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房地產(chǎn)開發(fā) |
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| 農(nóng)村集體土地承包中相關法律適用問題探討 |
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出處：法律顧問網(wǎng)·涉外coinwram.com
時間：2009/9/8 15:14:00 |
- 在我地區(qū)的農(nóng)村土地承包中，發(fā)包方幾乎均為村民委員會。在因土地承包問題引發(fā)的糾紛中，村民小組多有異議：我們村民小組的土地為什么由村委會來發(fā)包，自己卻做不了主？這一問固然是有道理的，但并非是簡簡單單就可以作答的。要從歷史的角度弄清其所以然，并從中尋求妥善的處理方法，在理論和實踐中還需作出一番努力。
一、村民組的土地由村民委員會來發(fā)包的成因
就理論上而言，農(nóng)村集體土地的發(fā)包方應該是該集體土地所有權單位或其代表組織。也就是說誰是土地所有者就由誰來發(fā)包。但實踐中，除了鄉(xiāng)級集體所有土地以外，無論是村民委員會集體所有的土地，還是村民小組集體（村內(nèi)集體經(jīng)濟組織，下同）所有的土地，均由村民委員會作為發(fā)包方來發(fā)包。這一狀況的形成有其歷史淵源，成因是多方面的。但最根本的原因，筆者認為是由于集體土地所有權在事實上的層級性和法律確認上的滯后性所致。 從集體土地所有權形成的歷史看，自實行土地的社會主義公有制以來，在“人民公社‘六十條’中”，對集體財產(chǎn)曾規(guī)定為“三級所有，隊為基礎”，于是將集體土地大體上分為三個層級，即生產(chǎn)隊、生產(chǎn)大隊、人民公社這三級所有。后來在農(nóng)村經(jīng)濟體制改革中，而逐步演化為村民小組集體所有、村民委員會集體所有和鄉(xiāng)農(nóng)民集體所有（由原來的鄉(xiāng)辦農(nóng)場等企業(yè)用地演化而來）。這就在事實上形成了集體土地所有權的三個層級，但這三個層級在法律規(guī)范上卻沒有得到及時的確認。到目前為止，在對集體所有的土地權屬層級的依法登記確認上，只搞到了村級，也就是依照法定程序，通過土地權屬和土地利用現(xiàn)狀調(diào)查，進行登記發(fā)證，確認了村級集體土地所有權。而對村民小組集體所有的土地，卻從未依法確認過。在土地承包中，問題就來了。是以事實上（也可以說是習慣上的）的土地所有權單位確定發(fā)包人，還是以法律確認的土地所有權單位確定發(fā)包人。幾經(jīng)權衡，最終選定了后者，于是，村委會就成了村民小組和村民委員會這兩個層級集體所有土地的發(fā)包人。（對鄉(xiāng)級集體所有土地的發(fā)包目前有兩種做法，一是由鄉(xiāng)級政府作為發(fā)包方，二是由所使用該土地的集體經(jīng)濟組織作為發(fā)包方。從法律規(guī)定上看，應該說第二種做法是妥當?shù)�。鄉(xiāng)級政府作為行政機關且又是農(nóng)村土地承包合同的管理機關，不宜作為發(fā)包方介入其中）。就當時的情形看，這種作法并不為錯，符合當時的歷史背景和條件。理由有三，一是農(nóng)村土地承包是個既敏感而又繁雜的工作，弄不好就容易出亂子，影響社會穩(wěn)定和生產(chǎn)的發(fā)展，此時以村民委員會這一級為單位進行發(fā)包是比較適宜的，有法可依畢竟比無法可依要好。因為村級土地所有權已經(jīng)依法確認，權屬資料比較齊全，法律依據(jù)比較充分，在農(nóng)村土地承包產(chǎn)生糾紛的情況下，處理起來也較為便捷。二是在對村組權屬不清的土地（特別是荒地）的承包和糾紛調(diào)處中，村民委員會有較為實際的調(diào)解和緩沖能力。三是，根據(jù)《村民委員會組織法》規(guī)定，村民委員會是基層群眾自治組織，組織比較規(guī)范，人員也較為固定，具備法人資格。而村民小組大都是只設村民小組長一人，原來“隊為基礎”的核算單位和辦公場所也已不復存在，法人資格不是十分完備的。
當然，這種將村民小組所有的土地由村委會來發(fā)包的作法并非十全十美的，也可以說是當時及今后一段時間內(nèi)的權宜之計。在實踐中其弊病也比較明顯，特別是將村民小組的土地向村民小組或村以外的承包者發(fā)包時，侵害村民小組利益或干擾承包者經(jīng)營的情況時有發(fā)生。在糾紛調(diào)處或訴訟中也較為不便，因涉及三方主體，法律關系多元化。處理起來不僅耗時費力，而且訴訟成本也較高。
二、如何妥善處理所有方與發(fā)包方的關系
在研究妥善處理此類問題的對策之前，讓我們首先來認定一個事實，即村民小組能否作為土地所有者的身份問題。已如前述，村民小組的集體土地所有權是歷史以來，經(jīng)逐步演化形成并固定下來的，已得到村民們的習慣性認可而成為不爭的事實。從耕地和人工林地的所有權界線上看，已經(jīng)是很明確的，即使是“插花地”和“飛地（在其他權屬界線閉合圈內(nèi)的土地）”也無大的爭議（只是放牧草地和荒地的界線尚有含混不清之處）。這一事實，雖然未在法律上予以登記確認，但在實際中確是不可否認和改變的。否則，造成社會混亂問題將是無法想象的。因此，我們必須承認這一事實，面對這一事實。在這一事實的基礎上，來尋求合理的解決辦法。
1、有條件的地區(qū)可確定村民小組一級的土地所有權。對村民小組事實上所擁有的土地所有權，不是不應該確認，而是本應該依法確認而沒有確認。在我地區(qū)，集體土地所有權沒有確認到村民組一級，主要是因客觀原因所致。一是人力、物力、財力和技術條件不允許。二是時間條件不允許。對集體土地所有權登記確認到村級，尚用了三、四年的時間，所需經(jīng)費量也非常大。若延伸到村民小組一級，則工作量呈幾倍甚至十幾倍增加，所需經(jīng)費也相應增加，時間相應延長。另外對確認村民小組這一級的土地所有權還存在著一定的顧慮，主要是考慮到村民小組級的土地所有權界限還有一些不清或爭議之處，如果不進行定界，維持現(xiàn)狀，還倒相安無事，真正到確認時，極有可能糾紛迭起，影響正常的生產(chǎn)生活秩序和社會的穩(wěn)定。從一時的安定團結(jié)考慮（長遠并非如此），這種想法確實不無道理。故當時確認到村級，以應急之用，還是可取的。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和法制的完善，依法將集體土地所有權確認到村民小組一級，越來越顯得重要，有利于今后農(nóng)村集體土地承包順利進行，維護當事人的合法權益。盡管不能一步到位，也應該從有條件的地區(qū)先行開展，逐步完成。
2、要保證村民小組的土地發(fā)包權。在今后新發(fā)生的農(nóng)村集體土地承包中，如果土地所有權在事實上屬于村民小組所有，并且無爭議的，應該由村民小組作為發(fā)包方進行發(fā)包。這應該屬于《農(nóng)村土地承包法》第十二條所賦予的權利。該條對此問題的規(guī)定是：“……已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該集體經(jīng)濟組織或者村民小組發(fā)包�！�。在實踐中，對這一規(guī)定的理解尚有分歧，即對于其中的“已經(jīng)屬于……”是以經(jīng)法定程序確認的為準，還是以事實存在并經(jīng)多年習慣性認可的為準。筆者以為，應以事實存在的為準。理由已如前述，因為這一事實符合全體村民的利益，為社會所認可，并不同現(xiàn)行的法律法規(guī)相抵觸，沒有經(jīng)過法定程序予以確認，并不是這一事實存在的過錯，而是法律確認工作的滯后。在法治原則中，很重要的一條是“以事實為根據(jù)，以法律為準繩�！狈駝t的話，何以談該原則的具體落實。
3、在按原有方式進行的農(nóng)村集體土地承包中，要切實保障村民小組的合法權益。也就是說，村民委員會作為發(fā)包方而發(fā)包村民小級所有的土地時，雖然在承包合同中為一方當事人，但其締約權限應受到一定的限制�！掇r(nóng)村土地承包法》第十二條第一款最后一句話應引起我們高度重視，即：“村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會發(fā)包的，不得改變村內(nèi)各集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的所有權”。這里所說的“土地所有權”的內(nèi)涵，體現(xiàn)在農(nóng)村土地承包上，應該指村委會作為發(fā)包方，在行使發(fā)包權時，不應損害村民小組對其所擁有的土地享有占有、使用、收益和處分權。這是物權權能的體現(xiàn)。以此原理，在農(nóng)村集體土地承包這一法律關系中，村民小組的實體權利和訴訟權利是不容忽視的（此內(nèi)容另文論述），必須予以保證。在合同的成立、變更、解除以及合同糾紛的調(diào)解、訴訟中，凡對村民小組的權利義務發(fā)生影響的，必須事先征得三分之二以上成員或其代表的同意或事后的追認。否則，將導致合同的無效。
- 本文所說的農(nóng)村土地承包合同的特有要件，主要是與《中華人民共和國合同法（以下簡稱“合同法”）比較而言的�！掇r(nóng)村土地承包法》與《合同法》的關系是特殊法與一般法的關系，在調(diào)整農(nóng)村土地承包關系時應優(yōu)先適用《農(nóng)村土地承包法》�！掇r(nóng)村土地承包法》法中有規(guī)定的從其規(guī)定，無規(guī)定的適用《合同法》的相關規(guī)定，此為法理常識。本文的主旨在于如何準確理解《農(nóng)村土地承包法》中的特有規(guī)定，并保證其正確適用。這個問題不僅很關鍵，而且也非常實際。
一、“本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意”（以下簡稱“三分之二以上條件”）應當是農(nóng)村土地承包合同生效的實體要件。
首先，從法理上講，這是土地所有者的一項權能。 集體所有的土地屬于本集體經(jīng)濟組織成員所共有，他們對所擁有的土地享有占有、使用、收益、處分的權利。對農(nóng)村土地承包而言，主要體現(xiàn)對土地使用權的處分和收益方面，應當取得土地所有者的同意。但這個“所有者”是多數(shù)個體的組合，在目前農(nóng)村狀況下，要使內(nèi)部成員或其成員代表百分之百地同意的情形并不多見。因此《農(nóng)村土地承包法》中規(guī)定了“三分之二以上”這個數(shù)字標準，是比較科學合理的。但實際中，對這個標準掌握得并不十分嚴格，有的村委會在發(fā)包土地前，沒有征得村民們的同意，有的即使征求意見，也未達到“三分之二以上”的要求，有的還自定標準為“半數(shù)以上”，甚至法院在裁判時也以此為據(jù)，確認合同的效力，這是不妥的�！叭种陨稀本褪恰叭种陨稀�，沒有含乎。如果達不到這一標準，實質(zhì)上也就是侵犯了土地所有者或者說部分法定土地所有者的利益。應認定合同無效。
其次，關于“村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表”的范圍問題。
對于村級集體所有的土地的承包當無疑義，即由村內(nèi)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意。這里主要說明的是，以村民委員會為發(fā)包方來發(fā)包村民小組所有的土地問題，筆者認為，這個范圍的確定，以該村民小組范圍內(nèi)的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意就可以了，不必擴展到村級范圍內(nèi)。因為一個村的范圍內(nèi)有若干村民小組，該村民小組的土地發(fā)包與其他村民小組的村民沒有直接的利害關系。如果將其他村民小組的村民也納入到這個范圍里來，不僅使基礎數(shù)上升，工作量增大，而且更重要的是這些與切身利益無關的村民或村民代表能否很負責任地發(fā)表意見，確實是無法把握。弄不好，還會影響和干擾真正擁有土地的村民或村民代表意志的表達，從而侵犯其合法權益。
第三，在農(nóng)村土地承包中，是否滿足“三分之二以上條件”，對承包合同的成立與生效的影響。
《農(nóng)村土地承包法》第二十二條規(guī)定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經(jīng)營權�！睆谋緱l看，合同的成立和生效是同時的。第十八條第三款、第二十七條第二款、第四十八條第一款分別設定了在不同的三種情形下，要滿足“三分之二以上條件”。而成就這個條件的行為都是事先行為，即在合同成立之前。也就是說，這個條件是否成就，同時影響著合同的成立和生效。從合同是成立的角度看，合同成立的要件是當事人的合意。在承包合同簽訂中，雖然發(fā)包方和承包方的意思表示是一致的，但發(fā)包方所代表的是集體土地所有者，若不符合“三分之二以上條件”的話，說明土地所有者的意思表示還沒有到位，即沒有達到法律規(guī)定的程度。也屬于意思表示有瑕疵，使合同成立的條件不具備。從合同效力角度看，不符合“三分之二以上條件”的，有兩種情形可以酙酌。一是按《合同法》第五十二條第（五）款規(guī)定的情形，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，直接導致合同無效。因為《農(nóng)村土地承包法》中明確規(guī)定了“三分之二以上條件”，不符合這個條件的，即屬于違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定。二是按效力未定合同處理，如果在合同簽訂后，得到了村民會議三分之二以上村民或三分之二以上村民代表的追認，合同有效，否則，合同無效。筆者以為，上述兩種情形，在不同的情況下，特別是承包行為在不同的“時空”狀態(tài)下，有分別適用的必要。但總體上看，應該以前者為一般規(guī)定，也是原則性規(guī)定。特別是對《農(nóng)村土地承包法》實施之后所發(fā)生的承包關系，應該不折不扣地滿足“三分之二以上條件”這個要件。而后者應該作為前者的一種例外。主要適用于《農(nóng)村土地承包法》實施以前所發(fā)生的承包關系。在我地，大范圍的農(nóng)村集體土地承包工作在《農(nóng)村土地承包法》實施之前大都結(jié)束，當時雖也有相應的規(guī)定，但執(zhí)行得并不是很規(guī)范的。不符合“三分之二以上條件”的情形不在少數(shù)，尤其是將農(nóng)村集體土地向本集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包時更是如此。但大都相安無事，這就可以視為事后的追認。有的是事后得到了“村民會議三分之二以上村民或三分之二以上村民代表”的明確認可；有的則是通過做思想工作，達到了“三分之二以上條件”；有的則是以實際履行行為——交付土地使用權——這一默示方式的追認。所以，對這種例外情形的認定，有利于減少糾紛，穩(wěn)定承包關系。
在承包合同發(fā)生爭議時，通常是通過確認合同是否有效的途徑來解決合同糾紛。實踐中，因不符合“三分之二以上條件”而導致合同無效的責任多數(shù)在發(fā)包方。所產(chǎn)生的利益之爭卻不僅僅在雙方當事人之間，而常常體現(xiàn)了三方利益之爭，即合同雙方當事人之爭和集體土地所有者（村民小組或部分村民）與當事人一方或雙方之爭。這一點也正是基于集體土地所有權的性質(zhì)所產(chǎn)生的。對雙方當事人來講，主要是因為締約過失而導致合同無效，符合《合同法》第四十二條第（三）款規(guī)定的情形，過錯方要承擔締約責任。從集體土地所有者來講，主要是以不符合“三分之二以上條件”為由，主張合同無效。
二、有兩種農(nóng)村土地承包合同須經(jīng)過審批作為其生效的程序要件
《農(nóng)村土地承包法》第二十七條第二款、第四十八條第一款規(guī)定了有兩種承包合同必須報經(jīng)批準后方能生效。一是在承包期內(nèi)，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形對個別農(nóng)戶之間承包的耕地和草地需要適當調(diào)整的；二是將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包的。但筆者認為也有例外情形存在，一是對《農(nóng)村土地承包法》實施以前形成的承包合同，并已實際履行的，雖未經(jīng)批準但不能視為其無效。在農(nóng)村土地承包上，有一個歷史上的延續(xù)，諸如以前實行過的“草畜雙承包”、“小流域治理承包”以及“五荒（荒山、荒坡、荒溝、荒灘、荒沙。下同）拍賣”等，其符合上述兩種情形的也很多。按《農(nóng)村土地承包法》第六十二條的規(guī)定，應繼續(xù)受到保護。對該部分承包合同，可以不經(jīng)補批程序，直接認定其有效。二是在《農(nóng)村土地承包法》實施后形成的上述兩種承包合同，在承包期限內(nèi)，進行補批的，也應予認可。根據(jù)當時農(nóng)村牧區(qū)的實際情況，有相當一部分土地承包合同沒有達到手續(xù)完備的程度，特別是缺乏程序要件的情形頗多，因此允許其補批還是比較客觀的。三是即使處于爭議中的承包合同，在一審法庭辯論終結(jié)前，當事人獲取批準手續(xù)的，也應認定為有效，此條即《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題解釋（一）第九條的適用。
三、以書面合同作為承包合同生效的形式要件
以書面形式確認農(nóng)村集體土地承包關系是十分必要的，它對于明確當事人的權利義務、減少糾紛、妥善解決糾紛、維護當事人的合法權益具有重要的意義。《農(nóng)村土地承包法》第二十一條作了明確規(guī)定。但在實際中，在農(nóng)村土地承包當時，真正簽訂書面土地承包合同的并不多，特別是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員的承包更是如此。雖然欠缺這個形式要件，但大多都在實際履行中。以行為表明其承包合同已經(jīng)生效，應予認定。當然也可以補簽。事實上，在我地的農(nóng)村土地承包合同，特別是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的土地承包合同，幾乎都是以后補簽的。總之以實際履行的行為對合同效力的影響應該是受到認可和保護的。
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