一、問題的提出

甲系農(nóng)村五保老人。農(nóng)村實行土地承包制初期，為便于甲生活用柴之便（該地沒有燒煤及沼氣），其所在村民小組給他留下了7畝林地供其承包管理使用。2005年，甲因病去世，其本村鄰組的兄弟乙要求繼承承包甲生前承包的林地，遭甲所在村民小組群眾反對，釀成糾紛。

乙的理由是：農(nóng)村土地承包法第三十一條規(guī)定：“林地承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包�！卑凑者@一規(guī)定精神及繼承法第十條規(guī)定的繼承人順序。乙與甲是親兄弟，父母雙亡，沒有第一順序繼承人，乙是繼承關(guān)系的第二順序合法繼承人，且林地承包期限還在承包期內(nèi)，沒有到期，其有權(quán)繼承其兄的林地承包權(quán)。

甲所在村民小組群眾主張，我國土地承包制度實行的是家庭承包和其他形式的承包制度。農(nóng)村土地承包法第十五條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶”。甲的林地是以家庭承包形式取得的，其死亡后無家庭其他成員，村民小組應(yīng)該收回該林地。乙既是另一家庭，又是另一村民小組成員，不符合家庭承包形式的承包主體，無權(quán)繼承承包其他村民小組的土地。

二、土地承包繼承的相關(guān)問題

1.繼承關(guān)系與承包關(guān)系主體沖突

我國土地承包法規(guī)定的“家庭承包形式”的承包，承包主體只是本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)成員。本經(jīng)濟(jì)組織以外農(nóng)戶，無承包本經(jīng)濟(jì)組織土地的承包權(quán)。這是土地承包法首先明確的一大原則。在“其他形式承包”中，有本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)成員及該經(jīng)濟(jì)組織以外人員兩種成分，雖無承包人身份及經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)、外人員之限制，但承包法明確了本經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)成員優(yōu)先承包的優(yōu)先權(quán)，其主要承包人員仍限制在農(nóng)民及本經(jīng)濟(jì)組織成員之內(nèi)。在家庭承包形式中其主體為戶（家庭）；在其他形式承包中其主體為戶或戶外（包括本經(jīng)濟(jì)組織以外）自然人。

在繼承法規(guī)定的法律關(guān)系中，繼承的主體分第一順序與第二順序繼承人。一旦產(chǎn)生繼承，若沒有第一順序繼承人，就由第二順序繼承人繼承。同時，這種主體不受地域、身份、家庭內(nèi)外條件的約束，在沒有特殊情況下，一般都為自然人。

可土地承包法對承包權(quán)繼承的相關(guān)問題則規(guī)定，“林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包。土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包”。這里所指“繼承人”，顯然是指自然人，而不是指“家庭”或“戶”，這里混淆了“自然人”與“戶”的不同承包主體，將家庭承包的“戶”轉(zhuǎn)為自然人。并且，又沒有將“繼承人”界定在家庭、本經(jīng)濟(jì)組織之內(nèi)。顯然，這種規(guī)定與土地承包法整體精神不相符。

2.承包權(quán)繼承與客觀實際不相適應(yīng)

目前，農(nóng)村涉及承包人變動,對承包地的處理主要有四種做法：一是死亡絕戶，承包地不由繼承人（包括第二順序繼承人）繼承，一般都收歸本經(jīng)濟(jì)組織另行處理；二是出現(xiàn)了孤寡家庭，對無勞動能力孤老、孤兒人員，承包地收歸發(fā)包方另行處理。孤寡人員享受公益待遇或由本經(jīng)濟(jì)組織負(fù)責(zé)安排生活（也有誰負(fù)責(zé)照顧孤寡人員，誰就承包其家庭承包地作為補(bǔ)償）；三是家庭中出現(xiàn)個別或部分人亡故，家庭仍存。承包地不因人員減少而收回；四是家庭增添兒孫或招郎入戶，人雖增加，但在本輪承包期內(nèi)不調(diào)整增加承包地。上述四種情況,無一戶內(nèi)人員增減或戶的消亡涉及土地承包權(quán)的繼承，不動搖承包制度，且對承包制的穩(wěn)定有創(chuàng)新。

可是，現(xiàn)行土地承包法確立的土地繼承承包制度，當(dāng)事人主張繼承權(quán)的話，就涉及到“兒大分戶居住”及第一、二順序的外鄉(xiāng)、村、組繼承人也要來承包的問題。因為,“繼承”是不受家庭內(nèi)、外人員之別所限的。而家庭外成員或外鄉(xiāng)、村人員繼承，會逐漸出現(xiàn)外地人種本地土地問題，又可能產(chǎn)生這些人在自己村組已有承包地的基礎(chǔ)上，還要繼承承包被繼承人承包的土地，導(dǎo)致有承包地的人再增添承包地，無地的人調(diào)節(jié)不到土地。這樣，不僅會帶來承包秩序的混亂，還將會在土地統(tǒng)一管理、規(guī)劃和使用方面，出現(xiàn)不利農(nóng)田灌溉、道路整修等問題。

同理，其他形式的土地承包，如果所承包的土地按繼承法規(guī)定精神承包繼承，同樣會出現(xiàn)與家庭承包形式中林地繼承承包同樣不利的因素。

3.土地繼承承包范圍界定欠科學(xué)
土地承包繼承制度，根據(jù)承包方式的不同，對承包土地范圍有著不同的規(guī)定。在“家庭承包形式”中，只規(guī)定林地可以繼承承包，其他用地沒有規(guī)定可以繼承承包。出現(xiàn)此種情況的原因，或許是立法時認(rèn)為農(nóng)作物與林木生長期不同而作出的差異規(guī)定。盡管是此目的，但對確立一種制度而言，這樣有差別的規(guī)定是沒有實際意義及欠科學(xué)的。我們知道，農(nóng)作物用地與林業(yè)用地僅僅是林木成用期與農(nóng)作物成熟期不同及法律設(shè)定的承包期不同而已，對于是否需要繼承而言，無本質(zhì)之別。

在“其他形式承包”中，如招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商獲得承包權(quán)的承包，明確了無論是做何用途的土地，都可繼承承包。與“家庭承包形式”的承包相比，顯然存在不平等、不合理之處。

應(yīng)該明確：首先，無論承包什么土地，承包物都是土地這一大范圍的標(biāo)的物。承包土地的不同，不應(yīng)是設(shè)立是否需要繼承制度的條件；二是家庭承包與其他形式承包，只是獲得承包權(quán)方法的差異，目的同樣是獲得土地承包權(quán)。不應(yīng)以承包方式的不同而確立或不確立繼承制度；三是鞏固穩(wěn)定農(nóng)村土地承包責(zé)任制，用繼承承包方法以外的方法，即不實行繼承承包而確立一種新型的科學(xué)方法,仍能起到穩(wěn)定和鞏固承包制度的作用和效果。

三、土地承包繼承法律的完善

土地繼承承包問題，在農(nóng)村已經(jīng)成為一個亟待完善的突出問題。因為，我國農(nóng)村土地承包制度已經(jīng)實行近30年,隨著時間的延續(xù),承包主體已經(jīng)逐漸變化，而且人口逐漸增多，土地資源逐步減少，涉及承包繼承的糾紛越來越多。

我國物權(quán)法對農(nóng)村土地“承包權(quán)繼承”問題沒作明確規(guī)定，只在第一百三十一條“默認(rèn)式”地規(guī)定“農(nóng)村土地承包法等法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。由于農(nóng)村土地承包法對繼承承包規(guī)范本身存在不科學(xué)、不便于操作執(zhí)行的現(xiàn)象，因而，土地承包制度的繼承承包問題在物權(quán)法中沒有得到很好的科學(xué)界定和解決，這無疑是一大遺憾。

農(nóng)村改革成功的實踐證明，實行土地承包制度，是一項行之有效，順民心、合民意的極好制度。在立法或完善法律制度中，應(yīng)該始終堅持鞏固和穩(wěn)定土地承包制這一前提。而如果按照現(xiàn)行法律規(guī)定，承包人死亡，“繼承人”可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包的話，無疑只要屬于繼承法規(guī)定順序之內(nèi)的繼承人，不管是何種身份、哪個地域的人，都可以繼續(xù)承包。這對農(nóng)村土地的管理，方便農(nóng)民生產(chǎn)都是不利的。因而，“繼承承包”規(guī)定應(yīng)予修改和完善。

土地承包制度必須保持相對穩(wěn)定。無固定、無限制，就無法穩(wěn)定。對土地所有人行使管理權(quán)而言，也是一句空話。確立土地承包繼承制度，不適合農(nóng)村實際,不僅不便于承包制度的穩(wěn)定,相反對承包制度的穩(wěn)定還有影響，從這個角度而言，土地承包繼承制度應(yīng)該修改和完善。

確立“繼續(xù)”或“優(yōu)先”承包制度，就能克服這種不良現(xiàn)象。如對承包人死亡這類問題而言，確立“承包人死亡，其家庭成員繼續(xù)承包；無家庭成員的，經(jīng)發(fā)包方同意其近親屬可以優(yōu)先承包。”這樣規(guī)定,也不必區(qū)分林地或其他用地，既可保障發(fā)包人的權(quán)利，也保護(hù)了承包人的權(quán)利，更可維護(hù)承包責(zé)任制的穩(wěn)定，還與繼承法、合同法都不矛盾。

應(yīng)予明確，這里強(qiáng)調(diào)在承包人死亡，無家庭成員繼續(xù)承包時，其他近親屬優(yōu)先承包要得到“發(fā)包人同意”。這是因為土地承包合同的標(biāo)的物——土地，是集體或國家（國有在農(nóng)村的特殊情況）的，為所有人行使管理權(quán)及考慮是否由本經(jīng)濟(jì)組織成員優(yōu)先承包問題留下余地。

四、修法之前對司法處理的建議

處理繼承承包糾紛，在當(dāng)前法律沒有修改完善的情況下，筆者認(rèn)為，只能圍繞有利于農(nóng)村土地承包制度的穩(wěn)定，有利于農(nóng)民的生產(chǎn)和生活，有利于農(nóng)村社會秩序的健康發(fā)展及農(nóng)民安居樂業(yè)，運(yùn)用自由裁量權(quán)，為實現(xiàn)司法公正目標(biāo)做出相應(yīng)的處理。

在承包戶家庭成員發(fā)生大的變動情況時，若無家庭成員或雖有成員而無勞力繼續(xù)承包的，包括留有孤老、孤兒情況，其他近親屬要求承包的，應(yīng)征得發(fā)包方同意，在安排好孤老及孤兒生活等問題前提下可以優(yōu)先承包。若發(fā)包方不同意，不能承包。

對于其他形式的承包，承包人死亡，也應(yīng)比照家庭承包形式同樣對待。
對于上述兩種承包形式的承包，如果發(fā)包人同意其近親屬優(yōu)先承包的，應(yīng)另行簽訂書面合同。重新確定承包關(guān)系，按照與其他土地承包農(nóng)戶一樣同等納入農(nóng)村土地承包管理制度。

須強(qiáng)調(diào)，此種主張，按照現(xiàn)行土地承包法對此問題規(guī)定有“可以”繼續(xù)承包之文字理解�！翱梢浴倍�字，是由法官據(jù)情裁量的。如果法官針對具體案件的不同情況，權(quán)衡以后認(rèn)為“繼續(xù)承包”對工作不利，是可以作“不可以”繼續(xù)承包裁判的。因為，法官的使命是實現(xiàn)司法公正。如果遇到法條規(guī)定精神與客觀實際相沖突，法律與法律之間相矛盾時，法官采用“法律補(bǔ)漏”之職能，使裁判結(jié)論實現(xiàn)公正，這是法官一項永恒的使命。

最后，文首所敘乙與甲所在村民小組的爭議糾紛，究竟如何裁判才能體現(xiàn)公正？對農(nóng)村土地承包制穩(wěn)定才有利？相信讀罷此文不難得出正確的結(jié)論。

（作者單位：湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院）

 人民法院報  李新貴