作者： 羅淼  

一、案情

    上訴人（原審被告）姜芹

    被上訴人（原審原告）高月

    坐落于北京市朝陽區(qū)安貞里三區(qū)10號樓2門201號房屋原為拆遷安置住房，高愷、殷麗（高愷之妻）、高凌（高愷之子，姜芹之夫）在此居住，2001年1月26日殷麗病故，2001年8月7日高愷購買了上述房屋，成為該房所有權人。2001年12月20日，高凌與姜芹登記結婚，姜隨后與其子、其母一直在上述房屋居住。

    2004年8月3日，高愷向北京市朝陽區(qū)人民法院起訴，要求姜芹騰退上述房屋。2004年8月5日，高凌因涉嫌詐騙被北京市公安局海淀分局逮捕。2004年8月30日，高愷在本案審理進程中死亡。高愷生前留有公證遺囑，指定其所有的房屋由其女高月一人繼承。據(jù)此，高月于2004年9月9日經(jīng)申請參加本案訴訟。2004年12月8日，經(jīng)過房屋所有權變更程序，高月取得上述房屋所有權證。高月參加本案訴訟后，以房屋現(xiàn)所有權人之地位，要求法院判令姜芹將上述房屋騰退，并交出房屋鑰匙。而姜芹則辯稱：高愷在訴訟中死亡，本案應中止訴訟，等待高愷的繼承人高月和高凌表明是否參加訴訟，才能繼續(xù)進行訴訟程序；高愷患有失語、腦梗塞后遺癥、繼發(fā)性精神障礙等嚴重疾病，已多年臥床不起，從而，高月所提供的高愷之遺囑并非高愷的真實意義表示，遺囑無效；同時，姜芹認為訴爭之房屋也有一部份屬于其丈夫高凌的財產(chǎn)，故不同意高月的訴訟請求。

    二、裁判要點

    原審法院經(jīng)審理認為，姜芹在訴訟中并沒能提出證據(jù)推翻高月所提供的公證遺囑，而相應地，根據(jù)物權的公示、公信原則，訴爭之房屋所有權人為高月。故，高月對該房屋享有占有、使用、收益、處分的權利。而姜芹如今未經(jīng)所有權人高月的同意，居住使用高月所有的房屋，侵犯了高月的合法權益。因此，判令姜芹在判決生效后七日內將上述房屋騰退給高月，同時將該房屋鑰匙交還高月。

    原審判決后，姜芹不服，以原判程序不合法、認定事實錯誤為由提起上訴，要求撤銷原判。高月同意原判決。

    二審法院經(jīng)審理認為，訴爭房屋原為拆遷安置房，后被高愷購買，高愷成為所有權人，高凌作為被安置人其對該房屋享有居住的權利。姜芹因與高凌結婚在上述房屋內居住，在其于高凌婚姻關系存續(xù)期間，其在該房屋亦有居住的權利。現(xiàn)，姜芹所提供證據(jù)不能推翻公證遺囑的有效性。故，高月依遺囑繼承取得了上述房屋的所有權，但不應剝奪高凌、姜芹在此居住的權利。高愷死亡后，由高月參加本案訴訟，符合法律規(guī)定。姜芹主張本案應中止審理，認為原審法院程序不合法的上訴理由不能成立，不予支持。綜上，二審法院判決撤銷原審判決，改判姜芹于本判決生效后十日內將上述房屋客廳南側東一間、客廳北側一間騰退給高月，其可在客廳南側西一間房內居住，客廳、廚房、廁所雙方共同使用。

    三、評析意見

    本案確屬民事審判中最常見的權屬糾紛，筆者以此個案為引，卻意在探求其背后深意。本案中，兩級法院對于一審程序的組織進行、案件事實的認定上并無二致。但是，其裁判結果卻大相徑庭。一審法院基于民法傳統(tǒng)物權公示、公信原則，肯認房屋所有者高月對標的物享有占有、使用、處分和收益的完整權屬。從而，認定房屋實際占有人姜芹侵犯了高月所有權屬，判其敗訴。而與之相對應，我們可以明確看到，二審法院仍然確認高月依有效遺囑繼承成為訴爭房屋的現(xiàn)在所有權人，同時承繼房屋原所有權人高愷成為訴訟適格當事人�？梢�，與一審法院相同，二審法院仍然堅持了物權變動的公示、公信原則。但是，二審法院也同時肯定了姜芹對該房屋享有居住的權利，并且，這一權利在個案中獲得了對抗有“絕對權之王”稱號的所有權的勝利。此雖屬平凡個案，卻不能不讓我們每一個法律實踐者深思。

    居住權，在我國現(xiàn)行民事實體法中尚沒有得到確認。在民法體系中，它屬于占有的一種形態(tài)。而占有，在我們一直并正在學習和推崇的德國民法典中，位于物權編首章，其地位自不待言。本案二審法院大膽突破傳統(tǒng)觀念和制定法的局限，通過利益衡量，綜合考慮該當案件各方當事人與爭訟標的關聯(lián)程度，作出突破性裁判。從民事訴訟解決糾紛角度出發(fā)，也妥當?shù)貙嵺`了定分止爭、保障權益的訴訟目的。透過冰冷的卷宗，我們應該能看到這樣一幅景象：丈夫身陷囹圄，養(yǎng)育幼子、贍養(yǎng)老母，僅靠一名弱女子擔負。而今，這一家三口卻正面臨著要被趕離已經(jīng)居住生活多年的家屋。究其原因，就是她丈夫可能入獄，而家屋主人不愿再讓外姓人居住。北京的房價，已經(jīng)被哄抬得讓平常百姓不敢問津。試想，如果這一家老小三口被趕出熟悉的家，她們將在何處擋雨避風？審判結果，尤其是民事裁判的形成，法律效果并不只是唯一決定因素。在個案中，社會效果，我們不能忽略。我們不能直視更多的人無家可歸而無動于衷，更不能在僵化司法理念指導下對此種形勢推波逐瀾。當面臨制定法沒有明確規(guī)定的情形，法官的自由裁量權限，應當更多考量社會的正義與公平。正如本案二審突破性裁判所昭示的：在法律原則框架之內，在不違反法律強制性規(guī)定前提下，根據(jù)該當案件事實，法官進行利益衡量，給予勢力弱小者以更多的司法關懷。畢竟，訴訟中的對抗，并不僅取決于訴訟技巧和當事人所掌握的社會資源。訴訟魅力所在，是體現(xiàn)于其中正當程序之上實質正義的實現(xiàn)。本案之前，在2001年6月28日最高人民法院應山東省高級人民法院的請求作出的[2001]法釋25號《關于以侵犯姓名權的手段侵害憲法所保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》（于8月13日實施）中，首次指出以民法方法保護公民在憲法上的基本權利，其里程碑意義重大。如時任最高人民法院民事審判第一庭庭長黃松有所言，“雖然沒有明確提出憲法可以作為法院裁判案件的直接依據(jù)，但其背后的意旨是極為明顯的。這表明我國最高司法機關敢于以開闊的眼光，恢宏的氣度直面現(xiàn)實，大膽突破傳統(tǒng)觀念的勇氣和決心。它對于以后的司法審判工作一定會產(chǎn)生重大而深刻的影響”。司法理念一定程度的更新，實踐經(jīng)驗的點滴積累，都預示了希望和光明的前景。

    最高人民法院首席大法官曾說“如果法院是社會正義的最后一道防線，那么，法官就是這道防線的守門人”。司法作為社會關系最穩(wěn)定調節(jié)器，在我國現(xiàn)行法律條文粗疏、規(guī)范大量缺失當下，應當肩負彌補成文法漏洞的責任。所謂“智者千慮，必有一失”，無論立法者們怎樣努力，法律規(guī)定總是會或多或少的落后于實踐。尤其是我國正處于社會轉型的特殊時期，在社會經(jīng)濟形勢的急劇變化和價值多元化的背景下，法律更是常常滯后于現(xiàn)實的需要。在現(xiàn)代國家權力分立的框架內，漏洞的填補必然由司法承擔著這一重大的責任，拉倫茨把它稱為“法官的法的續(xù)造”。依照拉氏的理論，法官的法的續(xù)造存在著三個不同的層次，首先在法規(guī)范的字面可能含義范圍內單純的法律解釋已經(jīng)是一種法的續(xù)造，也即是指法律解釋是處于法的續(xù)造的第一層次；超越此等界限，而仍在立法者原本的計劃、目的范圍內之法的續(xù)造，性質上乃是“法律內的法的續(xù)造”，這是法的續(xù)造的第二層次；假使法的續(xù)造更逾越第二層次的界限，惟仍在整體法秩序的基本原則范圍內者，則屬“超越法律的法的續(xù)造”，即第三層次的法的續(xù)造。本案及筆者通過此案所要揭示的，亦即發(fā)生在“超越法律的法的續(xù)造”這一層次之內。當然，在該層次內，進行的法的續(xù)造也并非無的放矢，必須局限在法秩序范圍之內。

    在概念法學下，法官正如自動售貨機一般，只需完全依照從現(xiàn)有相關法律規(guī)則當中演繹出一般的規(guī)則，法官僅是使用法律的機器。但是，法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。擁有豐富審判經(jīng)驗的法官，肩負的重任，應當是在由制定法保證的法的安定性以及由法官的自由裁量所保證的妥當性之間作出某種衡平。經(jīng)驗法官不僅為現(xiàn)行立法的白地補充，而且有權適用于諸利益狀況，對現(xiàn)存規(guī)定予以訂正。所以，對于我國現(xiàn)階段必然出現(xiàn)的制定法漏洞，法官應就現(xiàn)行法探求立法者所欲促成或協(xié)調的利益，并對待決案件所顯現(xiàn)的利益沖突為利益衡量，以補充空白，可能在不損及法的安定性的前提下謀求具體裁判的妥當性。

    當下，和諧已經(jīng)成為時代的主題，僅依靠立法不可能對現(xiàn)存的種種沖突糾紛解決提供答案。法官必須，同時也有可能依憑掌握的審判經(jīng)驗，在既定的法律秩序當中，對各種相互沖突的利益價值進行評判、取舍和選擇，從中判斷出具有重要意義的利益加以確認。正如筆者所引案件中，法官通過審理了解事實情況，確認處于弱勢一方當事人享有居住權這樣一種用益物權的權屬形態(tài)，并通過突破性判決，在個案中實現(xiàn)利益的平衡，最終解決糾紛。

    以上評析，筆者本著大膽設想，小心求證之意旨，小結審判實踐，試圖拋磚引玉，為審判工作略盡綿薄。

（作者單位：北京市朝陽區(qū)人民法院）