劉俊海教授談《公司法》
2009年6月28日，人民大學(xué)法學(xué)研究所劉俊海教授在南京文化藝術(shù)中心為江蘇律師帶來(lái)了一場(chǎng)含金量極高的《公司法》講座。
劉教授主要談了公司法的六大核心問(wèn)題以及當(dāng)前經(jīng)濟(jì)危機(jī)情況下如何創(chuàng)建服務(wù)型人民法院的問(wèn)題。我根據(jù)我的體會(huì)總結(jié)如下，供大家批評(píng)。
一、股東資格確認(rèn)問(wèn)題
1、關(guān)于股東資格認(rèn)定的一個(gè)小案例
劉教授舉例說(shuō)，黃某交付280萬(wàn)元給鄭、蔡二人開(kāi)辦公司，三年后，黃某要求鄭蔡二人承認(rèn)其股東資格未果，起訴，請(qǐng)問(wèn)，誰(shuí)是真正的股東？
劉教授認(rèn)為，如果黃某是借款給鄭蔡二人，顯然，黃某不是股東；如果黃某與鄭蔡二人簽訂了股權(quán)信托協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)可黃某的股東身份，屬隱名股東；但實(shí)際情況是，鄭蔡二人出具的收條是這么寫(xiě)的“今收到黃某交來(lái)人民幣280萬(wàn)元，鄭某、蔡某、年 月 日”，這張條子無(wú)法認(rèn)定黃某出資，不能確認(rèn)黃某的股東資格。
2、股東資格認(rèn)定的三類證據(jù)
劉教授認(rèn)為，在確認(rèn)公司股東資格案件中，可以據(jù)三方面的證據(jù)來(lái)判斷：
A、源泉證據(jù)，這類證據(jù)如出資證明，以及繼受取得的源泉證據(jù)，如繼承、離婚、析產(chǎn)、贈(zèng)與協(xié)議等等。
B、推定證據(jù)，如股東名冊(cè)。推定證據(jù)可以被源泉證據(jù)推翻。
C、對(duì)抗證據(jù)，如工商登記資料，對(duì)抗證據(jù)只起到對(duì)抗第三人的效力。
其實(shí)在民商事訴訟中，劉教授所稱的三類證據(jù)，對(duì)我們理清事實(shí)脈絡(luò)，研究訴訟對(duì)策也是非常有啟發(fā)的。
3、用《信托法》解決隱名股東問(wèn)題
對(duì)于隱名股東問(wèn)題，劉教授認(rèn)為，可以用《信托法》來(lái)解決、解釋。隱名股東要防范法律風(fēng)險(xiǎn)的策略是，由名義股東把代持股權(quán)的事實(shí)書(shū)面告知一些利害關(guān)系人，表明自己只是名義股東。當(dāng)然，這一建議，筆者不敢完全認(rèn)同。這種做法實(shí)在不經(jīng)濟(jì)，沒(méi)效率，而且效果也談不上好。
4、股東除名的程序要求
有限公司的股東不履行出資義務(wù)，或者不完全履行出資義務(wù)，其他股東是否可以通過(guò)股東會(huì)決議方式將未出資股東除名，即剝奪其股東資格呢？
對(duì)于其他股東而言，可能權(quán)衡利弊，采取兩種方式解決這一問(wèn)題。公司經(jīng)營(yíng)很好，不希望瑕疵出資股東行使股東權(quán)，那么，他們可能設(shè)法除名。除名的程序：其他股東向瑕疵出資股東進(jìn)行催告，要求其在合理期限內(nèi)交付出資，逾期可以決議除名；在公司章程中預(yù)設(shè)對(duì)瑕疵出資給予除名的規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行公司法規(guī)定，瑕疵出資股東只能按實(shí)際出資比例行使股東權(quán)利，這也是一種限制。
公司經(jīng)營(yíng)不好，負(fù)債了，其他股東可能不希望瑕疵股東被除名，而希望把他拖進(jìn)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。那么，其他股東可以要求瑕疵出資股東繼續(xù)履行出資義務(wù)。而且，“補(bǔ)交出資”不受“訴訟時(shí)效”制度的限制。
5、股東資格可否繼承
劉教授認(rèn)為，在章程沒(méi)有其他約定情況下，股東資格應(yīng)當(dāng)可以繼承�！豆痉ā返�76條有規(guī)定。
二、小股東權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)
1、小股東為何“小”？
三個(gè)因素產(chǎn)生了“小”股東，信息不對(duì)等；財(cái)力不對(duì)等；成本外部化方式不對(duì)等。
2、小股東有五項(xiàng)權(quán)利：
查賬權(quán)；轉(zhuǎn)股權(quán)；分紅權(quán)；退股權(quán)；解散公司的訴權(quán)。
A、查賬權(quán)，是不是只能查會(huì)計(jì)賬簿？能不能查原始憑證，比如發(fā)票？
對(duì)此，公司法的查賬權(quán)應(yīng)作擴(kuò)大解釋，原始憑證是會(huì)計(jì)賬簿的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)允許小股東查閱。
“前”股東是否可以要求再查賬？有的股東因?yàn)槭芷垓_，低價(jià)轉(zhuǎn)股，一旦醒覺(jué)，可能要求查看公司實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，以確定轉(zhuǎn)股是否被欺騙。那么，前股東有權(quán)查賬嗎？根據(jù)《合同法》后合同義務(wù)的法理，應(yīng)當(dāng)允許前股東查賬。
B、大股東把持股東會(huì)，拒不分紅怎么辦？
目前，國(guó)內(nèi)司法實(shí)務(wù)傾向司法權(quán)不介入股東內(nèi)部事務(wù)，不支持司法上的分紅權(quán)。
C、解散公司訴權(quán)
《公司法》第183條規(guī)定，公司“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權(quán)10%以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司”，這里“經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難”如何理解？
“經(jīng)營(yíng)管理困難”不應(yīng)當(dāng)理解為財(cái)務(wù)上的困難，應(yīng)突出“管理”上的困難，也就是公司陷入“僵局”，（可能是股東不合引起的），這樣，應(yīng)當(dāng)允許部分股東訴訟解散公司。
三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題
1、劉教授認(rèn)為，市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)轉(zhuǎn)化為道德風(fēng)險(xiǎn)，道德風(fēng)險(xiǎn)會(huì)轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)。并舉例說(shuō)明這類道德風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在。
劉某十年前與徐某（外籍人士，外資）合資成立公司，后徐某退出得股權(quán)轉(zhuǎn)讓款200萬(wàn)元。但二人沒(méi)有去工商局登記。徐某將200萬(wàn)元又設(shè)立自己的公司。十年后，劉某公司經(jīng)營(yíng)非常好，盈利是十年前的幾百倍。可惜劉某與家人發(fā)生析產(chǎn)糾紛，劉某表示，那200萬(wàn)股權(quán)不是自己的。隔墻有耳，徐某隨即計(jì)上心來(lái)。
徐某與自己開(kāi)設(shè)的公司打了場(chǎng)官司，公司是原告，徐某是被告，公司訴徐某欠公司200萬(wàn)元，徐某在法庭上對(duì)原告所訴一一認(rèn)可。旋即法院作出判決，并應(yīng)徐某公司申請(qǐng)，旋即，也是旋即，由法院執(zhí)行局出面，到工商局，將劉某公司中徐某名下200萬(wàn)股權(quán)凍結(jié)�。⌒炷痴鎸�(shí)目的，不過(guò)是想以登記未變更為由再次占有200萬(wàn)股份！
但，隨后，劉某的律師也急急趕到工商局，說(shuō)，200萬(wàn)股份不能讓法院凍結(jié)。為啥？原來(lái)劉某和徐某簽訂轉(zhuǎn)股協(xié)議后一直沒(méi)有去外資委辦理批準(zhǔn)手續(xù)。根據(jù)規(guī)定，涉及外資的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議需要外資委批準(zhǔn)才能生效。剛剛，就在200萬(wàn)股權(quán)被法院凍結(jié)時(shí)，劉某向外資委申請(qǐng)批準(zhǔn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的批復(fù)下來(lái)了，劉、徐之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議生效了！
雖然，徐某股權(quán)轉(zhuǎn)讓后未在工商局登記，根據(jù)前述對(duì)抗證據(jù)的原理，徐某的公司不能繼續(xù)要求凍結(jié)不屬于徐某的股權(quán)。而且，從善意第三人角度談，徐某的公司是徐某設(shè)立，不可能屬于善意第三人地位！
2、另外一個(gè)有意思的問(wèn)題：股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致有限公司股東超過(guò)50人怎么辦？工商局能予登記嗎？
有限公司股東不超過(guò)50人，是《公司法》第24條的規(guī)定，而這一條在第二章“設(shè)立”中！但，股權(quán)轉(zhuǎn)讓不是出現(xiàn)在設(shè)立過(guò)程中，所以，對(duì)因股權(quán)轉(zhuǎn)讓股東超過(guò)50人的，不受《公司法》24條的約束！工商局應(yīng)當(dāng)予以登記。我覺(jué)得劉教授這樣的解釋對(duì)我們?nèi)绾问褂梅桑褂梅l，很有啟發(fā)！
3、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效，怎么辦？
股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司盈利了，也就是賺了，歸公司所有！股權(quán)轉(zhuǎn)讓后公司虧損了，虧，也是公司的！也就是說(shuō)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效的，無(wú)論公司盈虧，都是公司承擔(dān)、繼受！但因?yàn)榈赖嘛L(fēng)險(xiǎn)給公司造成損失的，公司可以要求賠償。當(dāng)然，公司賺錢情況下，基于公平原則，對(duì)買受人應(yīng)當(dāng)給予一定補(bǔ)償，畢竟買受人也是有付出的。劉教授建議按高管的待遇給予報(bào)酬。
四、揭開(kāi)公司面紗問(wèn)題
這里，劉教授舉一個(gè)母子公司人格混同的案例。某外國(guó)公司起訴中國(guó)一母公司及其子公司，理由是母子公司人格混同，母子公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。外國(guó)公司提供的證據(jù)是：一張名片，上面是子公司的名稱，但職務(wù)是母公司的職務(wù)；母子公司同在一棟辦公樓辦公；使用一部電話主機(jī)；與子公司發(fā)生的業(yè)務(wù)，母公司卻付款給外國(guó)企業(yè)；母子公司的領(lǐng)導(dǎo)就與外國(guó)公司業(yè)務(wù)問(wèn)題開(kāi)了一個(gè)黨群聯(lián)誼會(huì)，母公司將會(huì)議紀(jì)要給了外國(guó)公司。外國(guó)公司基于上述證據(jù)認(rèn)為母子公司人格混同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。母子公司的代理律師反駁：名片問(wèn)題是翻譯失誤；同一辦公樓說(shuō)明不了問(wèn)題，現(xiàn)在租用一個(gè)辦公樓的公司多了，難道都要承擔(dān)連帶責(zé)任？使用一部電話主機(jī)只是為了便利；母公司付款，呵呵，外國(guó)公司“狗咬呂洞賓，不識(shí)好人心”，母公司的義舉怎能視為一種義務(wù)呢？母子公司一起開(kāi)會(huì)，更不能說(shuō)明問(wèn)題，它是一個(gè)黨群聯(lián)誼會(huì)嘛！當(dāng)然，母子公司的律師雄辯滔滔，但劉教授作為首席仲裁員，還是判母子公司人格混同��！
另外一種人格混同，就是股權(quán)資本顯著不足！就是股權(quán)資本與債權(quán)資本不成比例，就是俗話說(shuō)的“小馬拉大車”。比如有的開(kāi)發(fā)公司，注冊(cè)資本1000萬(wàn)，但動(dòng)輒開(kāi)發(fā)幾個(gè)億的物業(yè)，如果開(kāi)發(fā)公司嚴(yán)重虧損，債權(quán)人可以起訴開(kāi)發(fā)公司及其股東，要求雙方承擔(dān)連帶償債責(zé)任嗎？劉教授認(rèn)為，股權(quán)資本顯著不足，股東與公司人格混同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。
在目前的司法實(shí)踐中，揭開(kāi)公司面紗有何規(guī)則呢？劉教授認(rèn)為，對(duì)自愿之債型的受害人，可揭可不揭的，不揭。為啥？自愿之債的受害人有盡職調(diào)查，信息來(lái)源充分，結(jié)果還是愿意接受，怪誰(shuí)呢？銀行就是這樣的受害人。
對(duì)侵權(quán)型的受害人，可揭可不揭的，應(yīng)當(dāng)揭！因?yàn)榍謾?quán)型受害人信息來(lái)源不充分，沒(méi)有盡職調(diào)查，應(yīng)當(dāng)公平公正保護(hù)他的權(quán)利。
揭開(kāi)公司面紗，應(yīng)當(dāng)由審判程序來(lái)做，而執(zhí)行程序不宜認(rèn)定，這樣會(huì)剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，否定二審終審制。
五、公司擔(dān)保的決策程序問(wèn)題
劉教授認(rèn)為，公司可以對(duì)外提供擔(dān)保。提供擔(dān)保問(wèn)題，可以在公司章程中約定，章程沒(méi)有約定的，應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)作出決議！
六、公司的社會(huì)責(zé)任
公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。雖然，在法律上，公司是贏利性組織，但，如果不能承擔(dān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任，公司長(zhǎng)久看也不可能贏利。三鹿奶粉就是一個(gè)例子。就像一個(gè)人，沒(méi)有信仰，沒(méi)有最基本的做人的原則，這個(gè)人就不能立信于世，立足于世。在今天金融危機(jī)形勢(shì)下，公司更應(yīng)當(dāng)有社會(huì)責(zé)任感，有擔(dān)當(dāng)！
七、其他方面
目前，公司爭(zhēng)訟有如下特點(diǎn)：數(shù)量逐年攀升；類型全面開(kāi)花，但以股權(quán)爭(zhēng)議為主；法理含量高的公司爭(zhēng)訟案件出現(xiàn)；爭(zhēng)訟當(dāng)事人多樣化，但以自然人為主；公司爭(zhēng)訟的調(diào)解難度非常大；撤訴比例大；裁判者的素質(zhì)有待提高。
根據(jù)《合同法》規(guī)定，違反法律法規(guī)的合同無(wú)效。那么，違反部門(mén)規(guī)章的協(xié)議是否有效呢？劉教授認(rèn)為，如果部門(mén)規(guī)章保護(hù)國(guó)家和公共利益，應(yīng)認(rèn)可其效力。比如部門(mén)規(guī)章規(guī)定不得通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行彩票，那么，當(dāng)事人之間約定通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)行彩票的協(xié)議就應(yīng)當(dāng)是無(wú)效的。
另外，劉教授還就當(dāng)前形勢(shì)下，如何建設(shè)服務(wù)型人民法院談了很多。比如，在民商事審判中，在法律法規(guī)沒(méi)有規(guī)定情況下，能否適用商事習(xí)慣呢？商事習(xí)慣能否成為法律、法理的補(bǔ)充？在建設(shè)服務(wù)型法院時(shí)，法院要尊重當(dāng)事人自治；調(diào)解時(shí)注意防范道德風(fēng)險(xiǎn)，防止原告與被告的惡意串通損害案外人的利益；對(duì)舉證責(zé)任分配，要注意公平，要根據(jù)證據(jù)遠(yuǎn)近原則進(jìn)行合理分配。法院應(yīng)做到有案必立！拿破侖時(shí)代的法國(guó)民法典已經(jīng)明確了這一點(diǎn)。德國(guó)民法典雖然沒(méi)有明確，但實(shí)踐中是踐行這一原則的。法院不得拒絕審判！
劉教授認(rèn)為，宋魚(yú)水法官的“勝敗皆服”太有高度，人民法院起碼應(yīng)做到“服務(wù)為本，裁判清明”！
劉教授很多觀點(diǎn)，在我們這些忙于實(shí)務(wù)的律師看來(lái)，并不能完全照辦，但法學(xué)大家?guī)Ыo我們的啟迪還是非常豐富的。做律師，要學(xué)中做，做中學(xué)，律師不能放棄學(xué)習(xí)！否則，不僅是對(duì)自我的不負(fù)責(zé)任，也是對(duì)委托人的不負(fù)責(zé)任�。ㄍ辏�
