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律師承辦合同審查業(yè)務(wù)指引

出處：法律顧問網(wǎng)·涉外coinwram.com 時(shí)間：2009/5/17 7:48:00

律師承辦合同審查業(yè)務(wù)指引

　　來源：中華全國律師協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)專業(yè)委員會(huì)

第1條本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱之合同審查業(yè)務(wù)，系指律師接受當(dāng)事人委托，就其送審的合同根據(jù)委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，通過檢查、核對、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見的專業(yè)活動(dòng)，不包括任何修改活動(dòng)。

1.2 本指引所稱之委托人，系指將合同提交律師進(jìn)行審查的合同當(dāng)事人。

本指引所稱之相對人，系指待審合同中，除了委托人以外的合同其他當(dāng)事人。

1.3 本指引所稱之交易目的，系指委托人送審合同所在的交易中，委托人進(jìn)行交易的真正動(dòng)機(jī)或想要達(dá)到的目的。

1.4 本指引所稱之買方，系指通過支付價(jià)款或酬金的方式，換取產(chǎn)品或服務(wù)的交易方；本指引所稱之賣方，系指通過提供產(chǎn)品或提供服務(wù)，換取價(jià)款或酬金的交易方。

1.5 本指引中所描述的各項(xiàng)工作，側(cè)重于從買方的立場對賣方及賣方提交的合同進(jìn)行審查。

1.6 本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為律師從事合同審查業(yè)務(wù)操作時(shí)的參考，不作為評判執(zhí)業(yè)過錯(cuò)的依據(jù)。

第2條合同審查中的特別事項(xiàng)

2.1 合同審查業(yè)務(wù)一般僅對合同中存在的問題基于法律的規(guī)定及律師的判斷提供意見，并不進(jìn)行條款的修改。除非是以糾正個(gè)別措詞或筆誤的方式提供審查意見，否則對于條款的修改屬于合同修改業(yè)務(wù)。

2.2 律師在審查中應(yīng)當(dāng)注意，除了國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)、國務(wù)院所屬部門規(guī)章外，還存在大量的地方法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章。這些地方法規(guī)及各類規(guī)章未必導(dǎo)致合同無效，但可能導(dǎo)致當(dāng)事人受到行政處罰或承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，因此必須在所有相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章基礎(chǔ)上提出審查意見。

除此這外，對于無名合同的審查，還應(yīng)注意合同法分則及民法中的規(guī)定。

2.3 律師在審查中應(yīng)勤勉盡責(zé)，查清與合同效力有關(guān)的相關(guān)法律，防止因工作失誤或未能發(fā)現(xiàn)足以引起合同無效的法律瑕疵而導(dǎo)致合同或部分條款無效，并借此防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，律師應(yīng)發(fā)現(xiàn)并提示委托人合同中所存在的對其不利的條款，但是否接受該等條款應(yīng)由委托人自行決定。

2.4 合同中的價(jià)格、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、履行方式、驗(yàn)收規(guī)范等本身并不屬于法律條款，總體上屬于商務(wù)條款。對于商務(wù)條款，如存在不明確或明顯不利于委托人的情形，應(yīng)提醒委托人注意其中的不利因素，并告知委托人自行審查。

2.5 審查結(jié)論必須依據(jù)法律及事實(shí)作出，而且必須結(jié)合合同目的、其他約定讀懂條款含義，除非有明確的法律依據(jù)及委托人提供的基本事實(shí)作為依據(jù)，不得以主觀臆斷得出武斷的結(jié)論，防止因此而產(chǎn)生執(zhí)業(yè)過錯(cuò)。

第3條合同送審稿的接收

3.1 律師在接收合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時(shí)，應(yīng)盡可能避免接收原件，以免造成管理上的不便或造成遺失、破損、污染。

如必須接收原件，且委托人在移交時(shí)要求律師簽收，則相關(guān)原件在歸還時(shí)一定要由委托人或其指定的工作人員簽收。

3.2 如有可能，應(yīng)要求委托人提交電子文檔，以便于保管和修改，并易于保持版面的整潔。

接收以電子文檔方式送審的合同以及輔助性的背景文件、參考文件時(shí)，應(yīng)將來稿的文件名另存為標(biāo)準(zhǔn)的文件名，包括委托人的字號(hào)、文件性質(zhì)、遞交日期，以便日后管理。

3.3 如果委托人有保密要求，可選擇與委托人簽訂保密協(xié)議后再開始工作。該保密協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括保密的事項(xiàng)、范圍、期限等內(nèi)容。

委托人要求在審查后歸還文件的，應(yīng)記錄并由雙方簽收交接及歸還情況。

第4條對于送審目的的了解

4.1 在接收委托人提交的文檔及背景文件、參考文件時(shí)，應(yīng)主動(dòng)詢問委托人交易所要達(dá)到的目的、主要的問題所在、送審合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否強(qiáng)勢等信息，以便于判斷工作內(nèi)容、工作重點(diǎn)。

4.2 如果需要，應(yīng)針對委托人的送審合同稿及背景情況，要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到的文件、委托人的工商登記情況等，以便于得出正確的合同審查意見。

對于以郵件方式送審的電子文檔，可事先約定由委托人在提交的同時(shí)，隨郵件提供審查要點(diǎn)、工作目標(biāo)、背景情況等信息，以便開展審查工作。

4.3 如果委托人未對送審稿提交背景說明及工作目標(biāo)說明，律師可根據(jù)需要按自己的判斷去審查合同，也可主動(dòng)向委托人詢問交易背景、工作目標(biāo)等信息，以便于完成工作。

第5條審查意見的一般處理

5.1 對于委托人送審的電子文稿，應(yīng)另存為規(guī)范的文件名稱并標(biāo)注日期，同時(shí)將附屬資料一并列入專用的文件夾。任何審查均針對另存的文件，原文件仍舊保留以資日后核對。

5.2 對于委托人送審的紙質(zhì)文稿，應(yīng)復(fù)印后保留原稿，而無論原稿為復(fù)印件還是原件。任何審查工作均在復(fù)印件上進(jìn)行，同時(shí)所有文件應(yīng)裝入文件夾以便于管理。如果可能，可將紙質(zhì)文稿轉(zhuǎn)換成電子文檔，并在保留原稿的基礎(chǔ)上進(jìn)行審查工作。

5.3 對于送審合同的審查，應(yīng)當(dāng)盡可能保證原稿與審查意見的可識(shí)別性。

5.3.1 對于電子文檔，應(yīng)以批注的方式提交審查意見。如以其他方式，應(yīng)注意改變字體顏色以便識(shí)別原稿，并在加入的內(nèi)容放在括號(hào)內(nèi)。

5.3.2 對于紙質(zhì)文檔，應(yīng)以規(guī)范的校對符號(hào)等方式提交審查意見，將意見寫在紙頁的空白處，并注意防止原稿文字無法識(shí)別。如果需要，應(yīng)在問題部位加注序號(hào)，并另用紙張說明各序號(hào)下存在的問題。

5.4 對于來稿中表述不清或用意不明的條款，律師可以通過問詢并得到準(zhǔn)確答案后，提供審查意見。也可以直接在審查意見中寫明該條款或措詞無法理解、語意不明等。

第6條對于內(nèi)在問題的審查

6.1對主體合格性的審查

對于有資格限制的交易，律師應(yīng)當(dāng)審查相對人的營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)、許可等方面是否符合法律規(guī)定。其中：

⑴對于營業(yè)執(zhí)照的審查，應(yīng)注意根據(jù)其原件判斷相對人的經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍、是否年檢等信息，以判定其身份是否符合工商法規(guī)的規(guī)定；

⑵對于資質(zhì)等級的判斷，應(yīng)審查其相關(guān)的資質(zhì)證書，以確定其是否合法、有效并在合法的范圍之內(nèi)；

⑶對于特種產(chǎn)品或特殊行業(yè)，應(yīng)審查其是否符合相關(guān)的生產(chǎn)許可或服務(wù)許可的相關(guān)許可制度，以確定合同是否存在效力問題；

⑷如合同系由賣方提供專業(yè)服務(wù)，還應(yīng)審查賣方提供專業(yè)服務(wù)的人員是否具備相應(yīng)的資格。

6.2 對內(nèi)容合法性的審查

審查合同合法性應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)、地方法規(guī)或自治條例和單行條例、各類規(guī)章的規(guī)定，其中審查合同是否可能無效只能依據(jù)國家法律及國務(wù)院行政法規(guī)。這類工作主要包括：

⑴審查合同中的約定是否與法律強(qiáng)制性規(guī)定沖突；

⑵審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否規(guī)范；

⑶審查合同名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內(nèi)容是否存在沖突。

6.3 對條款實(shí)用性的審查

律師可以根據(jù)委托人的行業(yè)性質(zhì)、產(chǎn)品特性、相對人情況等，審查合同中是否具備避免爭議或明確權(quán)利義務(wù)的實(shí)用性條款。如果合同審查只是日常性的審查或委托人沒有此項(xiàng)需要，可以不進(jìn)行此類審查。此類審查包括下列內(nèi)容：

⑴是否根據(jù)交易特有風(fēng)險(xiǎn)界定雙方各自的責(zé)任；

⑵是否根據(jù)標(biāo)的特點(diǎn)設(shè)定避免爭議的條款；

⑶是否根據(jù)違約特點(diǎn)設(shè)定界定責(zé)任的條款；

⑷是否根據(jù)交易相對人的情況設(shè)定實(shí)用性條款；

⑸合同中明示的或隱含約定的管轄條款對委托人是否有利。

6.4 對權(quán)益明確性的審查

在審查合同時(shí)，應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當(dāng)事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識(shí)別性、明確性。

⑴交易內(nèi)容是否明確、具體、可識(shí)別；

⑵交易程序是否明確、具體且定有時(shí)限、責(zé)任方；

⑶爭議處理方式是否明確具體且有時(shí)限、責(zé)任方；

⑷條款之間是否由于配合問題而存在權(quán)利義務(wù)不明確的缺陷；

⑸是否由于表述不嚴(yán)謹(jǐn)而存在權(quán)利義務(wù)不明確；

⑹權(quán)利義務(wù)及違約是否具備可識(shí)別性；

⑺附件內(nèi)容是否明確、是否與合同正文沖突，如有沖突是否有解釋順序。

6.5 對需求滿足性的審查

實(shí)現(xiàn)交易目的是合同的意義所在，但如委托人未提供相應(yīng)的背景或要求，則律師可以不進(jìn)行此類審查。此類審查包括：

⑴判斷合同條款能否達(dá)到委托人所要求的目的；

⑵判斷標(biāo)的物能否滿足委托人的交易目的。

第7條對合同外在問題的審查

7.1 對結(jié)構(gòu)體系性的審查

建立合同結(jié)構(gòu)體系的目的在于確定合同條款間的秩序，使之符合閱讀的習(xí)慣，從而便于合同的閱讀、理解。對于結(jié)構(gòu)體系性的審查一般僅針對委托人自行制訂并用于長期使用的合同文本，除非委托人有明確要求，對于相對人提供的文本一般不進(jìn)行此項(xiàng)審查。此類審查包括如下內(nèi)容：

⑴是否將合同內(nèi)容分成若干主題，以便于內(nèi)容的安排及理解和使用；

⑵各主題之間是否條理清晰、分割合理、內(nèi)容相互分開；

⑶各主題之間是否存在合同履行中的時(shí)間順序或先后順序，從而便于履行。

7.2 對條款完備性的審查

此項(xiàng)審查的目的，是通過對合同已經(jīng)設(shè)立的各層標(biāo)題，判斷合同條款是否完備，檢查是否缺失影響合同履行及權(quán)利義務(wù)明確的條款。

對于篇幅較大但未設(shè)立標(biāo)題體系的合同，可先整理出不同層級的標(biāo)題，然后進(jìn)行此項(xiàng)審查。此類整理僅為輔助審查之用，也可用于后續(xù)的修改。

⑴判斷各層級的標(biāo)題體系是否合理、完整；

⑵判斷最小標(biāo)題下的條款是否完備、假設(shè)了所有可能性；

⑶審查合同的輔助性條款是否完備，足以明確合同本身的秩序并能夠滿足解決爭議等情況下履行附隨義務(wù)所需。

7.3 對合同嚴(yán)謹(jǐn)性的審查

在審查合同時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)注意到合同的思維是否嚴(yán)謹(jǐn)，以防止因合同約定不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生的缺陷，避免因約定不明確或沖突而產(chǎn)生的爭議。主要關(guān)注點(diǎn)有：

⑴合同中是否由于假設(shè)不足而導(dǎo)致某些情況未予約定，從而導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)不明確；

⑵是否存在有禁止性規(guī)定但無違約責(zé)任條款，以及類似的合同條款；

⑶是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成的條款沖突，或存在影響權(quán)利義務(wù)明確性的表述不一致；

⑷合同生效的時(shí)間是否控制得當(dāng)、輔助條款是否利于合同履行或爭議處理。

7.4 對表述精確性的審查

文字表述是合同權(quán)利義務(wù)的載體，律師在審查合同時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注由于表述問題而可能存在的缺陷。對于此類缺陷，如果僅為一般審查，只要不會(huì)產(chǎn)生歧義、權(quán)利義務(wù)明確，可概括性指出而不必逐項(xiàng)審查。

如果送審合同系委托人的文本，特別是用于長期使用的合同，則應(yīng)逐項(xiàng)指出其缺陷。這些內(nèi)容包括：

⑴語言風(fēng)格是否適合合同所應(yīng)具備的風(fēng)格；

⑵標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用是否符合使用規(guī)范；

⑶用詞、用句是否符合法律文書的特定表達(dá)方式；

⑷用詞或詞組的內(nèi)涵外延是否精確、指代用詞的指代關(guān)系是否明確；

⑸行為人是否明確、承受人是否明確，以及句間關(guān)系是否明確、流暢；

⑹合同條款中是否存在嚴(yán)重影響交易目的實(shí)現(xiàn)及合同履行的語言歧義現(xiàn)象。

7.5 對版面美觀度的審查

本項(xiàng)審查一般僅對委托人提交的，由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出現(xiàn)的合同，尤其是準(zhǔn)備長期反復(fù)使用的合同。對相對人提交的文本，除非委托人另有要求，一般不進(jìn)行此類審查。

⑴合同排版是否整齊、美觀、大方，其中采用中文版式的合同應(yīng)審查是否符合中文的排版規(guī)范；

⑵全文的版式必須整齊劃一，是否存在不同的排版形式混雜使用；

⑶不同層級條款序號(hào)的使用是否符合規(guī)范或習(xí)慣，各層序號(hào)是否連貫并顯示出明確的層級，頁碼是否連續(xù)。

第8條合同審查成果的提交

8.1 律師無論以何種方式向委托人提交審查工作成果，必須保留來稿及提交稿并予以歸檔，以備查詢及資料積累。

對于以電子文檔的方式提交工作成果的，也必須保留原稿與提出審查意見稿，以便工作經(jīng)驗(yàn)的積累及日后的核對。

8.2 律師提交合同審查工作成果時(shí)，委托人提交紙質(zhì)文檔且對提交工作成果沒有要求的，可以直接在來稿復(fù)印件上手寫審查意見，并以回傳的方式或復(fù)印留底后提交的方式，向委托人提交工作成果。

對于以電子文檔方式提交的工作成果，可以電子郵件的方式提交，尤其是以郵件存放于服務(wù)器上的電子郵件方式提交，以便保留提交的證據(jù)。

8.3 如委托人有明確的指示或由于關(guān)系重大律師認(rèn)為有必要，應(yīng)以正式的法律意見書的方式提交。法律意見書應(yīng)描述委托人所提交的來稿及其他輔助材料、委托人對背景情況的介紹、委托人對于審查的要求，以及律師審查、分析所依據(jù)的法律，以及審查的結(jié)論。

一般情況下，在提供工作成果時(shí)應(yīng)注明以上意見僅供參考。

8.4 提交審查工作成果，律師應(yīng)履行附隨的告知義務(wù)，對于審查的范圍、委托人需要掌握的內(nèi)容進(jìn)行告知，防止委托人因誤解或理解錯(cuò)誤造成損失。

特別是對于應(yīng)由委托人自行決策或?qū)彶榈膬?nèi)容，應(yīng)當(dāng)明確告知。如委托人要求的審查時(shí)間非常緊迫，應(yīng)注明因委托人要求的時(shí)間較緊，只能提供目前的意見。

8.5 除非委托人因時(shí)間緊迫而放棄要求，否則律師所提交的審查意見必須是文字通順、觀點(diǎn)準(zhǔn)確的正式結(jié)論，不應(yīng)存在表述方面或法律方面的任何瑕疵，也不應(yīng)存在任何不符審查要求的問題。

對于無法確認(rèn)的問題應(yīng)當(dāng)明確告知，不得基于主觀判斷給予肯定的結(jié)論。

8.6 律師所提交的合同審查意見應(yīng)當(dāng)符合執(zhí)業(yè)規(guī)范及職業(yè)操守，對原稿存在的問題或相對人的條款應(yīng)客觀評述而不應(yīng)進(jìn)行貶低。

除針對合同中存在的法律問題或其他缺陷，通過提醒、評述等方式提請委托人注意外，是否應(yīng)該交易不屬律師工作范圍，不應(yīng)作為合同審查意見提出。

8.7 在提交工作成果以后，律師應(yīng)主動(dòng)關(guān)注委托人的反饋，以便發(fā)現(xiàn)工作中的問題、積累工作經(jīng)驗(yàn)，便于工作質(zhì)量的不斷改進(jìn)與提高。

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