(dāng)承擔(dān)，對低于原狀部分的差價，由被告以金錢賠償方式補足。對于不影響安全和使用價值，不是必須進行修復(fù)的損壞，或無法修復(fù)的損壞，或修復(fù)費用明顯高于重置該被損房屋費用的，宜采取金錢賠償?shù)呢?zé)任方式，但計算標準不應(yīng)是修復(fù)費用的標準，而是被損房屋與被損前原狀之價值差額的標準。對于因房屋損壞而引起的誤工等其他間接損失，亦宜按公平原則，按實賠償。
總的來說，建設(shè)工程引起相鄰房屋損壞賠償是一個十分復(fù)雜的問題，司法實踐中尚缺少一套行之有效、秉持公平的成熟經(jīng)驗，筆者上述論述僅為一管之見，期望對各位同行有所借鑒，引起重視和討論，共同為完善法律的正確實施，使法律保持旺盛生命力而作出貢獻。
